民法总论第六版梁慧星读书笔记
民法总论第六版梁慧星读书笔记
概要：
本文将对《民法总论第六版梁慧星读书笔记》进行深度评估，探讨梁
慧星先生在该版本中所介绍的民法总论的核心概念和重要原则。我们
将从法律合同、侵权行为、人格权利等方面入手，为您呈现一篇全面、深刻且有价值的文章。
引言：
作为法学领域的重要经典，梁慧星先生的《民法总论》一直以来都备
受瞩目。而第六版则是在他前几版的基础上进行了全面修订和补充，
为我们提供了更多有关民法总论的充实内容。在本文中，我们将对这
一版本进行详细评估，同时探讨其中讨论的核心概念和重要原则。
一、法律合同的重要性与构成要素
1. 商业交易与法律合同的关系
在民商法的范畴内，商业交易扮演着十分重要的角色。它是市场经济
的基石，也是社会合作的重要方式。而法律合同则是商业交易中的法
律保障，其作用不可忽视。
2. 法律合同构成要素的重要性
法律合同的构成要素是指在合同成立时必须满足的法律要件。而梁慧
星先生在《民法总论第六版》中对构成要素进行了详尽的讨论。其中，合意、形式和客体三个构成要素被认为是法律合同成立的基本要素。
二、侵权行为的特征与法律责任
1. 侵权行为的特征
侵权行为是指主体在违反法律规定的情况下，对他人的合法权益造成
了侵害。在梁慧星的读书笔记中，其对侵权行为特征的分析着重于行
为人、过错和损害等方面。
2. 法律责任的属性和范围
梁慧星先生在读书笔记中强调法律责任的属性和范围十分重要。他认为，法律责任是一种由法律规定的特定行为所产生的后果。而在损害
赔偿责任、不完全民事行为和举证责任等方面，梁慧星先生还提供了
一些深入的解读。
三、人格权利的保护与调整
1. 人格权利的概念与种类
人格权利是指个人基于其人格尊严所享有的权利。在梁慧星先生的读
书笔记中，他对人格权利的概念和种类进行了详细介绍。其中包括生
命权、健康权、尊称权、肖像权等。
2. 人格权利的保护与调整
人格权利的保护与调整是民法领域的重要内容。在梁慧星先生的读书
笔记中，他详细讨论了人格权利的侵权保护和调整方式。他还对名誉权、隐私权等具体人格权利进行了深入的分析。
结论：
《民法总论第六版梁慧星读书笔记》是一本价值深远的法学著作。在
该版本中，梁慧星先生全面而系统地阐述了民法总论的核心内容和原则。通过本文的评估，我们对法律合同、侵权行为和人格权利等方面
有了全面了解。在探讨中我们也发现梁慧星先生对这些概念的深入理
解和独到见解。
梁慧星先生通过他的读书笔记《民法总论第六版梁慧星读书笔记》深
入阐述了民法总论中的法律合同、侵权行为和人格权利等重要概念。
他的解读不仅详尽而清晰，而且充满了独到的见解。这些见解使我们
对这些法律领域有了更全面的了解，并且在实践中为我们提供了指导。
在法律合同方面，梁慧星先生通过对民法总论的研究，对合同的性质、要素和形成等进行了深入的分析。他指出合同是通过双方或多方之间
的协商和约定而达成的法律行为，它对于维护社会秩序和保护当事人
的合法权益具有重要意义。梁慧星先生还强调了合同的自由原则和诚
实信用原则的重要性，这两个原则是合同法发展的基石。
在侵权行为方面，梁慧星先生通过对民法总论的研究，详细介绍了侵
权行为的要件、责任等。他指出，侵权行为是指一个人在违反法律规定的情况下，通过自己的过错给他人造成了损害。梁慧星先生还讨论了损害赔偿责任、不完全民事行为和举证责任等相关问题。他的解读不仅帮助我们理解了侵权行为的性质和要素，而且对于确定侵权责任和维护受害人权益具有重要的指导作用。
在人格权利方面，梁慧星先生通过对民法总论的研究，对人格权利的概念和种类进行了详细介绍。他指出人格权利是个人基于其人格尊严所享有的权利，包括生命权、健康权、尊称权、肖像权等。他还对人格权利的保护与调整进行了讨论，其中涉及到人格权利的侵权保护和调整方式，以及名誉权、隐私权等具体人格权利的分析。梁慧星先生的解读为我们理解和保护人格权利提供了重要的思路和方法。
梁慧星先生的《民法总论第六版梁慧星读书笔记》是一本非常有价值的法学著作。通过他对法律合同、侵权行为和人格权利等方面的深入解读，我们不仅对这些法律概念有了更全面的了解，而且在实践中也能够更好地运用和应用。梁慧星先生的独到见解和深入思考使他的读书笔记成为了法学领域中的一本经典之作。
请求权基础理论 内容提要： 民事权利依其作用，划分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。在这一体系中，请求权是作为权利的一种重要类型出现的，本文从请求权概念及产生的历史理论基础，请求权的效力，请求权的分类及内容三个方面为内容来论述有关请求权的一些基本理论。 一、请求权概念及产生的历史理论基础 民事权利依其作用，划分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。在这一体系中，请求权是作为权利的一种重要类型出现的，它被定义为“权利人可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。”① 现代请求权的概念源于十七、八世纪自然法学派所倡导的权利理论，是古典的自然法学派的观点的继续和延伸，自然法学派通过自己的想象，构建了自己的理论体系，认为在自然状态下，每个人都拥有权利，即生命权、健康权以及自由，所以，每个人都是平等的，所谓的权利就是“要求相对人或者第三人履行义务的力”，在自然法学派看来权利是精神的力，这种力并不表现为现实的拘束，而是存在于人们内心的约束。当国家产生后，这种力遭到破坏时，又把国家的强制力称为权利，但是这种权利“是基于对第一次的、精神的力的违反而被运用的权利，是第二次的、恢复性的权利”，自然法学派认为第二次的权利是超越自然法则之上的权利。