《外国刑法专题》教学大纲
第一部分大纲说明
一、课程的性质和任务
《外国刑法》是法学系学生的专业选修课。
外国刑法学也是刑法学的辅助课程，本课程内容主要以大陆法系国家的刑法理论、刑法制度为主线，以专题讲座的形式介绍西方两大刑法学派的主要观点、罪刑法定主义的起源、派生原则、发展趋势、期待可能性问题、共犯理论、未遂犯的学说、外国死刑制度、关于犯罪构成要件的学说；龙勃罗梭的刑法思想、未成年人刑事责任等内容。通过教学，使学生了解外国刑法的基本理论、基本规定，开阔视野、拓展知识面。
二、先修课程: 法理学、民法、宪法学、刑法与刑事诉讼法。
三、课程教学的基本要求
了解：大陆法系国家刑事立法的基本理念、基本规定。
理解：西方国家两大刑法学派；犯罪构成的学说；罪刑法定主义；期待可能性；死刑制度；共犯；未遂犯；龙勃罗梭的刑法思想；保安处分；俄罗斯刑法中未成年人刑事责任等。
四、教学方法与教学形式建议
1、要较为系统、准确地理解外国刑法的基本理论和基本规定，在原理的阐述和案例的列举中应自觉与我国刑法的相关规定进行比较。通过比较，将不同的现象区别开来，了解事物之间的共性及个性特质，权衡利弊得失，获得规律性的认识。
2、课堂教学应着重于重点的归纳、难点的讲解。指导学生课外查阅相关的资料，提高分析问题的能力。
五、课程教学要求的层次
教学要求中，按“知道、了解、理解”三个层次要求。
“知道”即要一般性地掌握外国刑法的有关内容；
“了解”即要清楚地掌握外国刑法的有关内容；
“理解”即要非常清楚地掌握有关内容并能够归纳分析。
第二部分多种媒体教材一体化总体设计方案
一、学时分配
本课程为学分，课内学时为32，每年春季学期开设。具体学时分配如下表：
序号教学内容总学时讲授实践（案例教学、旁听、社会备注
调查等）
4 4
1 西方两大刑法学
派
2 罪刑法定主义
3 3
3 犯罪构成的学说 3 3 讨论1
4 期待可能性 3 2
5 共犯 4 2 讨论2
6 未遂犯 3 3
7 死刑制度 2 2
8 保安处分 3 3
2 2
9 龙勃罗梭的刑法
思想
5 6
10 未成年人刑事责
任专题
合计32 32
二、教材
1、主教材和辅助教材
主教材是教学的基本依据，其内容是教学大纲所规定的教学基本内容。要求教材体系完整，文字简洁，概念准确，论证清楚，案例应用恰当。
本课程的主教材：《外国刑法纲要》，张明揩劲著，清华大学出版社1999年版。
辅助教材包括学习指导书和学习参考资料，它有三个主要功能：一是学习主教材的向导；二是连接主教材；三是自学和复习的必要补充。
本课程的辅助教材：《西方刑法学说史略》，马克昌主编，中国检察出版社2004年出版。
2、教学参考书：
《比较刑法原理础》，马克昌著，武汉大学出版社2002年出版。
《外国刑法专论》，陈立等主编，厦门大学出版社2004年出版。
三、教学环节
1、课堂讲授（略）
2、实践
作业是巩固和检验学习效果的有效手段。建议作业（论文、资料分析等）不少于2 次。教师布置的课后作业要及时进行讲评或者检查。
3、考核
考核是对学习效果的检查和验收。本课程的考核以大陆法系国家的刑法基本概念、基本原理和基本规定为主，考核学生掌握外国刑法理论和知识的水平和能力。
第三部分教学内容
第一讲西方两大刑法学派
第一节古典学派的刑法理论
一、概述
二、贝卡利亚的刑法思想
第二节近代学派的刑法理论
一、概述
二、近代学派的主要刑法观点
第二讲罪刑法定主义
一、罪刑法定主义的意义和演进
二、罪刑法定主义的理论基础和思想内涵
三、罪刑法定主义的派生原则
四、罪刑法定主义的现状和趋势
第三讲龙勃罗梭的犯罪学思想
一、原因论与犯罪定型说
二、特别预防论和社会防卫论
三、关于犯罪人的分类（三类）
第四讲犯罪构成要件
一、大陆法系：递近式的犯罪构成体系
二、英美法系：双层次犯罪构成体系
三、俄罗斯刑法中的犯罪构成体系
第五讲期待可能性
一、该理论的产生
二、期待可能性的法律性质
三、期待能性的地位
四、期待可能性的判断标准
第六讲未遂犯
第一节未遂犯概说
一、未遂犯的概念和形态
二、未遂犯的处罚范围
三、未遂犯的处罚依据
第二节障碍未遂
一、障碍未遂的概念与成立条件
二、犯罪的决意
三、实行的着手
第三节不能犯
一、不能犯的概念
二、事实的欠缺
三、幻觉犯
第四节中止犯
一、中止犯的概念
二、中止犯的成立条件
第七讲共犯
第一节共犯的基本观念
一、共犯的概念与种类
二、正犯与共犯
三、共犯的本质
四、共犯的处罚依据
第二节共同正犯
一、共同正犯的概念
二、共同正犯的要件
三、片面的共同正犯
四、承继的共同正犯
五、共谋的共同正犯
第八讲美国的死刑制度
一、死刑罪行较多，但死刑罪名相对集中
二、死刑案件的诉讼程序比较复杂、诉讼成本高昂
三、赦免（Clemency）普遍被列为死刑执行前必经程序
四、死刑适用的对象范围在逐步缩小
五、死刑执行方式多样
六、死刑错判率仍然较高
第九讲保安处分
一、保安处分的沿革
二、保安处分的概念、特征
三、保安处分的性质
四、保安处分的种类
第十讲俄罗斯刑法专题——未成年人刑事责任
一、俄罗斯未成年人刑事责任的立法演进
二、俄罗斯未成年人刑事责任的规制模式
三、俄罗斯未成年人刑事责任之刑事政策
四、俄罗斯未成年人刑事责任的实现方式
我国和大陆法系刑法犯罪构成理论的差异摘要：我国犯罪构成包括四个部分，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。这和大陆法系的符合性、违法性和有责性的三要件构成说不同，本文试探讨我国犯罪构成与大陆法系犯罪构成要件的差异及优劣。 关键词：犯罪构成犯罪构成要件责任 一、犯罪构成的概念和特征 （一）西方早期刑法学犯罪构成要件的含义从词语沿革上讲，犯罪构成的概念最早形成于13世纪意大利宗教裁判上的“纠问程序”，在这种诉讼程序中，法官必须首先查清证实犯罪事实的存在，在证实犯罪事实之后，才对特定的犯罪嫌疑人进行讯问。1796年，德国刑法学家克莱因首次把犯罪构成法翻译成德语，后来日本刑法学家又把将其译成“构成要件”。构成要件起初只具有诉讼法上的意义，直到19世纪初，德国著名的刑罚学家费尔巴哈才明确把犯罪构成作为实体意义上的概念来使用。费尔巴哈从罪刑法定原则出发，把刑法条文上的犯罪成立的要件称为犯罪构成，认为犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的主客观要件的总和。它们对于阻止或限制统治者和法官任意判人有罪，具有特别重要的意义。 （二）现代意义上大陆法系国家犯罪构成理论现代意义上的犯罪构成理论形成于20世纪以后，德国著名的刑法学家贝格林首先系统提出了犯罪构成要件理论，使构成要件上升为刑法总论的概念。此后，迈耶和迈兹各对其又有进一步的发展。目前大陆法系国家的犯罪构成要件理论形成了一下通说：构成要件符合性，违法性，有责性。可以看出，构成要件符合性只是犯罪成立的条件之一，必须还要满足后面的违法性和有责性才能完全成立。 （四）我国犯罪构成理论的形成和发展我国的犯罪构成理论是20世纪50年代初期从苏联直接引进的，它是在吸收他国的犯罪构成理论学说的内容，总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。80年代以后，理论界对犯罪的理论构成展开过激烈的争论。有的认为犯罪构成中不应包括犯罪主体要件，还有的认为犯罪构成中不应包括犯罪客体，从而提出三要件说。虽然我国的犯罪构成理论对前苏联的犯罪构成理论有所修正，但基本上未突破前苏联的理论模式。 二、大陆法系和我国犯罪构成理论的差异 （一）大陆法系犯罪构成理论的实质从前面可以看出，大陆法系犯罪构成包括三个条件：符合性，违法性，有责性。这三个条件是相互递进的关系，可以称为过关式或线性式，也就是说，前面的条件满足后才能进入到后一个阶段，只有按照顺序三关都过完才能构成犯罪。第一步符合性是说法律条件和事实条件相符合，有的说成是“该当性”，这是一个意思。第
