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‘齐齐哈尔大学学报“(哲学社会科学版)2018年7月Journal of Qiqihar University(Phi&Soc Sci) Jul.,2018 收稿日期:2018-03-12 作者简介:田雅静(1993 ),女,在读硕士㊂主要从事刑事诉讼法研究㊂刑事和解运行模式:立法㊁实践及完善田雅静(郑州大学法学院,河南郑州450001)摘 要:2013年1月1日开始实施的‘中华人民共和国刑事诉讼法修正案“确立了刑事和解制度㊂该制度自运行以来,虽在一定程度上契合了各方的利益需求,但在司法实践中也出现了诸多弊端㊂立足于刑事和解运行模式的理论基础及其价值内涵,分析其中不足,提出相关的完善建议㊂关键词:刑事和解;运行模式;完善措施中图分类号:D925.2 文献标识码:A 文章编号:1008-2638(2018)07-0101-04Criminal Reconciliation Mode of Operation :Legislation ,Practice and ConstructionTIAN Ya -jing(School of Law,Zhengzhou University,Zhengzhou Henan 450001,China) Abstract :The Amendment to the Criminal Procedure Law of the People's Republic of China,which came into effect on January1,2013,established the criminal reconciliation system.Since the system ran,although it meets the interest needs of all parties to acertain extent,many defects have appeared in judicial practice.Based on the theoretical basis and value connotation of criminal recon⁃ciliation mode of operation,the paper analyzes the problems and puts forward the related suggestions. Key words :criminal reconciliation;operating mode;perfecting measures 2012年‘中华人民共和国刑事诉讼法“(以下简称‘刑事诉讼法“)第206条㊁第277条㊁第278条㊁第279条①以及‘关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释“(以下简称‘解释“)②㊁‘人民检察院刑事诉讼规则(试行)“(以下简称‘刑事诉讼规则“)③㊁‘公安机关办理刑事案件程序规定“(以下简称‘规定“)④中,关于刑事和解的相关规定构成了我国刑事和解制度的基本规范体系㊂当然,除‘刑事诉讼法“第206条之外,这些规定均是针对公诉案件刑事和解的程序构建的㊂在‘刑事诉讼法“以及相关司法解释和程序规定出台实施之前,刑事和解的运行模式主要体现并运用于各地司法机关的司法实践中,上述规定的出台至少在以下几个方面实现了突破,澄清了司法实践以及理论研究中的诸多争议㊂一㊁我国刑事和解运行模式的基础理论和价值体现(一)基础理论1.刑事和解制度的构成和要素‘刑事诉讼法“及相关司法解释虽然没有对刑事和解的概念做出明确界定,但从相关的规定可以看出,刑事和解至少包括以下要素:(1)和解主体:加害人与被害人;(2)和解主持人:公检法机关或者人民调解委员会㊁村委会㊁居委会㊁当事人所在单位或者同事㊁亲友等组织或者个人;(3)和解事项:民事赔偿;(4)和解前提:当事人自愿;(5)和解结果:减轻加害人刑事责任㊂据此,笔者将刑事和解的概念界定为:在不违反自愿原则和合法原则的前提下,由特定中间人指导,使加害人与被害人之间就加害人的犯罪行为所造成的损害达成自愿赔偿协议,在被害人接受的前提下,由加害人保障履行,国家机关审查确认后,对加害人所应承担的刑事责任给予从轻㊁减轻或者免除处罚的处理㊂2.刑事和解制度的适用范围‘刑事诉讼法“将公诉案件纳入刑事和解的适用范围,是立法理念和制度构建层面的重大突破,虽然没有将可能判处重刑的严重犯罪案件纳入和解适用范围,但明确规定判处七年以下有期徒刑的过失犯罪案件可以适用刑事和解制度,这已经是刑事和解制度的较大突破,为今后和解范围的进一步扩大奠定了基础㊂3.刑事和解制度的适用条件当前,司法机关在实践中具体适用刑事和解制度时,对和解条件的把握缺乏明确的标准,由此导致各地适用标准不统一㊂2012年‘刑事诉讼法“及司法解释对此做出了规定,主要包括:第一,当事人自愿,即当事人是在平等的基础上,基于自己的意愿与对方达成和解;第二,加害人真诚悔罪,积极赔偿并取得被害人谅解㊂综上,刑事和解制度的法律化,对最大限度化解社会矛盾㊁维护当事人合法权益㊁贯彻宽严相济的形势政策具有重大意义,标志着中国特色的刑事和解制度进入了新阶段㊂(三)刑事和解运行模式的价值1.价值平衡 刑事和解运行模式的和谐价值从刑事司法领域来讲,和谐社会建设的要求必然包括恢复犯罪行为破坏的社会关系,使其回到一个平和稳定的状态,刑事和解制度则像一剂治理社会病症的良方,顺应了这一要求㊂和解的目的,就是把矛盾对立转化为相互协调,通过集腋成裘,聚沙成塔,最终促使整个人群的行为趋于和谐,其有力促进加害方㊁被害方和国家三者利益协调,符合我国构建和谐社会的理念㊂2.