自然法学派将请求权概念进行两个层次上的划分，已为我国现代民法理论学界所普遍接受，在众多的论著中早已进行了实质上的二次划分，如：王泽鉴先生在《债之关系的结构分析》一文中，阐述债之给付义务的问题时，引用的都是拉伦兹（Larenz）的观点，将给付义务区分为原给付义务（第一次义务）和次给付义务（第二次义务），并认为原给付义务指契约原定履行之义务，而次给付义务指原给付义务在履行过程中，因给付不能、给付迟延、不完全给付而生损害赔偿义务，或者因契约解除后所生恢复原状之义务。最后，又补充道“次给付义务亦系根源于原来债之关系，债之关系的内容虽然因之而改变或扩张，但其同一性仍维持不变。”② 二、请求权的效力 请求权无论是在债权法领域，还是在物权法领域，都是以效力的身份出现的，请求权效力具有应然性和实然性。
《民法的概述》 1.中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。即学者所谓诸法合一，并无民刑之分 2.至清末进行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，始有现代意义的民法。可见，中国民法是继受而来 3.形式民法：即指以民法命名的成文法典。 实质民法：不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法 4.法官裁判案件时，遇普通法遇特别法均有规定的事项，应当优先适用特别法的规定 5.废除领事裁判权是导致中国继受西方法治、制定民法典的直接动因 6.由欧洲大陆所确立的民法近代模式： ①抽象的人格 ②私的所有——民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化。物权，被视为绝对权和对世权，具有可以对抗一切人的绝对性 ③私法自治—— （1）私法自治，与自由平等的人格，为近代司法的根本原则 （2）私法自治，司法上的法律关系之创设，纯依私人的自由意思，是维持市场竞争的法原则 （3）作为司法自治原则的下为原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则，其中，以契约自由原则最重要 ④自己责任——自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在有故意、过失时，始承担民事责任
7.民法的现代模式： ①具体的人格——从抽象的人格中，分化出若干具体的法人格（如消费者和经营者） ②私的所有的社会制约——对土地所有权的公法规制，以及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务 ③受规制的竞争——“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象 ④社会责任——现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量受害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇 8.在近代模式和现代模式之间起桥梁作用的是判例和特别法 9.加拿大的《魁北克民法典》、美国的《路易斯安娜民法典》等，具有“融合两大法系”的特点 10.甲乙间因契约的成立，甲对乙取得一定的权利。反言之，则乙对甲负有一定的义务 11.法律编纂： ①关于法律关系主体的规定，家庭法也包含在内 ②财产，即关于对物权的规定 ③财产的取得方法，以契约法为中心，侵权行为法也包含在内 12.债权，涵盖了契约即第一种法律关系和侵权行为即第三种法律关系 物权，即所有权，属于第二种法律关系 13.债权发生的原因，即有契约、无因管理、不当得利和侵权行为四种 14.用益物权——由所有权权能之一部分构成的权利--是指非所有人对他人之物所享 有的占有、使用、收益的排他性的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。 担保物权（押权，质权）——支配他人财产的交换价值的权利
第一章中国民法导论 秉承民法意思自治原则，平等协商后，这学期民法总论主要由王轶老师上。 一、类型化、体系化思考方法 1、体系化：高度抽象思考和驾驭材料的能力 2、类型化：把抽象的规则与丰富的生动的社会事实联系起来的 二、用博大精深来形容民法： 1、博大：民法是生活的百科全书 2、精深：用有限的法律条文来应对无限丰富的社会生活，必须要有一个从生活世界向民法世界的转变，用高度抽象和概括的语言把生活实践在民法当中表达出来。 三、德国民法通论作为参考书是非常重要的。民法劝学——普及民法学知识的作品。 四、两部分： 1、对涉及到民法民法学的一些基本原理和方法论进行分析和说明。民法总论发挥着法学总论的作用。 2、民法总则的内容：中国现行民事法律里面相当于民法典总则里面的内容。 五、民法 对这个词的分析可以从不同的视角： 【历史视角的分析】 梁慧星老师的民法总论，他对民法进行词义的解释是从罗马法开始，欧洲大陆的国家和地区对民法是如何理解的。 从中国人自己的历史入手，对什么是民法进行解析，就涉及到一个有争议的问题，那就是在国家法的层面上有没有民法这个部门法，中国学术界分成两派： 1、只要世界上存在过的文明形态，中国肯定都有，中国自古就有民法 2、今天所说的民法主要是国家法层面的民法部门法，近现代意义上的民法是不 存在的 3、王轶老师：对于近现代意义的民法，对于中国是舶来品，但我们必须承认的 是，在中国数千年的文明史，在习惯法的层面上，一定有我们今天所说的民法规则的存在。河南南阳四圣，商圣范蠡，追溯巴拉巴拉。 【比较视角的分析】 外国人对民法的理解。 【老师在课堂上不从历史和比较的视角去讲解，而是从今天中国法律体系的视