刑法学必读书目 1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社； 2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社 3、高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社； 4、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社； 5、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社； 6、储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社； 7、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社； 8、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社； 9、张明楷：《刑法的基础观念》，中国政法大学出版社； 10、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社； 11、邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社； 12、黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社； 13、黎宏：《法人刑事责任论》，清华大学出版社； 14、周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社； 15、周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社； 16、陈兴良：《刑法总论适用》，法律出版社； 17、陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社； 18、陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆； 19、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社。 20、[德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社； 21、[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社； 22、[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社； 23、[法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社； 24、[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社； 25、[俄]斯库拉托夫等主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社； 26、[英]特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社； 27、[英]克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社； 28、[美]胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社； 29、张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社； 30、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社； 31、马克昌主编：《近代西方刑法思想学说史略》，武汉大学出版社； 32、储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社； 33、陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社； 34、李海东：《刑法原理入门》，法律出版社 35、李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社。
《张明楷 -外国刑法纲要》学习笔记 第一章刑法与刑法理论第一节 刑法的概念和机能 一、刑法的概念：p3 1、犯罪法和刑法、保安处分：原则上以习惯为区分，但学者 指出“刑法”更注重规范，而“犯罪法”更注重事实“，保安处分”则是指以人身危险性为基础，预防为目的的矫正、感化、医疗等举措。 2、刑法属于公法、司法法、实体法。（注：行政法和司法法的 区别，行政法的指导原理为合目的性、司法法的指导原理为法的安 定性——即法的明确性，能够被公民理解和预测） 二、刑法规范： p4 1、相较于民法规范，刑法规范法律要件明确，法律效果严密 2、刑法属于裁判规范或行为规范之争： 裁判规范：如果出现 A 的情况，就导致 B 的后果 行为规范：不得从事 A 行为，应当从事 B 行为 有学者认为，行为规范是从刑罚法规中抽象出来的内在文化规范；有日本学者认为，行 为规范是内在于刑罚法规自身的禁止规范和命令规范，如果没有这种禁止规范和命令规范，则 刑罚规范本身也无法存在，因此刑法规定的犯罪行为，在社会伦理上也是不被允许的，但两者 存在区别。伦理上不被谴责的行为可能成为刑法上的犯罪行为，而伦理上被谴责的行为也不一 定为犯罪行为。 3、E.Mezger （德国法学家梅兹格）首先提出刑法规范分为评价规范和决定规范。评价规 范即一个行为是否有害，由刑法规范进行评价。决定规范即刑法规范在命令人们实施行为时必须 作出符合