减少司法资源消耗 刑事和解运行模式的效益价值正如经济分析法学派代表人物波斯纳所指出的, 正义的第二种意义,简单地讲,就是效益”㊂[1]在刑事诉讼中能够更加及时㊁简易㊁科学地解决实体和程序问题,合理配置有限的法律资源,即为刑事诉讼中司法效益价值的体现㊂[2]而如何以尽可能少的司法资源消耗,实现尽可能理想的实体性目标,则是刑事和解效率的体现㊂在实践中,若刑事案件被告人和被害人达成和解协议,对于侦查㊁起诉和审判各机关而言,对案件事实证明责任的要求不会太高,诉讼程序各阶段的主要负责机关不必面对撤销案件㊁退回补充侦查或宣判无罪的问题,在确认其符合自愿性㊁真实性㊁合法性原则的前提下,只须重点审查确认刑事和解协议的内容,以此作为起诉或审判裁量的依据,从而提高个案处分效率㊂二、司法实践中刑事和解运行模式的现状及不足我国刑事和解并行存在着自行和解㊁司法和解及人民调解等兼容的三类模式,三类模式所分别包含的主要内容㊁条件㊁范围㊁参与主体㊁程序及和解协议的效力各具特色,其各自的合理性也颇值评析㊂(一)自行和解模式1.自行和解模式的内容自行和解模式是由加害人与被害人之间进行自行协商,在符合刑事和解适用条件的前提下,就精神赔偿㊁经济赔偿㊁刑事责任等方面达成一个协议,并且将协议书面化,司法机关经审查确认后不再追究加害人的刑事责任,或根据当事双方之间的和解协议对加害人依法从轻处罚的一种刑事案件处理模式㊂[3]这种案件中,在检察机关批捕㊁提起公诉之前,当事人之间往往已就经济赔偿㊁赔礼道歉等问题展开磋商,甚至达成协议,被害人并没有坚决要求追究加害人的刑事责任,因而检察机关也没有进行干预的必要㊂2.自行和解模式存在的不足(1)适用范围狭窄从实践情况看,当事人自行和解模式适用案件类型主要为轻伤害范围内的,轻伤害以上类型案件较少适用,但根据现行‘刑事诉讼法“㊁司法解释和程序规定,刑事和解的适用案件类型远不止轻伤害这一种,因此,这一模式在适用范围上较为单一㊂(2)缺乏全过程的有效监督自行和解模式在运用过程中,当事人拥有绝对的主动权,当事双方在和解之后向检察部门提出的有关和解的申请手续,成了例行程序的一个形式,不仅无法对自行和解模式进行全过程的有效监督,也无法对和解协议的内容进行针对性的审查㊂这样一来,此模式所造成的 刑事案件私了化”⑤结果就不足为奇了㊂(3)自行和解模式的运行阻力自行和解模式的实践运行在检察机关内部即存在诸多阻力㊂自行和解模式的推广需要检察机关转变观念,不再将打击犯罪,对犯罪嫌疑人定罪量刑作为刑事司法的主要目的诉求,而在当前以及今后很长一段时间内,检察机关却很难改变传统的刑事司法观念㊂甚至办案人员为了左右案件和解内容,往往从幕后走到前台,其对案件施加的影响有可能导致和解反而变得不公正㊂[4](二)司法调解模式1.司法调解模式的内容司法调解模式是指当事人之间的和解,经由司法人员的参与协调,对于符合适用刑事和解条件的案件,由当事人在司法机关工作人员的主持和协调下,达成和解,拟定书面协议,协议内容以精神赔礼㊁经济赔偿㊁刑事责任的追究为主,待司法机关确认和解协议效力后,对加害人依法从轻㊁减轻或免于刑事处罚的一种刑事和解模式㊂司法和解模式适用于当事人之间矛盾尖锐㊁加害人难以取得被害方谅解的刑事案件㊂因为在这种案件中,当事人之间几乎没有自愿和解的可能,需要在司法机关积极劝导下达成谅解㊂此种模式有诸多优点:首先,司法机关能够掌控一个案件的情节㊁后果㊁证据状况以及双方当事人的全面素材,判断案件是否合乎和解的逻辑;其次,更能直观地了解加害方和被害方的真实意愿和心理状况;最后,更便于司法机关工作人员同律师的沟通㊂[5]2.司法调解模式的不足(1)忽视当事人在和解程序中的自主性对当事人在和解程序中自主性的忽略,在某种程度上削弱了当事人的自由意志对和解程序启动以及和解进程的影响,因为在司法调解模式下,当事人往往无和解意愿,一般都是司法机关 劝导”的结果,在这其中,很难保证司法机关没有滥用职权强迫当事人同意和解或者接受司法机关提出的和解方案㊂因此,如果没有建立与其相配套的监督机制,这种和解模式在确保和解过程公正性与和解结果的公平性方面也存在不少困惑㊂(2)疑案不宜适用司法调解模式对于司法调解适用的案件范围,一般只适用于案件事实清楚,加害人认罪的轻微刑事案件,但在司法实践中,办案人员为求结案率,经常会不严谨的将疑案适用于司法调解,此种做法存在诸多隐患㊂疑案不宜适用司法调解的理由如下:一方面我国‘刑事诉讼法“坚持 疑罪从无”的基本理念,如果疑案亦可适用司法调解,无异于 疑罪从有”,这显然与‘刑事诉讼法“基本理念相抵触,同时,必然会给加害人更大的压力,而对于加害人来说,其选择余地则可能变小,从而无法实现刑事诉讼保障人权的目的㊂另一方面,案件适用刑事201齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版) 和解程序的前提与疑案的特征正好相左,案件适用刑事和解的条件要有相关证据证明有案件事实的发生㊁加害人承认自己的罪行并有意愿进行和解,被害人也同意和解等,但是以上这些条件及特征在疑案中基本都不成立㊂(三)人民调解模式1.