权利本位论 法是以权利为本位，还是以义务为本位，是现代法理学的基本论题之一，也是民主和法制建设面临的一个重大实际问题。自从1988年6月全国首次法学基本范畴研讨会提出这个论题以来，它已成为我国法理学以至整个法学的热点和争论的焦点之一。而我们小组的观点是，支持权利本位论。 古人云，名不正则言不顺，首先来看看什么是权利本位论。“权利本位”是“法以(应当以)权利为其起点、轴心或重心”的简明说法，它是指在国家权力与人民权利的关系中，人民权利是决定性的，根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。与其相对的观点是义务本位论，根据梁慧星教授《民法总论》的观点，所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。弄清了这二者的根本区别，我们才可论证我方观点的合理性。 首先，从权利的含义上来说，权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由，它是随着人的出生而产生的，所谓“天赋人权”，自然权利是人与生具有的，是法律必须承认和保护的不可剥夺的权利，康有为在其《大同书》中说，“人者天所生也，有是身体即有其权利。”这也是权力优先的表现。 这里就要做出一个区分，究竟权利right和权力power有什么关系呢？我们说公民权利（right）第一，国家权力（power）第二，国家权力的存在是为了实现公民权利，权利是权力的来源，政府和国家权力的目的就是公民权利，因此说，坚持权利本位的观点有利于监督权力机关，更好地维护公民权利。 第二，从权利与义务的产生来说，义务是伴随着权利的出现，为了保障权利得以实施才的。恩格斯说过，倘若人皆自私，那么人皆不能自私，这就是一个均衡。我们知道人类有两个属性，自然属性与社会属性，人只有在社会中才能称得上是人。当人类社会产生之后权利与义务也就随之产生。经济学上有个观点，人是自利的，人总会在自己的权利范围之内谋求利益的最大化，而这里的权利范围就是人们之间博弈的结果。每个人都想尽可能地少付出多得到，但是由于人们之间的互相制衡，最终会达成一个均衡，这就是我们所说的义务的产生。因此，从社会的产生来看，权利是先于义务而出现的。 第三，从法理的角度来看，法律义务反映一定的社会物质生活条件所制约的社会责任，是保障法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为以满足权利人利益的手段，归根结底说它是为了保障权利人的利益才存在的，因此我们说，权利是目的，义务是手段，义务的设置是为了权利的实现。中国传统法律文化的最大缺陷，就是重义务，轻权利，导致今天国人的权利意识仍然淡薄，因此需要坚持以权利为本位。 最后，从对社会的影响方面来看，权利本位是民主社会的表现。民主社会强调“人”的重要性，中国也明确提出了“以人为本”的发展路线。在这里有一个问题需要弄清，“以人为本”中的这个“人”是指什么呢？从法律的角度上来看，“人”无外乎是权利与义务。如果以人的义务为本，那势必导致法律的工具化，进而导致专制社会的产生。只有强调民主、自由、平等的个人权利，才是真正民主社会的精髓之所在。 综上所述，我们认为，应当支持权利本位论。
民法的性质 1。民法是私法 关于公法和私法的划分标准，主要有以下学说： 利益说。也称目的说。利益说源于罗马法。根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是属于私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。 应用说。即所谓“公法不得为私人简约所变通”。凡法律规定的内容，私人的意思不许自由抛弃或者变通的为公法，反之，为私法。 隶属说。该说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等关系。 性质说。以法律关系的性质为区别标准，具体又可分为三种观点：权力关系说，统治关系说和生活关系说。 理念说。认为公、私法之划分，不应只从法的概念上推求，而同时亦应从法的理念上求之，符合亚里士多德所谓“一般的正义”及“分配的正义”的法律，为公法；符合“平均的正义”的法律，为私法。 意思说。规律权力及服从者之意思的为公法，规律对等之意思的为私法。 主体说。如果在某项需要法律调整的法律关系中，至少有一方当事人正是以公权主体的性质参加这项法律关系，那么这项法律关系就属于公法范围；不符合这一条件的所有法律关系都属于私法范围。 2。民法为权利法 3。民法为市场关系的基本法 4。民法主要为实体法 私权优先 第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。（法规竞合） 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。（侵权责任优先原则） 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物遭受犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（2002年7月11日）：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。” 近代民法与现代民法 民法的近代模式： 1。自由平等的人格 2。自由竞争 3。私人所有 4。个人责任 民法的现代模式： 1。具体人格的登场 2。被规制的竞争 3。对私人所有的社会性制约 4。社会责任的抬头 民法典：德国模式，还是其他