刑法的意思决定。 三、刑法的机能（作用）:p5 1、自由保障机能：来源于罪刑法定，即刑法通过制约国家刑 罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权力的侵害，进而保障国民的个人自由及其他利益的作用。 2、法益保护机能：对特定的法律利益加以保护的作用。注意： 刑法的第二次性质（补充性质），即刑法在法益保护的角度是对其 他法律所保护法益的补充，只有当其他法律不足以保护该法益时， 刑法才发挥作用——这种刑法和其他法律的关系，被称为刑法的第 二性质。 3、行为规制机能：使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而 对公民的行为进行规范、制约的机能。刑法将一定的行为规定为犯 罪并给与刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的（评价机能），同时命令行为人作出不实施这种行为的决定（决定机能），与前述的评价规范和决定规范相对应。 4、自由保障机能和法益保护机能之间的博弈，现代刑法采纳 罪刑法定，即是对部分法益的放弃 四、刑法谦抑主义：p7 刑法的谦抑主义：刑法适当、谦虚的适用。表现为三个方面： 一是补充性；二是不完整性——直译：断片性（由补充性延伸而来，不必涉及生活的方方面面）；三是宽容性，即便收到侵害，且其他 法律也没有起到应有的作用，也不必毫无遗漏的处罚。——【日本】平野龙一谦抑主义不仅包括刑法的解释和适用，也包括立法的谦抑主义 第二节刑法理论
毕业论文 一、国外刑事诉讼非法证据排除规则之立法模式及借鉴 随着人类文明不断进步，刑事诉讼的目的不再是单纯地追求事实真实情况，而更多是基于对某种主导价值的考虑，从而对证据加以取舍。从世界各国的非法证据排除规则来看，主要有两种模式：一为强制排除模式，采用这种模式的典型国家如美国；一为裁量排除模式，采用这种模式的典型国家如英国。以下将以采取这两种模式典型国家分别予以介绍。 （一）美国非法证据排除规则的立法模式 1．美国非法证据排除规则的立法模式 美国是非法证据排除规则的发源地，它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的。在美国，它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则，多实行强制排除模式，这种模式的特点是：法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除，同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定，法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。 2．美国非法证据排除规则价值理念 美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则，即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据
不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为：（1）非法搜查和扣押；（2）违反第五条或六条获得的供述法律专业毕业论文范文；（3）违反第五条或六条获得人身识别的证言；（4）“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念： 1.威慑警察的非法行为和保护人权 警察与当事人，前者是国家公务人员，享有国家赋予其专享的权力，这种权力相对当事人具有强制性，而当时人除了宪法赋予的基本权利，没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此，当事人相对处于弱势地位，其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则（排除警察或检察官用非法手段，特别是违反美国宪法的手段所取得的证据）就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他们的违法而受到惩罚，并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止以唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”，而这些都无一例外的体现出该价值理念。[1] 同时，美国是一个非常注重保护人权的国家。它所设立的非法证据排除规则的价值取舍标准也体现了这一原则。比如保护公民隐私权是其中比较重要的一个方面。保护公民隐私权是从保护财产权益所派生出来的，它强调一切与公民隐私权相冲突的非法证据
日本现行刑法典于1907年颁布，1908年10月1日起施行。与效仿1810法国刑法典的旧刑法典不同，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。 内容简介 编辑 1998年，应法律出版社之邀，译者根据日本三省堂《模范六法》中的刑法典部分以及《简明六法》中的《改正刑法草案》翻译了《日本刑法典》一书。该书出版后的几年时间里，日本立法机关多次修改刑法典：2001年3次修改刑法典；2003年2次修改刑法典；2004年对刑法典作了重大修改；2005年又2次修改了刑法典。有鉴于此，译者根据日本三省堂最新版《模范六法》对《日本刑法典》一书进行了全面修订。希望《日本刑法典》第2版的推出，能使读者对日本刑法的最新发展动态有充分了解，并给我国刑事立法带来一定启示。张明惜 作者简介 编辑 张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学（原湖北财经学院）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学（原中南政法学院）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》（1991年版）、《刑事责任论》（1992年版）、《刑法的基础观念》（1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（1995年版）、《刑法学（上、下）》（1997年第1版）、《未遂犯论》（1997年版）、《刑法格言的展开》（1999年第1版、2003年第2版）、《外国刑法纲要》（1999年版）、《刑法学（教学参考书）》（1999年版）、《法益初论》（2000年版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书．刑法》（2001年版）、《刑法的基本立场》（2002年版）；译《日本刑法典》（1998年版）。 ·查看全部>> 目录 编辑 第一编总则 第一章通则 第二章刑罚 第三章期间计算 第四章缓刑 第五章假释 第六章刑罚的时效和刑罚的消灭 第七章犯罪的不成立和刑罚的减免 第八章未遂罪 第九章并合罪 第十章累犯 第十一章共犯 第十二章酌量减轻 第十三章加重减轻的方法 第二编罪 第一章删除 第二章内乱罪 第三章外患罪 第四章有关国交的犯罪 第五章妨害执行公务罪 第六章脱逃罪 第七章藏匿犯人和隐灭证据罪 第八章骚乱罪 第九章放火和失火罪 第十章有关决水和水利的犯罪 第十一章妨害交通罪 第十二章侵犯居住罪 第十三章侵犯秘密罪 第十四章鸦片烟罪 第十五章有关饮用水的犯罪 第十六章伪造货币罪