人民调解模式的内容人民调解模式是指经过加害人与被害人之间的充分协商,在精神赔礼㊁经济赔偿㊁刑事责任等方面达成协议,在司法人员受当事人双方委托的情况下,由基层人民调解组织(一般为人民调解委员会)进行调解,并拟定书面协议,审查确定协议有效之后,司法机关对加害人依法从轻㊁减轻或免于刑事处罚的一种刑事和解模式㊂人民调解模式可以在刑事诉讼的任何阶段适用,不论是侦查阶段㊁审查起诉阶段还是案件审理阶段,公检法机关均可委托人民调解机构对符合条件的案件进行调节㊂在人民调解模式中,作为调解主持人的人民调解机构担当着重要角色,与公检法机关不同,人民调解委员会处于中立地位,既不代表国家履行司法职能,也不与当事人中任何一方存在利害关系,如此就能保证调解过程和结果的公正性㊂同时,人民调解委员会配备了专业的调解员,这些调解员具备专业的法律知识,尤其是刑法㊁刑事诉讼法㊁侵权责任法等与刑事和解有关的法律知识,保证了调解质量㊂从运行机理来看,人民调解模式是将刑事和解制度与人民调解制度相融合的产物,是指人民调解委员会根据法律的规定,在相关政策的指导下,作为中立的第三方对轻微刑事案件的双方当事人进行疏导和劝解,促成双方达成和解协议的一种纠纷解决模式㊂[6]2.人民调解模式存在的不足(1)实践中各地做法不一,缺乏统一规定从各地的实践情况来看,在该模式中,虽然一般是基层调解组织即当事人所在单位㊁村委会的人民调解委员会等扮演者调停者的第三方身份,但在具体运行上却各有不同㊂实践中不同的运行机制,使得实践中人民调解模式缺乏统一规制,难免就会有错案的发生㊂(2)人民调解模式与刑事诉讼程序的缺乏有机衔接人民调解与刑事诉讼程序并非是两种毫不相关的制度,在某种程度上已经实现了衔接和互通,但是人民调解不属于刑事诉讼法意义上的纠纷解决方式,而是一种法外定纷止争程序,因而若想与刑事诉讼和解程序形成良好的互动和衔接,就必须进一步进行科学整合,否则就会成为为刑事案件通过 私了”方式结案开启闸门的钥匙㊂[7]三、现行刑事和解运行模式的完善建议(一)就自行和解模式和人民调解模式的整体不足而言针对以上所议的自行和解模式和人民调解模式存在的先天性不足,应选择以司法调解模式为主导,以自行和解模式和人民调解模式为补充的运行模式㊂在司法调解模式的基础上,由司法机关为后盾,逐渐扩大自行和解模式的适用范围㊁减少运行阻力,统一规定人民调解模式的运行程序,加强人民调解模式与刑事诉讼程序的有机衔接㊂当事人自行和解和人民调解模式一方面可以减轻刑事司法机关的工作压力,使他们集中精力办理其他刑事案件;另一方面,有利于促进和解程序的公开化㊁公正化㊂然而,此两种运行模式发展尚不成熟,人员素质没有跟上,运作机制还不成熟,尤其是没有形成具有社会公信力的组织机构㊁规章制度和社会责任感,因此,在这种情况下,让当事人或人民调解委员会广泛参与刑事和解,难以取得预期的效果㊂尤其注意的是,我国目前很多的人民调解组织与公权力有着千丝万缕的关系,甚至沦为各级政府机关的附属物,这种缺乏独立性的组织若参与刑事和解,不能确保和解程序和和解结果的公正㊂同时,运用当事人自行和解模式和人民调解模式需要较高的社会环境,与一国国内社群组织的发达和完善分不开,与一国经济的市场化程度㊁民主宪政的发展水平㊁法治的完善程度密不可分,很显然,我国目前还不具备这些条件,因此,在当前和今后一段时期内,我国刑事和解仍应坚持在司法机关的主持下,充分发挥当事人积极性和主动性的模式,依托当事人㊁人民调解委员会,甚至社区开展刑事和解应作为预期的发展方向,不断在完善中发展㊂[8](二)就刑事和解模式缺乏有效监督而言构建合理和健全的监督机制,对刑事和解运行模式的丰富和完善是必不可少的保障㊂这样既可以较好的解决刑事和解中谁主持更为合理的问题,又可以强化和解过程与结果的监督,还可以解决和解程序整体上的统一性与局部上的灵活性等一系列问题㊂1.规范刑事和解运行模式的程序规定在刑事和解运行模式具体程序的改革与完善上主要表现为必须采取正确合理又规范的程序,主要指:司法机关工作人员收到案件后,首先应确定案件性质,确定其是否可以适用刑事和解㊂当明确可以适用时,就应当当面告知双方当事人,让其选择和解模式(选择权交予当事人),选择后,办案人员应当将其选择的和解模式所对应的方式㊁原则㊁内容及参考标准㊁法律后果等事项以书面形式统一告知双方当事人㊂[9]此后,由双方当事人自行和解,即 和”的过程㊂达成和解协议后,交由该案承办人员审查,即 解”的过程㊂其次,承办人应对协议内容进行审查,做出具体的处理意见,并将处理意见交由检委会或者专门的和解委员会审批㊂审批通过后,由承办人宣布处理结果,如果当事人双方对于宣布处理结果服从,就执行处理结果,这意味着,在司法部门的参与下,当事人双方的本次和解完成;若对处理结果不服,可以向办案机关的上级机关申请复议,若对复议结果不服,直接宣布该和解无效,并按照普通程序将案件交由另外的办案人员进行审理㊂2.加强检察机关的监督力度加强检察机关对于暂予监外执行㊁减刑以及假释的同步监督,法院办理减刑假释案件,检察机关要派员出庭并提出检察意见;法院做出暂予监外执行决定前,以及刑罚执行机关决定提请减刑㊁假释和暂予监外执行前,都应当征求检察机关的意见;此外,对于检察机关提出的意见有关部门未予采纳的,检察机关应当具有进一步调查核实情况并依法做出处理的权力㊂(三)就刑事和解模式运行阻力而言1.