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商法总论一、商法的本质二、商法的基本内容三、商法的调整对象、特征、基本原则四、关于商法独立性问题五、商事规范六、商主体七、商行为八、商事登记九、商事人格权一、商法的本质商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。

商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。

而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。

何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。

此即近现代民商合一理论和实践的由来。

至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，它本不是商法。

《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。

主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。

因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。

当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。

同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；在一般情况下它与Business law同义。

个人独资企业的概念W个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有共有财产对企业债务承担无限责任。

W投资人可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，但不能以“劳务”出资。

W设立个人独资企业应当具备下列条件:1、投资人为一个自然人2、有合法的企业名称3、有投资人申报的出资4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5、有必要的从业人员W分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担W受托人或受聘人不得实施的行为（法律对受托人职权的限制）1、以权谋私行为2、违反竟业禁止义务行为2、自我交易行为4、严重损害企业利益行为W受托管理人依法不得实施的行为1、未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务（竞业禁止）2、未经投资人同意，与本企业订立合同或进行交易（自我交易禁止）3、未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用W对外经营管理投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任W个人独资企业的解散1、投资人决定解散2、投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承2、被依法吊销营业执照4、法律、行政法规规定的其他情形W合伙应当解散的情形1、合伙期限届满、合伙人决定不再经营2、合伙协议约定的解散事由出现3、全体合伙人决定解散4、合伙人已不具备法定人数满三十天5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现6、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销W合伙企业财产转让合伙人通知其他合伙人，其他合伙人有优先认购权。

合伙人转让合伙人以外的人须经其他合伙人的一致同意。

合伙协议另有约定的除外W设立合伙企业的条件1、有2个以上合伙人。

合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。

2、有书面合伙协议。

3、由合伙人认缴或者实际缴付的出资4、有合伙企业的名称和生产经营场所5、法律、行政法规规定的其他条件W合伙事务执行除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：1、改变合伙企业的名称2、改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点2、处分合伙企业的不动产4、转让或者处分合伙企业知识产权和其他财产权利5.、以合伙企业名义为他人提供担保6、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员W利润分配合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，有合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，有合伙人平均分配、分担。

商法总论讲义第一节商法概述瑞士、俄罗斯、中国、土耳其、泰国主张商法是民法的特殊法，只使用这个概念于商事法。

中国自民国开始就是民商合一。

胡汉民当年主张民商合一的理由：“我国自汉初实商沽之律……虽清时新律有此划分，但中国并无商人这一特定阶层，因为不存在对之特殊规定的理由。

”法国、德国、日本等大陆法系国家则认为商法调整商事法律关系，商法典独立。

英美法系所称“commercial/business law”，虽然使用“商法”概念，当并非大陆法系所指的“商法”。

民事法律关系 vs 商事法律关系民事法律关系：在民事主体之间产生的财产关系和人身关系。

商事法律关系：商人之间或商人和其他人之间在商业上所实施法律行为而产生的权利义务关系。

1.主体不同民事关系主体为一般意义的自然人或法人，商事关系主体至少一方为商人。

德国规定严格的商人身份登记制度，未登记主体不得参与营利性目的的行为（主观主义、法律属人原则）合伙制度：各国视之为行为，置于合同法。

合伙中只有商事合伙才具有主体资格；民事合伙，如“互助会”，没有主体资格。

某些特别人也纳入商法，如股民。

2.行为不同以商行为产生的法律关系为商事关系。

商行为：以营利为目的而进行的商业营业的行为。

法国采用商行为主义，但是界定商行为不甚明确。

因为没有完备的商事登记制度，另法国没有没有物权，就没有物权公示制度（客观主义）德国规定以公司名义从事公司章程之外的活动，如购买房子时具名“XX公司董事长XX”，到期不付款，不以商法调整。

所以，德国法律规定不动产不是商法调整范围。

日本、韩国规定商人以营利为目的而为的行为为商行为，但限定范围太窄，又规定了绝对商行为和相对商行为。

3.内容不同商法调整财产关系，而不调整人身关系；民法调整的财产关系范围较广，人身关系一律纳入民法的调整范围。

联合国国际货物交易公约为商法，认为英美法中“货物”约为大陆法系中“动产”。

证券作为一种权利凭证，是扩大了的商法调整范围。

第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。

经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。

商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。

法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。

即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。

2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。

学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

学说中又将其称为“第二种”商。

（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。

如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。

学者又称为“第三种商”。

（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。

此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。

3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。

第一章商法概述第一节商法的概念和调整对象本节要解决四个问题一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象一、商的概念词义学上：通财鬻货曰商经济学上：W—G—W，G—W—G文化意义上：哪里有商业，哪里就有文明法学意义上：四种商1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。

（流通领域）2. 第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。

（运输、仓储、商事中介）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。

（金融和生产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。

（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。

经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性活动。

二、商法的概念1.定义:商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商人及商事活动的的法律规范的总称。

2. 分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②广义商法（国际∪公法）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④大陆法系商法英美法系商法⑤商事主体法商事行为法三、商法的特征1.兼容性。

商法是私法，却兼有公法的性质。

任意法兼强行法组织法兼行为法德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

2.技术性：商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。

3.营利性：商法调整行为具有营利性。

4.国际性：所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。

5.发展性。

四、商法的调整对象第二节商法的演进本节包括三个问题：一、商法的起源——欧洲中世纪的商法二、近代商法的形成三、现代商法的发展一、商法的起源——欧洲中世纪的商法商业的发展城市的兴起城市法商人团体的形成商务机构的诞生商事规范体系商业制度的形成商业联盟的章程条例法商业观念的改变商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。

商法论第一章商法总论（上）第一节商事法的意义一．实质意义的商事法和形式意义的商事法（一）实质意义的商事法从规范性质上把握，是调整平等商事主体之间商事关系的法律规范的总和。

着眼于规范性质、构成和作用理念的统一。

市场经济国家都有自己的商法。

如中、台等没有商法典，但有商事法律、法规等。

（二）形式意义的商事法以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构（商法典）。

大陆法系采取形式主义的商法，采取不同的编纂原则：其一：主观主义原则，又称商人法主义和商业法主义原则，指以商人概念为核心，并以此为基础表述商行为概念，进而按照这一思路构造商法典。

如德国就是，其有四编：商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商，共905条。

其二：客观主义原则，又称商事法主义和商行为法主义，即以商行为概念为核心，并以此为基础表述商人概念，进而按照这一思路构造商法典。

如法国就是，其有四编：通则、海商、破产、商事法院，共905条。

其三：折衷主义原则，指同时以商人概念和商行为概念为基础构造商法典的规范体系。

法国商法典在修改中采用了这一原则，日本也采取该原则。

上述只是大陆法系国家采取的形式主义商法，但美国也有统一商法典，其采取的立法原则与大陆法系不同，它既不以商人为基础，也不以商行为为基础，而是以货物买卖为中心构造其规范体系。

其围绕买卖组成10篇。

形式主义商法较实质主义商法具有相对稳定性。

二．商法的调整对象——平等商事主体之间的商事关系。

（一）商事关系发生在平等的商事主体之间。

（平等性）（二）商事关系是商事主体基于营利动机或目的而建立的。

（营利性）（三）商事关系发生在持续的、固定的、反复的营业之中。

（营业性）【持续：强调计划性、连续性。

】商业范围，概括来说，主要是商事主体关系和商行为关系，具体可分为：（1）、商流过程中所发生的交易关系：A是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系（批发或大宗买卖）；B是商品经营者与商品经营者之间的购销关系（批发商与零售商）；C是商品经营者与消费者之间的买卖关系（价值与使用价值的交换）。