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一、2020年烟台大学法学综合（民法、刑法）考研复试核心题库之民法论述题精编1．试述提存的效力。
【答案】提存成立后，发生以下三方面的效力：
（1）在债务人与债权人之间的效力。提存与清偿发生同等消灭债的效力，债权人对债务人的给付请求权因此消灭。在提存期间，提存物的毁损灭失风险发生转移，由债权人负担。提存物的保管费用及其他费用由债权人承担，同时，提存物的收益也由债权人享有。
（2）在提存人与提存机关之间的效力。提存人依法将标的物提交于提存机关后，提存机关依法负有保管提存物的义务。债的标的物提存后,提存人除以下情况外，不得取回提存物：①可以凭法院生效的判决、裁定或者提存之债已经清偿的公证证明而取回提存物；②债权人以书面方式向提存机关表示抛弃提存物受领权的，提存人可取回提存物。
（3）在债权人与提存机关之间的效力。债权人有权随时要求提存机关交付提存物，并承担必要的费用。提存机关有妥善保管提存物的义务，若提存物因提存机关的过错而毁损的，提存机关应负赔偿责任。从提存之日起，超过20年无人受领的提存物，视为无主财产，在提存机关扣除必要费用后，将余额上缴国库。对不宜保存的提存物品，提存人可以拍卖而提存其价款,因此而支出的费用由债权人负担。
2．论述民事法律事实的概念特征及其意义。
【答案】民事法律事实是指由民事法律规范规定的能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观情况。根据客观事实是否与人的意志有关，民事法律事实可分为行为和事件。
法律事实是民事法律关系发生、变更和消灭的原因，其法律特征在于：第一，法律事实是一种客观的现象。没有表现为客观现象的主观意识，不是法律事实，例如内心存在订立合同的意思，却未表示出来，这种内心意思不能使合同成立。第二，作为法律事实的客观现象必须同一定的法律效果相联系，能够引起民事法律关系的发生、变更和消灭。并非一切客观情况都可作为法律事实，日出日落、闲谈不能引起任何法律效果，因而不是法律事实，而人的出生、死亡、成年等，能够引起一定的法律效果，因而是法律事实。第三，作为法律事实的客观现象必须符合民法的规定。客观现象能否作为法律事实，是由民法规定的，违反民法规定的客观现象，不是法律事实。
民事法律事实的意义表现在它与民事法律规范的关系上：其一，单纯的法律规范本身，并不能直接产生、变更、消灭民事法律关系，而必须有法律规定的事实出现，才能产生、变更和消灭。如果没有法律规定的事实存在，当事人之间就不能产生某种民事法律关系，也就无该种权利和义务；谁也不能无根据地对他人享有权利，也不必无根据的对他人负有义务；在民事案件中，当然不能让无义务的人承担义务，更不能让没有权利的人享有权利。同理，存在什么样的民事法律关
系，当事人才能享有什么样的权利，才应承担什么样的义务。不存在该种民事法律关系，人们就不得享受该种权利或无须履行该种义务。其二，如果没有法律规定的事实变更民事法律关系，权利义务就只能保持原有的状况，权利主体不得任意扩大权利和享有新的权利，义务主体也不得缩小义务或擅自免除原有义务。其三，如果没有法律规定的事实消灭民事法律关系，已存在的民事权利和义务，仍只能保持已有的状况，权利主体并不丧失权利，义务主体也不得免除义务。总之，民事法律关系模式的产生、变更和消灭，必须以法律事实为根据。
3．论述侵权责任构成要件中的因果关系。
【答案】侵权责任中的因果关系是侵权责任构成要件的重要要件，因此，正确认识该因果关系非常重要。
因果关系，是指在自然界和社会中，各个客观现象的出现，在一定条件下必然是另一种已存在的现象的基础，前一现象称为原因，后一现象称为结果。现代民法在因果关系问题上采用“两分法”，即首先确定行为人的行为或依法由他人负责的事件是否在事实上属于造成损害发生的原因；其次，在确定已构成事实原因的行为或事件是否在法律上成为应对该损失负责的原因。
侵权责任从损害后果出发寻找造成损害的原因具有逆反性的特定。因果关系是行为人承担民事责任的一个必要条件，但不能认为只要有因果关系行为人就要承担责任，只要符合侵权责任的构成要件，行为人才能承担责任。