构建我国刑事被害人社会救助制度,保障当事人在和301 第7期刑事和解运行模式:立法㊁实践及完善解程序中的自主性首先,应加快立法进程,制定‘被害人社会救助法“㊂作为一项配套制度,被害人社会救助具有相当的复杂性,需要集中社会各方面的力量,因此需要有明确的法律依据㊂只有将被害人社会援助纳入法治的轨道,通过法律对其进行充分调整,才能实现其制度化㊂为此,可以从被害人社会救助的基本原则㊁内容㊁救助资金的来源和管理㊁救助机构的组成及其职责㊁纠纷解决机制等内容做出明确具体规定,实现有章可循,有法可依㊂其次,应建立专门的被害人社会救助机构㊂综合各地做法,可以由党委政法系统内设机构或政府司法行政管理部门牵头,主要发动各种社会组织,充分利用民间资源,建立一个专门实施对被害人社会救助的机构㊂人员构成上,分为专职工作人员和社会志愿者,并配备心理咨询㊁医疗服务㊁法律服务方面的专业人员㊂同时,还应建立被害人国家补偿制度,以财政拨款㊁监狱生产所得㊁社会捐赠等作为财政来源,对于不予补偿就难以恢复法秩序的严重暴力犯罪的被害人,就被害人因犯罪行为而受到的收入损失㊁医疗费㊁葬礼费以及被扶养人的生活费用进行国家补偿㊂2.创新加害人帮教机制,实现刑事和解模式与刑事诉讼程序的有机衔接一是应当严格限定适用被害人帮教机制的对象㊂将其适用对象限制在那些犯罪情节轻微㊁再犯可能性较小的刑事案件加害人㊂二是针对具体的加害人制定个性化的帮教方案㊂帮教方案要根据刑事案件的具体情况,针对不同的加害人制定个性化的帮教实施方案,并对前阶段出现的问题进行分析,完善帮教方案,并定期回访,总结其中经验及不足㊂三是完善专业的帮教机构㊂改变现有的公㊁检㊁法㊁司内部设立帮教部门的做法,利用现在社区矫正逐步推开的大好时机,重点依靠村委会㊁居委会㊁企业等组织建立专门的帮教机构,组织有专业技能的帮教人员㊂四是建立并细化帮教对象的考核标准㊂根据被帮教人员的表现建立如同 减刑”㊁ 假释”一样的激励措施,细化被帮教人员的考核体系㊂3.大力推动社区矫治工作,统一立法规定社区矫治同为对犯罪人设计的帮教措施之一,之所以单独命题研究,是因为社区矫治是现行刑事司法工作的一项新探索,当前在我国刑罚执行中具有越来越重要的作用,可以说,社区矫正工作的成效从某种意义上决定着刑事和解制度的运行和发展㊂在我国,由于观念和习惯等因素影响,从立法㊁司法到执行各个环节严重依赖监禁刑,社区矫治长期没有被提上议程㊂近些年,随着上海㊁北京一些地方经验的推广和规范性文件的出台以及立法跟进,社区矫正事业正在逐步受到重视,但规范化水平仍然不高㊂对此,应制定完善的社区矫正法㊁扩大社区矫正制度的适用范围㊁进一步完善社区矫正执行机构㊁建立风险评估机构并完善评估环节,并加强检察机关的监督力度㊂ 注释: (1)‘刑事诉讼法“第206条第一款: 人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉㊂本法第204条第三项规定的案件不适用调解㊂”‘刑事诉讼法“第277条: 下列公诉案件,犯罪嫌疑人㊁被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失㊁赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章㊁第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件㊂犯罪嫌疑人㊁被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序㊂”‘刑事诉讼法“第278条: 双方当事人和解的,公安机关㊁人民检察院㊁人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性㊁合法性进行审查,并主持制作和解协议书㊂”‘刑事诉讼法“第279条: 对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议㊂人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定㊂人民法院可以依法对被告人从宽处罚㊂”(2)最高人民法院于2012年12月24日出台了‘关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释“㊂(3)最高人民检察院于2012年11月22日出台了‘人民检察院刑事诉讼规则(试行)“㊂(4)公安部于2012年12月3日出台了‘公安机关办理刑事案件程序规定“,自2013年1月1日起施行㊂(5) 刑事案件私了”指发生纠纷的双方,为了平息纷争,不经过司法机关和正式的法律程序,就有关争议的事项进行私下协商自我解决纷争的一种方式㊂ 参考文献: [1]波斯纳.正义/司法的经济学[M].北京:中国政法大学出版社,2002:20-24.[2]高珊琦.论刑事司法中公正与效率之均衡及途径[J].河北法学,2006,24(8):77-82.[3]马大壮.刑事和解制度论[M].北京:法律出版社,2015:88-90.[4]向朝阳㊁马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学,2003,(06):113-124.[5]程世琦.我国刑事和解制度研究[D].沈阳:沈阳工业大学,2015:8-10.[6]马静华.刑事和解的中国语境:实践模式与功能分析[J].西南民族大学学报(人文社科版),2010,31(6):84-88.[7]马静华 等.刑事和解理论基础与中国模式[M].北京:中国政法大学出版社,2011:120-122.[8]孙春雨㊁王伟㊁朱超然.刑事和解制度专题整理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2015:90-94.[9]陆春萍.转型期人民调解机制的社会化运作[M].北京:中国社会科学出版社,2010:115-116.(责任编辑 李 维) 401齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版) 。