第二讲刑法的基本原则 一、刑法的基本原则概述 (一)刑法的基本原则的概念 是指“无论是对于立法还是既存法规的解释、适用而言都不能突破的根本性规则。 ——井田良 (二)刑罚基本原则的内容 认识不一致。行为主义、罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义、谦抑主义等。 二、罪刑法定主义 (一)罪刑法定主义的概念与沿革 1.概念：（与旧时代的擅断主义相对立） 2.沿革： (二)罪刑法定原则的根据 1.形式根据（限制司法）【不能从国民的角度来审视议会制定的法律是否妥当】 1)民主主义原理（三权分立理论【洛克首先提出，由孟德斯鸠发展】国民主 权及议会民主思想） 2)自由主义原理【事先让人民知道犯罪的后果是什么】（心理强制说【费尔 巴哈】预测可能性【自由主义原理主要是这个内容】） 2.实质根据（限制立法） 实质根据在于人权保障原理 三、罪刑法定原则的基本内容 （一）形式的侧面（限制司法权/形式正义的体现） 1、法律主义：指犯罪与刑罚在形式上必须由法律加以规定 （1）习惯法能否成为刑法的渊源？一般认为不能成为刑法的法源，但 排斥习惯法并不排斥在解释刑法时通过习惯法来作为构成要件的 解释原理 （2）判例能否作为刑法的渊源？大陆法系一般不能，但在类似案件上 具有指导作用 2、禁止事后法：禁止溯及既往。禁止对被告人不利的事后法（判例也一样）， 有利的则不禁止，与罪刑法定原则保障人权的基本宗旨一致。 3、禁止类推解释（但扩张解释不被禁止） 4、禁止绝对不定期刑（必须对刑种和刑度做出明确的规定） （二）实质的侧面（限制立法权/实质正义的体现） 1、刑罚法规的明确性（以美国的用语不明确而无效的理论发展而来） 明确性的判断标准：以一般人的理解能力为基准（是相对的，条文要做到 绝对的明确是不可能的） 体现： *条文适用到何种程度，适用的边界轮廓不清晰 *界限在某种程度上是明确的，但适用太广（如网络上的中立的帮助行为） 机能： &可以在事前明确地告诉国民什么是犯罪 &禁止监察机关或法院肆意运用法规 2、刑罚法规内容的适正处罚原则（不仅要在形式上规定刑罚，且内容要适当。 是从美国宪法中的实体的程序正当理论发展而来的）
刑法推荐书籍 基本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的基础上，坚持三步走： 第一步先读国内代表传统通说观点的书籍 第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍 第三步有关德日刑法理论的书籍。“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。” 需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。司法解释（包括配套的理解与适用）当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯通。 三步走的进阶书单如下： 第一步： 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 高铭暄《刑法专论》高等教育出版社
王作富《刑法分则实务研究》方正出版社（上中下三册） 以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。否则第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。 第二步： 张明楷：《刑法学》法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后”。不读此书，算不得懂刑事法。有的人说读起来很费劲，那可能是因为缺乏上述第一步。 陈兴良：《教义刑法学》中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中体现，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的《刑法总论》《刑法各类》。 陈兴良：《判例刑法学》（上下），中国人民大学出版社。结合案例展开阐述，可读性很强。 刘艳红：《刑法学》北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。
外国刑法复习要点 题型：单选10*1’多选5*2’简答5*8’材料分析案例 第一部分概述 一、刑法的概念 狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典） 广义： 1.普通刑法（即刑法典） 2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规） 3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。） 二、刑法的机能 （一）行为规制机能 刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。 （二）法益保护机能 所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。 法益：法律所保护的利益。 （三）自由保障机能 自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。 刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章” 三、罪刑法定原则 （一）法律渊源 1.追溯至1215英王约翰签署的《大宪章》，奠定了罪刑法定主义的基础；后1628《权利请愿书》、1688《人身保护法》等巩固罪刑法定主义思想。 2.现代意义上的罪刑法定原则的思想渊源是法国1789年《人权宣言》、1791年《法国宪法》以及1810年《法国刑法典》。 （二）思想渊源（沿革意义） 1.孟德斯鸠的三权分立学说 为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础。 2.费尔巴哈的心理强制说 隐含了预测可能性的思想。 罪刑法定主义在理论上的发展 （三）思想基础 1.民主主义 犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。 2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心） 从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）（四）基本内容 （大陆法系罪刑法定原则的主要内容） 1.传统的罪刑法定主义的内容 （“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）