民法总论第六版梁慧星读书笔记 民法总论第六版梁慧星读书笔记 概要： 本文将对《民法总论第六版梁慧星读书笔记》进行深度评估，探讨梁 慧星先生在该版本中所介绍的民法总论的核心概念和重要原则。我们 将从法律合同、侵权行为、人格权利等方面入手，为您呈现一篇全面、深刻且有价值的文章。 引言： 作为法学领域的重要经典，梁慧星先生的《民法总论》一直以来都备 受瞩目。而第六版则是在他前几版的基础上进行了全面修订和补充， 为我们提供了更多有关民法总论的充实内容。在本文中，我们将对这 一版本进行详细评估，同时探讨其中讨论的核心概念和重要原则。 一、法律合同的重要性与构成要素 1. 商业交易与法律合同的关系 在民商法的范畴内，商业交易扮演着十分重要的角色。它是市场经济 的基石，也是社会合作的重要方式。而法律合同则是商业交易中的法 律保障，其作用不可忽视。
2. 法律合同构成要素的重要性 法律合同的构成要素是指在合同成立时必须满足的法律要件。而梁慧 星先生在《民法总论第六版》中对构成要素进行了详尽的讨论。其中，合意、形式和客体三个构成要素被认为是法律合同成立的基本要素。 二、侵权行为的特征与法律责任 1. 侵权行为的特征 侵权行为是指主体在违反法律规定的情况下，对他人的合法权益造成 了侵害。在梁慧星的读书笔记中，其对侵权行为特征的分析着重于行 为人、过错和损害等方面。 2. 法律责任的属性和范围 梁慧星先生在读书笔记中强调法律责任的属性和范围十分重要。他认为，法律责任是一种由法律规定的特定行为所产生的后果。而在损害 赔偿责任、不完全民事行为和举证责任等方面，梁慧星先生还提供了 一些深入的解读。 三、人格权利的保护与调整 1. 人格权利的概念与种类 人格权利是指个人基于其人格尊严所享有的权利。在梁慧星先生的读 书笔记中，他对人格权利的概念和种类进行了详细介绍。其中包括生 命权、健康权、尊称权、肖像权等。
民法总论梁慧星读后感 我一直认为，民法和合同法是民法中最难学的部分，因为有太多需要理解记忆的条文。其实在自学民法之初，我就是奔着简单易懂的民法而去的，可是越到后面越发现其艰涩难懂。 每次读梁老师的书，他都能让我耳目一新。以前觉得民法似乎只是简单地判断对错的标准问题，却没想到那些抽象的概念背后还隐藏了这么多东西，原来法律本身是这样博大精深的东西。先说主流观点吧，梁老师曾经在《民法总论》的后面讲到过：学习民法，首先应该明白什么是法律？民法的定义是什么？法律与道德、政策的关系如何？我认为应当先从这几个方面入手，知道什么是法律后再去理解民法到底讲了些什么内容。 最重要的是法律职业者必须秉持“法治理念”，不能把民法看成 民事纠纷的解决之道，不能被那些一知半解的人所利用。比如说自由，难道我们每天花费一定的时间坐在电脑前浏览网页就是自由吗？我 们可以利用它，但这并不是我们必须付出的代价。相反，人的时间都是宝贵的，当然不能浪费。所以，把握好法律的精神才是最重要的。要明白，民法与我们的生活息息相关，如果不明白民法，那我们也就不能真正体会到法律存在的意义了。 其次，我觉得是要尽可能贴近实际生活。这样在我们遇到问题的时候才能很快运用法律思维找到解决问题的办法。因为法律与我们的生活密切相关，所以当我们遇到纠纷时，不能只知道寻求法律帮助，或者向朋友寻求建议。法律固然要用于解决实际问题，但它同时也指
导我们做人做事的基本原则，是一种行为规范，我们不能将两者混淆。作为一个现代人，如果连基本的道德标准都不具备，又怎么可能通晓法律呢？所以要努力提高自己的道德素质，保持社会公德心。 第三，学习民法还应该学会适用法律。就像刚才所讲的，民法的条文很多，我们应当熟悉每一条法律，因为即使在日常生活中碰到某一类型的案例，如果不懂相关法律规定，我们就无法适用相关法律条文来维护自身权益。比如上次的旅游纠纷，不懂民法相关规定，没有进行证据搜集，在法庭上辩驳得很困难。这也印证了梁老师的话，学习民法，重要的不是掌握多少法条，而是要明白民法背后所蕴含的道理，以及我们怎么灵活运用民法去解决实际生活中的纠纷。
试析民法调节人身关系的原因与特征 一、有关民法的相关理论. （一）民法的概念. 近代民法一语，是从罗马法之iuscivile 一语沿袭而来。故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。民法的概念从不同的教科书中，我们也看到很多，在这里我也不想摘抄课本上的概念。 经济法老师告诉我们学法最重要的是法律思维方式，法律特有的思维方式就是法律关系，这是第一层次的思维方式；第二层次的是部门法与部门法区别与联系的思维方法；第三层次的是法社会学思维。本科阶段我们应该掌握的是第一层次的思维方式，研究生阶段则是第二层次，第三层次自然是博士生所应学习的范畴。 在这里阐述这个理论是想说明，关于民法的概念，我们可以运用法律关系来自我总结出来：民法是国家制定或认可的，具有国家强制力保障实施的，调整平等主体的财产关系以及人身关系的法律规范的总称。其实对于其他部门法我们也可以运用这个规律来定义，比如经济法的定义，经济法是国家制定或认可的，具有国家强制力保障实施的，调整国家经济管理关系的法律规范的总称，区别的关键是不同的社会关系。至此我们知道了民法调整的是财产关系和人身关系。 （二）民法的性质. 民法的性质或者叫民法的本质，四个词可以概括，“人本”、“平等”、“自由”、“权利