法制与社会发展(双月刊)2008年第5期(总第83期) #司法学#从诉讼调解到/消失中的审判0范愉(中国人民大学法学院,北京100872)摘要:美国著名法社会学家M arc G alan ter教授从1980年代到2002年的三篇实证研究,通过大量数据和经验性资料对这一时期美国民事审判的动态发展做出了一种全景式的描述,其研究和分析表明,在案件管理的背景下,和解和调解越来越受到法官的认同,并带来了司法理念和模式的转变,司法逐步融入多元化纠纷解决机制之中,以致审判结案率和诉讼率整体持续下降,诉讼在当代法治和法律发展中的作用开始降低。
由此,有关诉讼爆炸的神话、传统的对抗性诉讼程序及其价值受到挑战,同时也带来了司法改革及功能转变的契机。
当前,这种发展本身并未终结,也不意味着/审判的消失0将成为一种普适性规律,但这一历程以及格兰特教授的研究方法,无疑能对我国法律界有关司法、诉讼和调解的研究提供极有价值的启示。
关键词:诉讼调解;民事司法;审判中图分类号:DF926文献标识码:A文章编号:1006-6128(2008)05-0060-10众所周知,诉讼调解是中国司法模式特有的产物,不仅具有悠久的历史和文化渊源,而且反映着社会转型期的时代特点。
而与此相对,20世纪中期以后,在素无调解传统的美国民事司法的对抗诉讼模式中,逐渐生成发展出一种调解与和解的文化,乃至于已开始影响到司法的利用率和功能。
在当代语境下对美中两国的诉讼调解加以比较,无疑会给我们带来一些新鲜的启迪。
笔者此前对中国的诉讼调解已做过若干实证研究,¹在此基础上,选取美国著名法社会学家M arc Galan ter教授从1980年代到2002年对美国民事审判的三篇实证研究,在对其内容和结论进行解读的同时,结合我国诉讼调解及纠纷解决机制的相关问题,作一比较分析。
一M arc Galan ter(马克#格兰特,1931年)))),美国芝加哥大学哲学硕士和法学博士,曾先后在芝加哥大学、哥伦比亚大学、斯坦福大学、印度德里大学、纽约州立大学布法罗分校等校任教,现任威斯康星大学麦迪逊分校法学教授及英国伦敦政治经济学院教授。
Legal Sys t em A nd Soci et yf叁箜!圭塾金三!!竺堡塑型；霍蕾圈蓬圈叠刑事翱麓的愉值提取——以化解社会矛盾、构建和谐社会为目标缪伟辉．摘要随着时代的发展，形势的变化，刑事执法理念以及制度均发生了改变，刑事和解就是其中的一种重要表现。
本文以化解社会矛盾、构建和谐社会为目标就刑事和解的价值提取作了简要的论述。
关键词刑事实体法刑事程序法刑事和解中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)10019-03一、刑事和解的提起一般而言，刑事法，包括刑事实体法和刑事程序法，是关于犯罪的侦查、认定以及刑事责任的追究、实现的法律。
按照传统刑事法的观念，对于侵害个人利益的犯罪，认为侵犯的公共权益，包括公民的人身权和财产权。
因此，国家作为权利的维护者，运用国家强制力对犯罪行为实行惩治，以保护国家利益、社会利益和个人利益。
刑事司法的任务，就是依照法定的程序调查、认定犯罪，并根据刑事实体法对犯罪行为追究刑事责任，实行刑罚。
这里面不应存在国家与犯罪人的商量，也不存在犯罪人和被害人的商量。
但随着时代的发展，形势的变化，刑事执法理念以及制度均发生了改变，刑事和解就是其中的～种重要表现。
刑事和解，又称为加害者与被害人的和解，指在犯罪后，经调解人，使加害者和被害人直接进行协商，以诚恳的态度和言语、实际的经济赔偿等解决纠纷冲突，其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系，最终使罪犯改过自新，回归社会。
刑事和解理论最早产生于20世纪中叶，是西方新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。
主要背景是被害人犯罪学的产生以及矫正手段在遏制犯罪方面的失败。
在各国的实践中，产生了多种模式，有些国家也确立了刑事和解的有关制度。
在构建和谐社会的时代背景下，我国司法机关也出台了一些工作意见，明确了刑事和解的可行性。
如2006年12月《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》以及2007年1月《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》。
刑事和解制度刑事和解制度是指刑事案件当事人在一定条件下，可以通过协商解决纠纷并达成和解协议，从而避免进入司法程序，减轻执法压力，提高司法效率的一种制度。
刑事和解制度的出现是为了解决刑事案件办理过程中存在的一些问题。
一方面，刑事案件的办理周期长，案件审理时间长，耗费了大量的司法资源。
另一方面，一些刑事案件涉及社会矛盾复杂，当事人之间存在一定的血缘关系、邻里关系等，受到社会舆论的影响，可能导致长时间的官司纠纷，进一步加深了社会矛盾。
因此，引入刑事和解制度有利于解决上述问题，达到调解纠纷，缓解社会矛盾的目的。
刑事和解制度的核心思想是通过和解协议，实现刑事案件当事人的主观公正意识，消除矛盾，恢复社会和谐。
刑事和解制度可以分为根本性和解和次要性和解两类。
根本性和解是指被害人和相对人之间的和解，对于犯罪行为的矛盾的和解，是尽量消除或减少由于犯罪行为所导致的后果和冲突。
次要性和解是指被告人与被害人之间的和解，是尽量解决或减轻案件造成的社会后果和冲突。