36 谈美国刑事诉讼法，不可避免地就要谈到陪审团制度。陪审团制度是英美法系的重要组成部分，也 是诉讼体系中非常有特色的一部分，这种制度对美国的民主生活1和司法体系有着深远的影响。笔者本 期将专门对这一制度以及与其有关的法律英语内容作一个介绍。 陪审团一般分为两类：小陪审团（pet it j ur y ）和大陪审团（gr and j ur y ）。 (一)小陪审团（peti t j ur y ） 美国小陪审团一般由12人组成，人少的话则规定由6人组成即可。小陪审团在民事和刑事案件中都有采用。下面是一段对小陪审团的介绍： Incri m inal cases it s taskis t odeter m ine punishable gui lt,andi t usual lydoes sow ithli ttle cr itici sm .Its positi onas a bul w arkof liberty,a pr otector against executi ve oppression,and as a m ode of l esseningthe r igor s of overlystrictlegislationissecure. T he civi l j ury's taskis generallytodet erm ine li abilit ytopaym oneydam ages.It i snotew or thy,how ever,that theci vil juryis not now andnever hasbeenusedinequit ycases,althougha few states pr ovide for equi tyjurytrial s inverylim i tedci rcum stances. 刑事案件中小陪审团的主要任务是判定当事人是否犯有应受惩罚的罪行，其所起的作用通常很少受到非议。它在作为自由的堡垒，反抗暴政的保护人以及减轻严刑峻法的模式方面的地位是相当稳固的。 民事案件中小陪审团的主要任务通常是判定赔付金钱损害赔偿之责任。但值得注意的是，无论是过去还是现在，在衡平法案件中民事陪审团是很少使用的。 equi ty cases 衡平法案件 民事陪审团（小陪审团）自其诞生以来一直都存在着很多的争议。读者需要注意的是在民事审判团的诞生地英国，这种制度已经被废除50多年了。现在世界上只有美国还存在着大陪审团和小陪审团两种形式并存的局面。 在这里，还有一点我们必须要理解的是：在美国刑事和民事诉讼中，无论多么微小的案件，被告人都有选择陪审团进行审判的权利。这项权利是美国宪法第六修正案所规定的。 T he S i xthA m endm ent tothe U .S.C onst itut ionaff ords cr im inal defendants sevendiscr ete per sonal l ibert ies: (1)theri ght toaspeedytrial ,(2)t her ight toa public trial,(3)the right toanim part ial jury,(4)the right t obe i nform edof pendingchar ges,(5)the r ight to confront andcross-exam ine adverse w itnesses,(6)the ri ght t o com pel favorablew itnessestotest ifyat tri al t hroughthe subpoenapow er of t hejudiciar y,and(7)the right tolegal counsel. 第六条修正案〔1791年〕规定：“在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知被控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；取得律师帮助为其辩护。” 由陪审团审判，是宪法规定的被告人的一项不可剥夺的基本权利，当然，这种权利也是可以放弃的。 （二）大陪审团（gr and j ur y ） 第二种陪审团的类型是大陪审团。大陪审团并不判定有罪或无罪，它的功能是起诉。当一名疑犯被带到司法官（m agi st r at e ）面前且司法官认为有足够的证据时，该案便会提交给大陪审团作调查。只有公诉人才向大陪审团提交证据。 美国刑事诉讼法（中） （李湛意上海外国语大学法学院）法律英语讲座之十一 法律英语
《外国刑法》作业题 班级___ ___ 姓名__ _ 得分______________ 一、基本要求:论文的字数要求在1500～3000字。 二、作业题目（以下任选两题） 1、简述构成要件理论的发展和基本特征 一．构成要件理论的发展 构成要件的观念，来源于中世纪意大利宗教裁判的纠问程序中Constare de delicti（犯罪的确证）一词。当时的纠问程序分为一般纠问与特殊纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特殊纠问是针对特定的嫌疑者进行的纠问。直到18世纪末，德国刑法学者费尔巴哈、施蒂贝尔等人才明确把犯罪构成（德语Tatbestand）作为实体刑法上的要件加以理解。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。” 现代意义的构成要件理论是进入20世纪以后，由德国刑法学者贝林格所创立的。自从1906年贝林格提出构成要件理论100多年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。 贝林格认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，只包括客观的、论述的要素，而不包括主观的、规范的要素，构成要件与违法性和有责性没有关系。 20世纪30年代，目的行为论兴起。目的行为论认为，人的行为是追求一