”，这是老师上第一堂课告诉我们的。民法关注的是人，承认个人对利益的追求，这不仅是观念上的，而且也是规范上的、制度上的；民法是“平等”之学，讲的是公民相对于国家而享有的权利。宪法上有：“在法律面前人人平等”原则，民法的原则也有平等原则；民法是“自由”之学，这里的自由是指意思自治，即民事活动由民事主体根据自己的意志来完成，从另一个层面上讲，民法也是一部私法，这说明民事法律规范的主体为任意性规范，当事人的约定优先于法律的规定；民法是“权利”之学，这种“权利”包括财产利益和人格利益，因为民法调整两大社会关系，财产关系与人身关系。 二、有关人身关系的相关理论. 主体、客体以及内容是法律关系的三大要素，内容是指权利义务。人身关系是依附于人的，如果离开了人就不会有人身关系了。人身关系具体讲的就是人身权，它包括人格权和身份权两大类。 我国没有统一的民法典，但有《民法通则》，《民法通则》的制定是我国民事立法中的一件大事，改变了我国没有民法的历史。 《民法通则》第2 条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。从中我们可以看出我国民法的体系。 人身关系是民法调整的两大关系之一，在我们中国人的观念
浅谈民法的意思自治原则及其限制 摘要：民法上的法律行为以当事人具有意思表示为其成立要素，在成立过程中充分体现出民法上的意思自治原则，而在其生效的问题上又反映了国家公权力对意思自治原则的限制。本文通过对法律行为的成立及生效要件进行分析，初步探讨了法律行为与意思自治原则的相互联系。 关键词：法律行为成立生效意思自治 民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨： 一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。 如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行
2011金可可民法总论课堂笔记 2011金可可民法总论课堂笔记(第一周)绪论 案例一:同学想在四期的蛋饼摊上买一个蛋饼(注意:这是一场同学与老板，蛋饼与饭团之间的混战～～～) ” 1、同学:“老板，买一个蛋饼。”老板:“好嘞。 Q:同学与老板就蛋饼的买卖合同是否有效成立, 法条援引:《合同法》13、21、25、130条 合同法第13条当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。 第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第25条承诺生效时合同成立。 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的第130条合同。 本案中，同学:“老板，买一个蛋饼。”是要约，老板:“好嘞。”则是承诺(其内容与同学的要约内容一致)，并且该意思表示到达了对方，承诺生效，因此，同学与老板就蛋饼的买卖合同有效成立。 2、老板将蛋饼做好之时，谁对该蛋饼拥有所有权, 法条援引:《物权法》第30条， 物权法30条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 本案中，做蛋饼的原料都属于老板，老板做蛋饼的行为属于事实行为，当蛋饼做好时，该事实行为成就，因此，此时老板对该蛋饼拥有所有权。 3、(1)老板将做好的蛋饼放在手中，对同学说:“同学，你的蛋饼。”此时，蛋饼的所有权归谁,
法条援引:《合同法》第133条 合同法133条标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 本案中，老板此时占有蛋饼，对其拥有完全的控制，且此时还没有将它交付给同学，所以，此时老板对该蛋饼拥有所有权。 (2)同学伸手去接蛋饼，此时老板与同学各执蛋饼的一端，问此时蛋饼的所有权归谁,(有必要吗。。。) 此时，老板与同学对该蛋饼共同共有。 (3)老板放手，同学一人抓着蛋饼，此时蛋饼的所有权归谁, 此时，老板已将蛋饼交付给了同学，蛋饼脱离老板的控制，同学占有该蛋饼，所以此时同学对该蛋饼拥有所有权。 4、老板问同学要4元，同学说:“不对，去年我来这里买只要3元。”老板说最近物价涨了，同学说:“不对，现在这附近其他的蛋饼摊上一个蛋饼也只卖3元，怎么就你的涨了,”老板说我就是涨了，你能怎么样～老板与同学争执不下。请问此时同学应付3元还是4元, 法条援引:《合同法》61、62-2条 合同法61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 合同法62条就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定: (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