刑事和解制度的实施需要保护被害人的自主权，尊重被害人的意愿和权益。
刑事和解制度的实施可以通过多种途径，其中包括调解、和解协议等方式。
调解是指由法官或其他具备经过调解培训资质的人员进行调解，主要通过和双方，达成调解协议。
和解协议是指刑事案件当事人通过协商，达成双方满意的协议，从而避免司法审判程序。
刑事和解制度要保障当事人的自愿性、公平性、合法性和有效性。
刑事和解制度的实施对司法体制和法律体系提出了一定的要求。
首先，司法机关要完善和加强调解的组织机构和人员培训，提高调解的专业性和有效性。
其次，刑事和解制度需要依法保护当事人的合法权益，防止和解过程中出现违法行为。
再次，要严格监督刑事和解的程序，确保调解过程的公正和透明。
最后，刑事和解制度的实施还需要普及和提高公众的法律意识，促进社会公正和和谐。
综上所述，刑事和解制度是解决刑事案件纠纷的一种非常重要的途径，它有利于减轻司法负担，提高司法效率，促进社会和谐。
从司法实践的视角看经济全球化与我国法制建设———论法与社会的互动范愉中国人民大学法学院教授上传时间:2007-2-7关键词: 全球化;法制现代化;司法实践内容提要: 在全球化背景下,我国将面临法律移植、法制现代化等一系列复杂的社会变革,这必然要求我们以多元的法律意识来取代单一形态的法律意识,以多元的理念与规则推进政治和司法体制改革,协调好传统文化与外来文化、作为规则的“法”和民间规范等的关系,从而使作为发展中国家的我国在全球化时代也能取得更大的发展。
通常,学者们研究经济全球化及其与我国法制之间的关系,多着眼于法律规则和制度的建构,这无疑是非常重要的基础性视点。
与此不同,司法实践的视角,则是以实证、动态和发展的方法、从法的实施过程观察法与社会之间的关系。
司法实践是使静态的或书本上的法律规则进入动态运作、与社会成员的生活和行为发生联系的过程,也是本土社会及传统文化与现代法律制度的联结点,反映着法律规则、制度与社会相互适应的程度。
现代法律制度孕育于西方国家特定的社会历史环境,与西方社会存在着传统性的亲缘关系;而我国在现代化进程中通过法律移植而建立的法律制度,却往往与本土社会存在一定的隔膜与龃龉,甚至会在社会的侵蚀下发生异变。
我国司法实践中常见的情、理、法的冲突,民众的法律规避,司法理念和价值观的冲突等, 无不反映着这种复杂的状况[1]。
与此同时,在经济全球化的背景下,世界各国的法律体系从原理、规则到制度都不可避免地受到影响,规则上的接轨和制度上的趋同已显而易见。
传统文化和经济全球化从不同的方面对法律规则和法律制度发生影响,这些无疑都会在司法实践中得到生动直观的反映。
本文将从我国司法实践的视角,反观在经济全球化背景下法律规则与制度中存在的问题,并通过对这些问题的分析探讨法与社会互动的模式。
一、司法环境及法与社会的互动司法作为一种动态的活动,以法律规则、法律制度(包括司法程序和司法制度等) 和法律职业三个基本要素为前提或基础,同时又是在特定的社会环境[2]中产生和运作的。
#理论纵横#调解的重构(上))))以法院调解的改革为重点范 愉*内容提要:调解作为中国自古就存在的一种纠纷解决方式,甚至是社会治理的一种制度性或体制性存在,在现代仍然有着极为重要的意义。
本文采取一种综合各种功能的多元价值论,主张客观地认识调解的各种功能和价值。
同时,力图通过对于以法院调解改革为重点获取的实证资料的分析,提出一种有关我国调解的功能和价值的建设性的意见或理论框架,实现一种对于调解的重构,以使其获得现代转型和重生。
关键词:调解 非诉讼纠纷解决机制 法院 重构Abstract:As a way to settle disputes which has long existed in China,and indeed as an insti tutional mechanism in thesociety governance,M ediation is still of great importance in modern ti mes.Under the mul ti-value principle,this article suggests to objectively understand the functions and values of mediation.By analyzing the positive materials collected on the reform of judicial mediation,this article tries to provide a theoretical framework for the functions and values of mediation in China,so as to achieve the reconstruction of mediation and make i t transform toward moderni ty.Key words:mediation,the non-litigating mechanis m of dispute settlement,court,reconstruction一、对调解的解读与再解读调解,作为一种纠纷解决方式,在中国已经被实践了数千年;它作为中国社会调整的一种基本标志,也在反复地被人们所解读。