定目的的活动，目的是行为的核心。因此，主观的要素(包括故意与过失)是构成要件要素。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性;构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。 我国的犯罪构成理论是本世纪50年代初期从前苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说内容、总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。我国犯罪构成理论的研究起步晚，又长期受到前苏联刑法学理论的深刻影响，因此，具有中国特色的犯罪构成理论体系仍处于探索研究之中，在犯罪构成诸问题上，依然存在着各种不同的观点。 (一)后期古典学派的犯罪构成理论 古典学派创立了犯罪构成理论，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题上有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些基本本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是教育、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。于是，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。在这种背景下，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在20世纪初
《刑事诉讼法学试题》 2013 年7 月 一、单项选择题（每小题1分，共10分，每题只有-项答案正确，请将 正确答案的序号填在括号内） 1、某市中级人民法院对张三(21岁)被控强奸一案进行了公开审理，判处张三无期徒刑。检察院认为量刑过轻，提出抗诉。二审法院下列做法中，正确的是(D)。 A. 应当公开开庭审理 B. 可以不开庭审理 C.应当提审 D. 应当裁定撤销原判、发回重审 2. 在杨某被控故意杀人案的法庭审理中，公诉人出示了死者女儿高某(小学三年级学生) 的证言。高某证言称，杨某系其表哥，案发当晚，她看到杨某举刀杀害其父。下列选项中正确的是(C)。 A. 因高某年幼，其证言不能作为证据 B. 高某必须到庭作证，否则其证言不能作为证据 C.因高某对所证事实具有作证能力，其证言可以作为证据 D. 高某与案件有利害关系，其证言不可以作为定案的根据 3. 公安机关、人民检察院和人民法院在直接受理刑事案件范围上的分工称为(C)。 A. 审判管辖 B. 地域管辖 C. 立案管辖 D. 专门管辖 4. 辩护人参加刑事诉讼的时间是从(B)。 A. 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问时起 B. 公诉案件自案件移送审查起诉之日起 C. 犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起 D. 提起公诉之日起 5. 下列案件中，可以由审判员一人独任审判的是(.A)。 A. 适用简易程序的案件 B. 贪污贿赂案件 c.未成年人犯罪案件 D.被告人委托辩护人的案件 6. 对罪犯在监狱内犯罪的案件行使侦查权的机关是(D)。 A. 国家安全机关 B. 公安机关 c. 人民检察院 D. 监狱 7. 下列事项中，应适用裁定的是(D)。 A. 宣告被告人无罪 B. 对审判人员的回避申请 C. 对违反法院秩序人员实施罚款、拘留 D. 二审法院撤销一审法院事实不清，证据不足的判决 8. 根据刑事诉讼法规定，市公安局局长的回避应当由(C)决定。 A. 市公安局党委 B. 市法院审判委员会 C. 市检察院检察委员会 D. 市政法委员会 9. 根据我国刑事诉讼法的规定，一审人民法院作出无罪判决，如果被告人在押的，被告人释放的时间是(A)。 A. 判决宣告后 B. 判决生效后 C上诉、抗诉期限届满以后 D.如果案件进入二审，二审判决生效以后 10. 在刑事诉讼中，自诉案件的证明责任的承担者是(B)。 A. 人民法院 B.自诉人
清华大学刑法学考博真题内部资料参考书 一、专业的设置 刑法学方向有张明楷、黎宏、周光权三位导师，是一个考博热门方向，一方面是因为老师们长期从事此领域的教学和科研工作，对此领域很有造诣，另一方面是因为这一个方向本身有研究的学术价值，并且在社会主义现代化建设的关键时期，这个专业的人才正是是社会所需要的，有很好的就业前景。 二、导师介绍 张明楷，教授、博士生导师，清华大学法学院。 张明楷，男，1959年7月生，湖北仙桃人。主要从事刑法学领域的教学与研究。独著《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《未遂犯论》（法律出版社&成文堂1997年版）、《刑法学》（法律出版社1997年第1版、2003年第2版、2007年第3版、2011年第4版，2015年将出版第5版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年第1版、2007年第2版）等。 黎宏，教授、博士生导师，清华大学法学院党委书记。 黎宏，男，汉族，湖北罗田人，1966年8月生，中共党员。研究方向;刑法学、比较刑法学。 周光权，教授、博士生导师，清华大学法学院。 周光权，中国法学会刑法学研究会副秘书长，曾为日本名城大学法学部访问学者（2001年4月至2002年2月）。出版《法治视野中的刑法客观主义》等专著；在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物发表多篇论文。2002年获第七届北京市哲学社会科学优秀成果二等奖；2003年获得中国社会科学院第三届“胡绳青年学术奖”。 三、参考书目 专业课信息应当包括一下几方面的内容： 第一，关于参考书和资料的使用。这一点考生可以咨询往届的博士学长，也可以和育明教育考博分校（官网可咨询）联系。参考书是理论知识建立所需的载体，如何从参考书抓取核心书目，从核心书目中遴选出重点章节常考的考点，如何高效的研读参考书、建立参考书框架，如何灵活运用参考书中的知识内容来答题，是考生复习的第一阶段最需完成的任务。另外，考博资料获取、复习经验可咨询叩叩：柒伍陆壹，伍贰玖，叁伍，专业知识的来源也不能局限于对参考书的研读，整个的备考当中考生还需要阅读大量的