表见代理中相对人的选择性救济问题 一、对表见代理的理解 无论是大陆法系还是英美法系都规定有表见代理制度。大陆法系中的表见代理,是指行为人虽然没有代理权,但善意相对人客观上有理由相信行为人具有代理权,而与其为民事行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担。在我国对表见代理也有许多表述,但大多意思相同,其中一种表述为:表见代理为无权代理的一种,属于广义的无权代理,它是指行为人虽没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时,该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。在英美法系,表见代理通常被称为不容否认代理或者禁止反言的代理。从这些表述中,也可以清晰的分析出表见代理也属于无权代理的范畴,其本质上也属无权代理,在各教材中学者们也都是将表见代理内容放在无权代理中进行讲解介绍的。 二、表见代理中相对人选择权 我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度,确认行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。在这个法条中我们要弄清楚两点: 第一,在表见代理这个法律关系中谁可以主张表见代理,是本人、表见代理人,还是第三人。首先看本人能否在表见代理关系中主动主张表见代理的成立。无权代理中,可经本人的追认使原本无权代理的行为转变为真正的代理行为。上文提到表见代理本身就属无权代理范畴,所以,在表见代理中本人当然可以主动主张表见代理的成立。当然这只是学理上的探讨,在实际中,本人一般不会主张表见代理的,因为,如果本人想承认无权代理人的无权代理行为,则可以直接向第三人追认无权代理人的行为,使之成为代理行为,通过追认行为要比主张表见代理简单易行的多,因为要主张表见代理成立,要举证许多因素,这样就
·民法 1、产生：民法一词来源于罗马法的市民法。 2、发展：1804年《法国民法典》标志现代民法开端 1896年《德国民法典》以完美的体系化和私法理论影响了之后民法体系的发展 3、民法典的编纂方式 （1）罗马式：将民法典分为人法、物法和诉讼法三编。《法学阶梯》盖尤斯 （2）德国式：将民法典分为总则、物权、债权、亲属及继承五编。《学说汇编》特点：首创总则篇、坚持债权与物权的严格划分 4、中国民法：1911年《大清民律草案》 1929-1930年《中华民国民法》 ·民法概念的区分 1、民法可分为形式上的民法（民法典）和实质上的民法（民法典、其他民事法律、法规）。 2、民法可分为广义的民法和狭义的民法。 3、民法典（按照一定的体例系统的把民法的各项制度编纂在一起的立法文件）和民法通则。·民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 ·民法调整平等主体之间的财产关系 1、财产关系是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的关系。 2、平等主体间的财产关系包括财产所有关系和财产流转关系。财产所有关系是之因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系（物权）。财产流转关系是指因转移财产而发生的社会关系（债权）。 3、平等主体间的财产关系特点：（1）民事主体在民法上的地位是平等的。（2）当事人意思表示自由。（3）等价有偿。 ·民法调整人身关系 人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。 所谓身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系。包括亲属、监护等关系。 所谓人格关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。人格利益是指人的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益。 ·民法的特点： 4、民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。民法的共性：以权利为核心。 1、民法的内容主要是私法。民法是市民社会的一般私法。划分标准（利益说、意思说、主体说）。 2、民法主要是实体法。民法既是行为规范又是裁判规则。 3、民法具有一定程度的任意性。民法调整方法的特点是允许主体依法独立自主自愿的产生、变更和消灭民事法律关系，充分尊重当事人的意志自由。 4、民法强调平等协商和等价有偿原则。 ·民法与临近法律部门的区别 1、民法主要采取平等、自愿、等价有偿的方法调整公民之间、法人之间、公民与法人之间的横向财产关系和人身关系。 经济法主要采取指令和服从的方法，通过采取国家干预经济的原则调整国家机关与企业、事业单位和公民之间的纵向经济关系，克服市场自身的弱点和消极作用，维护公平的竞争秩序，加强政府对经济的宏观调控。 2、民法等价有偿、平等关系。 行政法具有强行性，其规范多为强行法，一般不允许当事人通过协商改变法律。 3、民法与商法的关系存在着民商合一和民商分立的观点。
论民事活动 在理论研究中，有些表面看起来似乎是不言自明、显而易见、最容易让人理解和明白的概念往往正是那些非常缺乏深入研究而令人费解的概念。这些概念高频率的出现和使用，却使人们反而忽视对其进行深入研究，而实际上却确实有对它们予以探讨的必要性。民事活动即属其中之一。我国民法通则在其基本原则结构中的大多数条文都使用了民事活动的术语，并且几乎每个条文都是围绕民事活动作出规定的，足见民事活动的极其突出地位。与此形成鲜明对比的是，我国民法学界并没有对民事活动的理论进行深入、系统的研究，尽管早在民法通则颁布之初，就有学者断言和预言：“采用‘民事活动’这个通俗易懂的法律术语以及围绕民事活动所作的各项规定，这是我国民事立法上的创举，是我国社会主义民法的一个鲜明特色，并且为民法科学研究开辟了一个新的领域。”（注：史越：《民事活动的基本原则》，载于《政法论坛》1986年第4期。）并进而认为民事活动“无疑值得作为民法科学的新课题加以探索”。