第11卷第4期2011年8月昆明理工大学学报（社会科学版）Journal of Kunming University of Science and Technology Vol.11，No.4Aug.2011收稿日期：2011－04－08基金项目：中国人民大学纠纷解决研究中心重点标志性研究：多元化纠纷解决机制第一作者简介：范愉（1953－），女，河北省威县人，日本名古屋太学博士，中国人民大学教授，博士生导师，兼任中国法学会比较法研究会副会长．主要研究方向：比较法学．刑事和解：理论、政策与实践范愉1，萨其荣桂2（1.中国人民大学法学院，北京100872； 2.内蒙古大学法学院，内蒙古呼和浩特010021）摘要：近年来，我国有关刑事和解的理论研究和各地司法机关的相关实践迅速形成热潮，与西方国家恢复性司法等理论和刑事和解的实践形成呼应，并在“宽严相济”的司法政策下出现制度化的趋势。
在我国法律文化、社会意识、当事人行为和司法传统中，都存在刑事和解的客观需求、历史根源和实践，我们应立足于国情与现实社会需求，阐发蕴涵于本土文化和体制中的有关刑事和解的正当性理念，总结司法实践中的既有经验，同时注重借鉴国外合理的思想理论和制度实践，谨慎地推动刑事和解的制度化建设。
关键词：刑事和解；恢复性司法；宽严相济的司法政策；司法惯行中图分类号：DF07文献标识码：A文章编号：1671－1254（2011）04－0028－16Criminal Reconciliation ：Theory ，Policy and PracticeFAN Yu ，SA Qi-ronggui（w School ，Renmin University of China ，Beijing ，100872，China ；w School ，Inner Mogolia University ，Huhehaote ，Inner Mongo ，010021，China ）Abstract ：In recent years ，the of theoretical research and practices at the judiciaries related to the criminal reconciliation rapidly booming ，it is echoing with restorative justice theory and criminal reconciliation practices of Western countries and shows the trend of institutionalization under the criminal policy of “temper justice with mercy ”．It is existing objective needs ，historical roots and practice for the criminal reconciliation at Chinese le-gal culture ，social awareness ，act of a party and judicial traditions．It is should be based on national conditions and reality of social needs ，elucidation of the implication on the local culture and institutions of the criminal re-conciliation the legitimacy of the idea ，summed up the experience of both the judicial practice ，focusing on the-oretical ideas from abroad and the system of reasonable practice ，carefully push the criminal reconciliation insti-tutionalized．Key words ：criminal reconciliation ；restorative justice ；temper justice with mercy ；judicial precedent一、刑事和解的理据我国法学界关于刑事和解的学术研究迄今已大致经历了三个阶段：2001年至2006年初可作为第一阶段，研究内容以介绍西方的刑事和解、恢复性司法以及辩诉交易等理论与实践为主，起到了为刑事和解提供正当性依据或启蒙的作用。
第二阶段大致从2006年至2007年，刑事和解问题逐渐成为理论热点，研究成果迅速增多，重点是通过正当性和制度建构研究，为蓬勃展开的刑事和解实践提供理论依据和规范。
第三阶段大致从2008年至今，重点转向对我国刑事和解实践进行实证研究，关注其实际运作、制度建构以及经验总结和问题分析。
当然，上述阶段划分并没有截然分明的界限，一些研究实际上是交叉或递进的。
在我国，刑事和解并非一个既有的法律制度和严格的法律概念。
最初，理论界是以西方的制度样本来界定其概念的。
例如：“刑事和解，也称被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。
它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人（通常是一名社会自愿人员）的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会”。
［1］（P113）这一概念被后来很多学者直接采用。