简答题 1.罪刑法定主义 （一）含义：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚） （二）历史沿革 1.渊源：1215年英国《大宪章》39条蕴含罪刑法定思想 2.发展：17、18世纪启蒙运动 （1）1789法国《人权宣言》第8条“宪法性文件” （2）1810 法国刑法典第4条首次以刑罚条文的形式正式确定了罪刑法定原则 （3）1948年联合国的《人权宣言》 （三）意义：1.保障人权2.保护社会3.限制国家刑罚权4.限制法官造法 （四）思想基础：启蒙思想，三权分立，心里强制说（费尔巴哈） （五）内容： 1.排斥习惯法：即实行成文法（只能由立法机关制定成文法律来规定犯罪及其法律后果） 2.禁止类推解释：禁止不利于被告人的有罪类推 3.不溯及既往 4.禁止绝对不确定的刑罚：我国刑法实行的是相对确定法定刑主义 5.要求明确性 6.实体正当性 2.构成要件的种类和要素 一.构成要件的种类 1、日本学者关于构成要件的种类 （1）基本的构成要件和修正的构成要件（基本的构成要件：单独犯罪的既遂状态 修正的构成要件：未遂犯、共犯、教唆、从犯） ②修正的构成要件是在基本的构成要件的基础上发展的
3.封建的构成要件和开放的构成要件 （二）原苏联学者关于构成要件的种类 1.简单的构成：（1）叙述的构成（2）空白的构成 2.复杂的构成：（1）选择的构成（2）包括两个行为的犯罪构成（3）包括两个罪过形式的犯罪构成（4）包含两个客体的犯罪构成 二、构成要件的要素 1、基本的构成要件要素 （1）行为 ①主观面 A .基本的主观面：故意、过失 B .目的犯、侵犯犯、表现犯 ②客观面 A 作为与不作为（真正、不真正作为犯） B形式犯与实质犯（危险犯与实害犯都是结果犯） C即成犯、状态犯（不可罚的事后行为）、继续犯 （2）行为的主体 A.自然人、法人（单位） B.身份犯与非身份犯 C.必要共犯与任意共犯（重婚罪、通奸罪、受贿罪）→对象性犯罪｛罪名同一：重婚罪罪名不同一：行贿、受贿｝ D.亲手犯（自手犯）→脱逃犯 （3）行为客体：犯罪对象、行为对象 （4）行为时状况、时间、地点 2.修正的构成要件要素 ⑴客观的构成要件与主管的构成要件 ⑵记述的构成要件与规范的构成要件 3.违法性论 一、违法性概念：指行为为法所不允许的性质 违法多元性——德国 违法一元性——日本 二、违法性的本质 （一）形式的违法性论与实质的违法性论：（1）形式的违法
刑事诉讼：我国的刑事诉讼是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。 刑事诉讼法：是规范刑事诉讼的法律。我国的刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。 诉讼主体：是所有参与刑事诉讼活动，在刑事诉讼中享有一定权利、承担一定义务的国家专门机关和诉讼参与人。其中承担基本诉讼职能的专门机关和当事人是主要的诉讼主体，其他诉讼参与人是一般诉讼主体。 诉讼职能是指根据法律规定，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的职责、具有的作用和功能。刑事诉讼有三种基本职能，即控诉、辩护和审判。 管辖，是指国家专门机关依法在受理刑事案件方面的职权范围上的分工。我国刑事诉讼法中的管辖，是指公安机关、人民检察院和人民法院等依照法律规定立案受理刑事案件以及人民法院系统内审判第一审刑事案件的分工制度。 立案管辖，在诉讼理论上又称职能管辖或部门管辖，是指人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围，也就是人民法院、人民检察院和公安机关之间，在直接受理刑事案件范围上的权限划分。 回避，是指侦查人员、检察人员和审判人员等，因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加对该案进行的诉讼活动的一项 辩护：指法律允许犯罪嫌疑人、被告人对指控进行反驳，为证明自己无罪，罪轻，应予以从轻、减轻等进行辩解，并允许律师或者其他公民为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护 辩护制度：是指犯罪嫌疑人、被告人对指控他们的犯罪事实，自己或者委托他人依法进行辩护，证明自己无罪、罪轻或者应当从轻或者减轻处罚的制度。 强制措施：是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。 取保候审：人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。 拘留：是指公安机关人民检察院在输直接受理的案件中，对于现行犯或者重大嫌疑分子，在法定的紧急情况下，暂时剥夺其人身自由予以羁押，并进行审查的一种方法。 侦查：指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。 立案：是指公检法对于报案、控告、举报和犯罪人的自首等材料进行审查，判明是否有犯罪事实及是否需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是侦查机关在办理刑事案件的过程中，为证实犯罪和查获犯罪人而依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。 起诉：又称“提起诉讼”，是指依法享有起诉权的机关或个人，对刑事被告人提出控诉，要求人民法院审判，以追究被告人刑事责任的诉讼行为。 一审程序：是指人民法院对人民检察院提起公诉、自诉人提起自诉的案件，一发进行第一次审判时应当遵循的步骤和方式、发法。 14、保证人的资格：①与本案无牵连；②有能力履行保证义务；③享有政治权利，人身自由未受到限制；④有固定的住处和收入。 1、刑诉目的：是指国家制定刑事诉讼法，进行刑事诉讼活动所期望达到的目标。 它可分为刑事诉讼的根本目的和直接目的两个层次。①根本目的是维护社会秩序。②直接目的是控制犯罪与保障人权。 2、刑事诉讼法的渊源：是指刑事诉讼法律规范的存在形式。 我国刑事诉讼法的渊源如下：宪法、刑事诉讼法典、有关法律规定、司法解释、行政法规、地方性法规、国际条约 3、刑事诉讼价值：是指刑事诉讼立法及其实施能够满足国家、社会及其一般成员的特定需要而对国家、社会及其一般成员所具有的效用和意义。刑事诉讼价值包括秩序、公正、效益诸项内容，其中每项内容又包含着非常丰富的内涵。刑事诉讼价值源自刑事诉讼的内在属性和国家、社会及其一般成员对于刑事诉讼的需要。 4、刑诉的特征：①刑事诉讼必须由法定的专门机关主持进行，其他国家机关无权进行。②是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行。③刑事诉讼活动必须依法进行，即必须严格按照刑事诉讼法规定的程序和方式进行④刑事诉讼活动的内容是解决被告人或犯罪嫌疑人是否犯罪、犯了什么罪，是否应当受到刑事处罚，处以什么样的刑罚的问题⑤刑事诉讼必须是在特定的诉讼形式下进行。