（注：史越：《民事活动的基本原则》，载于《政法论坛》1986年第4期。）但是，迄今为止，民事活动几乎仍是民法理论研究中一块尚待开垦的处女地，加之立法上缺乏明确的界定和解释，使得人们并不能深刻、准确地掌握和了解民事活动的含义。为了深化民法学基础理论的研究，为了实现未来民法典总则结构设计的科学化，本文拟对民事活动作出尝试性探讨。 一、民事活动的诠释 揭示民事活动概念的含义，对它作出一个准确、科学的表述，并不是一场没有意义的文字游戏，相反，它对深入研究民法学基础理论，构筑民法学基本范畴，进而指导民事立法都具有重要意义。若对民事活动作以简单定义，民事活动即有关民事方面的活动，粗略言之，似乎并无错误。但是，这种对概念做出的表面化、简单化的理解，并不够深刻和精确。尽管要对民事活动做出精确定义，并不是很容易的。“不论何种科学，以数字下精细之定义，使其所包含意义，络无遗，颇非易事；且每因观察不同，立论纷歧，所下定义，不能尽同，”（注：卢峻著：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年4月版，第7页。）仍需要通过深入研究，准确挖掘出其深刻的内涵，以便能对民事活动做出准确、完整的界定，进而体现出立论的本来意义。我国民法学界对民事活动予以界定的观点并不多，且存在分歧。如有的学者认为：“所谓民事活动，即当事人以社会普
民法学体系 第一编民法总论 第二编民法物权(总论、所有权、用益物权、担保物权、占有) 第三编债权（债法总论、合同之债、侵权之债、无因管理、不当得利等） 第四编人身权（人格权、身份权） 第五编亲属及继承 第六编知识产权（or） 第七编民事责任（or） 目录 民法总论包括 第一部分：基础 第一章民法概述 第二章民法基本原则 第三章民事法律关系 第二部分：主体 第四章自然人 第五章法人 第六章合伙 第三部分：权利义务 第七章民事权利 第八章民事法律行为 第九章代理 第十章民事义务与民事责任 第十一章时效和期间 第一章民法概述 第一节民法概念词源和历史发展 第二节民法的调整对象和含义 第三节民法的本质 第四节民法与其它法律关系 第五节民法的渊源 第六节民法的适用 第七节民法的解释和民法解释学 第一节民法概念词源和历史发展 一、民法的概念 （一）民法的词源 在古代罗马早期，调整罗马本国公民即市民相互之间关系的法律被称为市民法（jus civile）。 这是民法的最初渊源。 在我国，法律意义上的民法一词产生于近代，来源多种说法： 一是通说： “民法”来源于古罗马的市民法。1866年日本学者津田真道在介绍欧洲法律时把荷兰语“Burgerlyk Reget”转译“市民法”时，没有直接翻译为“市民法”，而是采用了“民法”的用语。 后世学者认为，津田真道主要考虑到日本为农业社会，没有城市。而古罗及马欧洲为城邦市民社会。 二说：认为
民法一语，袭自法语的droit civil,德语的burgerliches Recht,荷语的Burgerlykregt,相当于“市民法”（civil law),为规律市民相互间社会生活关系之基本原则（刘得宽著《民法总则(增订四版）》P3) 。 也有人认为： 民法来自魏晋时著作《尚书•孔氏传：“咎单，臣名。主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”但此处之“民法” 并非现代“民法”的词源。 也有人认为： 我国清末从日语转译作为法学意义的“民法”。 欧洲人心目中市民亦即国民、公民的观念。在日本和中国的东方社会，市民是城里人，与乡村人对应，并不具有公民的含义。只有“民”才能包括市民和乡村人。 “市民法”在罗马语言中同时具有罗马人的法、罗马民族的法的含义。 Civitas(城邦)具有作为秩序社会的民族的意思。 （二）立法概况 1794年《普鲁士民法典》 1804年《法国民法典》（《拿破仑法典》） 1811年《奥地利民法典》（不是严格意义上的国家。 1811年6月1日，《奥地利普通民法典》由皇帝批准，在奥地利所辖的所有地区颁行，并于1812年1月1日起生效。） 1865年《意大利民法典》 1922年《苏俄民法典》 1890年《日本帝国民法》 1900年《德国民法典》 1907年《瑞士民法典》及1911年《瑞士债务法》 1931年《中华民国民法典》 1922年《苏俄民法典》 清末，沈家本等人为修订法律大臣，聘请日本松冈义正(日本东京控诉院判事)等人起草民法（其起草了总则、物权、债权；中国的陈录、高种、朱献文起草了亲属、继承，三人分别留学于法国、日本）。 在立法时，结合律的概念，自创“民律”，并于1911年8月完成《大清民律草案》，未及施行，清灭亡。 北洋政府时期，为了适应一战结束后针对我国提出取消列强的法外治权，华盛顿会议要求我国制定法律以保护其权利，1926年完成民法修订，只是作为条例引用，不是正式立法。 国民政府时期，1929年制定公布“中华民国民法总则”，10月10日实行。“民法”正式被我国采用。 二、民法的历史发展 从形式观察，成文法国家法律的演进过程是一个从习惯法到制定简单成文法，再到制定较为复杂的综合性法典，再到施行部门法分工，分别制定部门法的过程。 习惯法→简单成文法→综合性法典→部门法分工 （一）民法典史略 今世之最古法典，当推四千多年以前巴比伦王朝之汉穆拉比(Code of Hammurabi 约B.C.2250)法典，是为1901年法国探险队在波斯的古都苏萨地方所发见。 该法典计有二百八十二条，以民法为主。其次为旧约圣经里所记的摩西十诫，两者均铭于石，然皆不如罗马法之论理明确、体系井然。 罗马法，最初依赖记忆，为贵族阶级所秘有，致有偏颇之讹议，几经争执，乃有十二铜表法之颁布（约B.C.450）。 迄纪元五三0年优斯提尼安（Justinianus 483-565)大帝编纂“罗马市民法大典”（Corpus Juris Civilis),卒告大成。 罗马帝国灭亡后，继其后者，为日耳曼民族之固有法，但逮中世纪末叶，封建制度衰落，商业勃兴，固有法不能适应当时之经济社会。 罗马法遂以普通法（不同于英美法系之普通法）之地位为欧洲各国所采用，尤以德国为甚。近代各国民法之编制，亦莫不受罗马法之影响。