随着刑事和解理论和实践的发展，一些学者提出了具有中国实务特色的概念：“刑事和解是指在刑事诉讼程序运作过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解并达成协议之后，国家专门机关不再继续追诉程序，或者对其作出从轻处罚的一种案件处理方式。
刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分，而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上，办案机关根据案件情况作出处理，案件刑事部分的处理权仍由办案机关行使”。
［2］（P35）这一概念对当今中国刑事和解实践作出了较为规范和全面的概括，但难免会将很多制度创新和实践尝试排除在外。
此外，还有一种更为广义（或社会学意义）的概念，着重功能的研究，外延宽泛，将刑事诉讼过程中一切具有和解因素的实践均纳入刑事和解范畴中，包括现实中存在的各种潜规则、非正式做法、各种改革尝试等，尽管缺乏规范性，但对于整体和历史地了解我国刑事和解的实践、实际形态和发展具有重要意义。
本文根据语境，兼顾规范意义和广义（或社会学意义）概念，将刑事和解作为一个中国的现实问题展开论证。
在刑事和解理论研究初期，多数学者注重从普适性角度寻找其理论基础，认为刑事和解首先是在西方兴起的，其理论基础包括恢复正义理论、平衡理论、叙说理论、主体性理论、人道主义理论、公权力的有限代理理论、刑法的谦抑理论、“控制成本”理论、自由契约主义等。
在这些理论中，影响最大的首推恢复正义和恢复性司法理论。
恢复正义理论，由西方学者约翰·R·戈姆率先提出，基本内容是犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。
刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。
恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。
我国学者指出：与报应主义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面平衡，即对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡；在兼顾个人价值与公共价值的刑事司法背景中，报应正义与恢复正义都是不可缺少的价值范畴，它们构成刑事正义的正反两面。
恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。
两者之间的辩证关系为恢复正义是目标、刑事和解是途径。
作为恢复正义最重要的司法形式，刑事和解最大程度地体现了恢复正义的具体要求。
①恢复性司法，是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗罪行给被害人和社会带来的或者引发的伤害，以恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划，主要通过以下几个方面得以体现：（1）确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害；（2）吸纳所有的利害关系人参与其中；（3）改变应对犯罪行为时社会与政府之间的传统关系。
［3］（P91）具体表现形式包括：被害人与犯·92·第4期范愉，萨其荣桂：刑事和解：理论、政策与实践①参见马静华：《刑事和解制度论纲》，《政治与法律》2003年第4期，刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第1期。
此外，不同国家恢复性司法的研究者和倡导者，如布雷斯韦特、瓦格瑞吾、塞拉德、罗斯等人的理论观点，可参见宋英辉主编：《刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2010年版第四部分：“外国恢复性司法理论与实证研究。
”罪人之间的和解；由被害人、犯罪人及其他人参加的协商；由被害人、犯罪人及多方参与的圆桌会谈，等等。
自20世纪七十年代始，在西方国家，在刑事司法领域相继启动“恢复性司法”政策，逐渐将关注的重心转移到“被害人及社会因犯罪行为所带来的损害”上，很多国家都积极采取了各种尝试和制度创新。
1985年联合国批准的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》中要求尽可能用非正规的解决方式，如调解、仲裁、常理、公道或地方惯例协助调解和向受害者提供补救。
2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案。
在我国，刑事和解研究在短短几年内迅速增长为一个理论热点。
与此同时，刑事和解实践则从一些个别或局部的尝试，成为具有普遍性的司法改革政策措施，并初步形成了一些经验和模式。
刑事和解研究热与实践中的刑事和解热相辅相成。
理论界对恢复性司法的介绍带来了当代西方国家司法改革的新信息、新理念，而此时中国司法机关则在建构和谐社会、追求司法社会效果和宽严相济的刑事司法政策推动下，正在努力寻求有效对策和制度创新。
在刑事和解问题上，理论与实践显示出一种高度的默契：理论界积极为刑事和解的制度建构提供依据，希望通过司法机关的实践将理论转化为现实。
而司法实务部门则希望能从普适性原理和西方国家的经验中为自己的实践找到正当性依据。