⑥刑事诉讼的目的是通过准确、及时、合法地揭露犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，从而维护社会主义法制，保护公民的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利，保障社会主义经济建设顺利进行。 7、专门机关行使原则的基本内容：刑事诉讼中的专门机关，是指依照法定职权进行刑事诉讼活动的国家机关。在我国，包括人民法院、人民检察院和公安机关、国家安全机、军队保卫部门、监狱和走私犯罪侦查部门。 刑事诉讼中的专门机关是国家机构的重要组成部分，在刑事诉讼中居于主导的地位。在刑事诉讼中，这些机关分别行使侦查、检察、审判和执行职能，实行分工负责、互相配合、互相制约的原则，共同完成打击犯罪，保障人权的任务，共同保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。 8、检察院对刑诉的监督原则、：法律监督原则是指在刑事诉讼中人民检察院除了行使法律赋予的职权，履行自身的诉讼职能外，还要依法对整个刑事诉讼活动实行法律监督。内容对公安机关立案侦查的监督；对人民法院审判的监督，如检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序的，有权向法院提出纠正意见；对执行的监督，如人民检察院对执行机关执行刑罚的活动进行监督，如果发现有违法现象，应当通知执行机关纠正 9犯罪嫌疑人有权辩护的意义 10、地区管辖保护的依据，为什么是犯罪地？ ①犯罪地作为被告人试试犯罪为的地点、证据集中、便于人民法院调查核实证据，迅速查明案情、正确处理案件①②③ ④⑤⑥⑦⑧⑨⑩ 11、关于级别管辖，刑诉的灵活性规定：中级人民法院一审:1.危害国家安全罪的案件.2.可能被判处无期徒刑.死刑的普通刑案3.外国人犯罪的刑事案件.高级人民法院:全省(自治区.直辖市)性的重大刑案.最高人民法院一审:全国性的重大刑案. 附带民事诉讼：指公安司法机关在刑事诉讼过程中，根据被害人或者人民检察院的要求，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。 12、辩护人的职责：①从实体上，为犯罪嫌疑人进行辩护，维护其合法权益；②从实体上，为犯罪嫌疑人进行辩护维护其合法权益；3、为其提供其他法律帮助 13、辩护人的范围：1、律师。2、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。3、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。但是正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。 15、刑事拘留与行政拘留的区别？ ①法律的性质不同，刑用刑诉法，是一种强制措施，行用治 安管理处罚法，属于一种 法律的制裁。②适用对象不同：刑适用于现行犯或重大嫌疑分子，行适用于违反行政管理法 规的③适用的目的不同：刑是为保证刑事诉讼活动的顺利进行，行在于教育和惩戒违反规定 的人④有权适用的机关不同：刑适用于公、检等侦查机关，行适用于公安机关⑤羁押期限不 同：刑事拘留的期限通常不得超过14日，对流窜作案，多次作案，结伙作案的重大嫌疑分 子的拘留期限不得超过37日，而行政拘留的期限最长不得超过15日
英美刑法关于犯罪的主观心理的规定与我国刑法有哪些异同 犯罪心态（mens rea）①就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态。犯罪心态这个概念包括两层含义：（1）规范内容——应受道德规范和法律规范的谴责与否定；（2）心理内容——具有知和意的心理要素，即认识行为性质以及行为与危害结果间 的关系，并且表明对行为和结果的意向。 以《模范刑法典》为代表的美国当代刑法中的犯罪心态模式有四种，即蓄意（purpose 或intention）、明知（know1edge）、轻率（reck-lessness）和疏忽（negligence）。 （1）蓄意。就是自觉希望实施某种特定行为，或者自觉希望发生某种特定结果。 （2）明知。就是认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为。 《模范刑法典》给蓄意和明知下的定义纯粹是心理活动的描述，而没有像对以下两种犯罪心态模式下定义时那样提出规范标准（normative standard），这是因为前两种模式的 规范内容显而易见不会发生疑问。 蓄意和明知，由于相当（并非全等）于有些国家刑法中的希望故意和放 任故意，因而也可以称作“蓄意故意”和“明知故意”。 （3）轻率。就是已经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果可能发生的危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的行为。自觉漠视这种心理经验必须包含严重偏离守法公民的行为标准。① （4）疏忽。疏忽和轻率的主要区别是行为人在行为时没有认识到产生法 律禁止的结果的危险，然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的。关于“疏忽” 的定义，通常没有心理描述，只包含规范评价标准。有学者认为，疏忽是客观过错。 轻率和疏忽，由于相当于（但并不等于）有些国家刑法中的有认识过失 和无认识过失，因而也可以称为“轻率过失”和“疏忽过失”。上述四种犯罪心态模式的心理结 构剖析如下： ：①犯罪心态模式，相当于大陆法系刑法上的“罪过形式”。 ①这就是规范评价。 以《模范刑法典》为蓝本，《纽约州刑法典》（1982 年版）关于“应受 谴责的心理状态”（culpable mental state）的规定有下列四种形式：“1．蓄意（intentional1y）。 行为人行动时自觉目的就是引起法律规 定为犯罪的结果，或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。” 说明——纽约州刑法典规定的蓄意故意有两种情况，一种是对结果的心理态度，另一种是对行为的心理态度。因为刑法上有些故意犯罪的构成要件要求有结果，有些故意犯罪的构成要件只要求有行为而不要求结果。这样，刑法的总则规定和分则条款才密切呼应。 “2．明知地（knowing1y）。行为人行动时明知道①他的行为就是法律规 定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节。” 说明纽约州法典对明知故意的定义是对“行为或情节”的的心理态度，伊利诺州法典关