民法总论 第一章民法概述 一、民法的起源与发展 民法是大陆法系特有的概念。 “民法”一词起源于古罗马的“市民法”。 中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。 将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。 中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法 1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。 新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。 1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。 (一)习惯民法和成文民法 先有习惯民法，而有成文民法，习惯民法的历史无从查考。 《汉莫拉比法典》是迄今保存最好的法典，民法条文占84%。 (二)罗马民法 罗马共和国元老院设立立法委员会，收集习惯法，制定罗马最早成文法《十二表法》， 因社会关系的复杂和民事法律规范的积累，产生法律编纂的问题。 优士丁尼皇帝设立法典编纂委员会，编著《优帝法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《优 帝新律》，统称为“民法大全”。 罗马民法实体法和程序法合一，尚无现代民法的部门法划分。恩格斯论及罗马法，称 为其是简单商品生产的完善的法。 (三)近代民法 法国民法典，旨在建立新秩序； 奥地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革； 德国民法典，旨在统一一个民族、一个国家、一个法律的目标； 日本民法典，是明治维新的产物，目的在于废除领事裁判权和推行维新变法； 中国清朝制定民法典，也是废除领事裁判权为目的，同日本一样，“中国法律制度接 臻完善”为列强放弃领事裁判权的条件。 民法的近代模式：抽象人格，也就是对一切人不分国籍、年龄、性别、职业，都具有 平等的权利能力；私的所有；私法自治；自己责任。 (四)现代民法 民法的现代模式：具体人格，在多种法律关系中，分化出具体人格，如劳动者、垄断 者、消费者；私的所有的社会制约；私法自治收到规制，特别是契约自由，也就是私法的 公法化；社会责任，除过失责任，还有过失推定责任、无过失责任或严格责任、公平责任、 还有社会保障性质的补偿制度。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 关于法律行为效力的若干问题(1) ——关于法律行为的效力 李锡鹤华东政法大学教授 关键词: 意思表示/法律行为/效力问题/效力 内容提要: 1、民法学提出行为效力问题，是为了评价行为人追求与行为后果之间的关系。民法学需要法律行为概念，是为了界定系争行为是否存在效力问题。行为的效力问题只存在于可明确判断行为人追求内容的行为。2、所谓双方行为，应为须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之法律行为。双方行为是单个行为，配合其完成之特定行为是双方行为的条件，不是双方行为的组成部分。3、法律行为的积极效力包括许可追求实现效果意思和实现效果意思。前者为许可效力，后者为实现效力。4、法律行为效力有统一的法理根据：公权利禁止侵害，私权利意思自治。 一法律行为概念 (一)行为效力和行为效力问题
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律规定了可支配稀缺资源的归属。行为是主观见诸客观的过程，是可以实际损害归属于他人的稀缺资源的手段。任何社会都必须维持一种社会赖以存在的秩序，都必须对行为作出评价。法律是有强制力的行为规范，是社会对行为的评价标准。在存在法律的社会，任何行为完成后，都会发生两种意义上的后果：一种是行为完成后的事实状态，即事实后果;一种是法律对该行为——其实就是对该行为的事实后果——的评价，即法律后果。如：某人去商店购物——事实后果是某人到了商店;法律后果是该行为属某人正当行使人身自由权，受法律保护。法律对该行为的评价是肯定的。又如：某人骑车不慎撞伤他人——事实后果是他人被某人撞伤;法律后果是某人与伤者发生了侵权之债。法律对该行为的评价是否定的。行为的事实后果可以理解为行为的事实效力。行为的法律后果可以理解为行为的法律效力。法律社会中的任何行为均有此类事实效力和法律效力。在这一意义上，行为是否存在效力不成为问题，法学无须讨论行为有无效力，是否生效。法学中的所谓行为效力问题，实际上不是对行为后果的评价问题，而是对行为人追求与行为后果之间关系的评价问题。这一评价的前提是可明确判断行为人的追求。任何行为均有行为效力，包括事实效力和法律效力，但只有可明确判断行为人追求的行为，才有行为效力问题。民法中的行为效力问题，实际上不是对民事领域中行为后果的评价问题，而是对民事行为人追求与民事后果之间关系的评价问题。