在分析确定因果关系时，应注意如下问题：
（1）必须正确认识因果关系的时间顺序问题。造成损害的原因总在损害结果之前，如果某一行为发生在损害之后，应把其排除在因果关系的认定之外。
（2）必须明确因果关系的客观性和必然性。不可凭主观臆断认定因果关系。
（3）必须正确认识因果关系表现形式的多样性。其多样性表现为一因一果、一因多果、多因多果。
（4）必须把原因和条件区分开。原因是对结果其决定作用的，并与结果有内在的必然的联系；条件虽然对结果的发生有一定的影响，但这种影响和作用不是决定性的，他与结果的联系并非是必然的。
（5）必须分析主要原因和次要原因。主要原因是对结果发生起主要的决定作用的原因，次要原因是对结果的发生不起主要的决定作用的原因。
因果关系的证明，应根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，一般情况下由原告承担。
4．试述代理行为。
【答案】代理行为是指代理人在代理权限内，以本人的名义所为的具有民法意义上的合法行为。民法代理制度主要适用于订立合同及与合同密切相关的法律行为。这是由民法设立代理制度的目的决定的。与合同密切相关的法律行为是指合同的变更、解除，可撤销合同的撤销等，但为能充分发挥代理制度的功能，适应实际生活的需要，理论上一般认为下列行为也包括在代理的范围之内：
（1）构成合同的意思表示，即要约和承诺。
（2）与合同密切相关的准民事法律行为。如要约邀请、要约撤回等。
（3）与合同密切相关的事实行为，如定约时样品的交付与受领。
（4）与合同密切相关的程序行为，如公证等。
违法行为不适用代理，此外，民事法律行为中的下列事项不适用代理：
（1）法律要求本人亲自实施的行为。
（2）依其性质不得适用代理的行为，有一些行为，虽法律未规定不得适用代理，但依其性质不能适用代理，例如，继承的承认或抛弃等。一般认为，代理行为时代理人的行为，代理人依代理权进行代理行为，并使法律效果直接对本人发生。代理行为的要件，包括一般成立要件和特殊成立要件。代理行为的一般成立要件，是指代理行为所应具备的一般民事法律行为的成立要件。代理行为的特殊成立要件，是指代理行为作为一种特殊的民事法律行为，除一般成立要件外，还应具备的成立要件。包括如下要件：
①须以本人名义。代理行为必须以本人名义为之，这是成立代理行为的首要条件。大陆法系民法代理制度，要求代理行为须表示（明示或默示）以本人名义，仅为其内心意思，不能成立代理行为。英美法因采广义代理概念，不要求代理人透露其代理身份，代理人无须以本人名义，以自己名义为之，亦可成立代理行为。
②须由代理人实施民事法律行为。由代理人实施民事法律行为，是指由代理人决定该法律行为意思表示的内容并进行该意思表示，或者受相对人的意思表示并决定是否接受。如果该意思表示的内容已由本人决定，而代理人仅予表示，或者代理人受意思表示而无权决定是否接受，这种情形属于本人实施民事法律行为，而非代理人实施民事法律行为，该代理人只起辅助本人实施民事法律行为的作用，法律上称为使者或辅助人，而非真正代理人。
代理行为的有效要件，是指代理行为直接对本人发生法律效力所必须具备的要件。代理行为的有效要件如下：
（1）须有一般民事行为的生效要件。本人应具有与代理行为相应的民事权利能力，而不必要求代理人有此权利能力，但代理人应具有与代理行为相应的民事行为能力，不必要求本人有此行为能力。代理人的意思表示应该真实，不具有瑕疵。代理人与被代理人之中，只要其中一方有违法目的，代理行为即应无效。
（2）须有本人存在。如本人不存在，代理行为将成为标的不能，应为无效。
（3）须有代理权。代理行为车具备上述两项条件时,如果代理人有代理权，代理行为即直接对本人发生效力，由本人承担其法律后果。代理人有代理权，并在代理权限内实施代理行为。
5．什么是最高额抵押，它和一般抵押有何不同？
【答案】所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最髙额抵押具有担保债权的不特定性的特点。即最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额是多少均是不确定的。因此，其所担保的债权不必须都是同一性质的债务。