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民法典征求意见稿修改建议

民法典征求意见稿修改建议
民法典征求意见稿修改建议

中国法学会民法典编纂项目领导小组:

民法是法律体系中最核心、最重要的组成部分之一。改革开放三十多年来,我国民事法律规定从无到,逐步完善,民法体系已基本形成。鉴于民法的重要性,中共中央第十八届四中全会报告中明确提出了“编纂民法典”的要求,制订一部统一的民法典,是国家的需要,是法治的需要,是社会发展的需要。

目前,全国人大常委会法制工作委员会启动的民法典编纂工作,我会高度关心。2015年4月20日,中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》公布以来,我会组织进行学习,部分专业会员形成一些些意见,现寄给你们。

由于水平有限,难免谬误,但野人奏曝,其心可嘉,或许真能为国家民法典的编纂提供微薄之力。

此致

附件:《<中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)>修改建议》

中国民主建国会顺庆区基层委员会

二○一五年五月十六日

《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

修改建议

四川锐思邦律师事务所刘洹岑

一、修改原则

(一)语言简洁,无歧义,明白即可。

能少说绝不多说。例如:征求意见稿第八十条第一款最后一句“并办理登记手续”,完全可以改成“并办理登记”。“手续”,通常情况下是口头用语,去掉“手续”不影响含义。

(二)要直说,说明白,不要绕。

如:征求意见稿第六十二条“非依本法或者其他法律的规定,不得设立法人”,完全可以改“设立法人,必须有法律规定”。前者有可能受《台湾民法典》的影响,而后者更符合大陆的语言习惯。

类似情况还有,如第一百一十八条。

(三)用语精准,字斟句酌,字字珠玑。

(四)只要不引起歧义,语句越短越好,越简单越好。

(五)用语规范。

(六)前后一致。

如第三十五条专门解释了“利害关系人”,第四十三条、第四十四条中却用了“利害关系人”所解释的内容,完全可以一致。

(七)民法典的编纂,应当在理论上有所突破,不要落入陈窠。

例如,征求意见稿中所有的“法律行为”均可改成“民事行为”。理由:

(1)法律行为太宽泛、太广泛,不足以仅表示民法上的行为;

(2)无法律效力的法律行为表述(如第一百三十七条),理解费劲;

(3)无法律效力的民事行为等术语,理解起来更容易为人接受;

(4)与民事主体和民事客体相对应。既然民事主体未称为法律主体(当然也属于法律主体)、民事客体也未称为法律客体,没有必要将民事行为称为法律行为;

(5)对第一百一十九条中法律行为的解释,持异议;

(6)民法理论中的民事法律行为,指合法的行为。

(八)不宜将民诉法的内容纳入民法典。

例如:第四十条【财产代管人的诉讼地位】

又如,第二百一十条,【民事权利的举证责任】

(九)将适当术语交给司法解释。

限制或扩大解释不宜在法典中规定得过死,可以交由司法解释来完善,以保证民法典的原则性、灵活性、权威性。

例如第三条条三款:所列范围并不完整,未包括军人(军婚纠纷中),法人中的军工企业等。

同样的情况还有第十八条。

(十)要有前瞻性,有所突破。

如:建议将个体工商户、农村承包经营户统一改为个体经营户。本节各条款作相应修改。集体经济组织的个体经营户即现有的农村承包经营户,同样已经过登记(政府)

应当预见城镇化、二元制户籍制度改革所产生的影响。

二、征求意见稿部分条款修改建议

注:未修改条款未列出,在原款后斜体双下划线字部分为修改意见,小号字单下划线部分为理由)

第一条【立法目的】

为了保障民事主体的合法权益,维护社会经济秩序,维护自然人的人格尊严,促进经济社会和人的全面发展,根据宪法,制定本法。

改为:为了保障人权,维护民事主体合法权益,促进经济发展,根据宪法,制订本法。

理由:

一、把“保障人权”放在首位的理由

(一)人是最基本的民事主体;

(二)人权是宪法权利,也是民事权利;

(三)人权放最前面,是对人权的尊重,也是强调;

(四)把保护人权放在第一位,有政治意义(对海外“攻击”而言),也有法律意义。

二、删除“维护社会经济秩序”的理由:

(一)民法的根本目的就是保障民事主体的合法权益,“维护社会经济秩序”是“保障民事主体的合法权益”的隐含价值,即:

1.只要民事主体的“合法权益”能够得到保障,就能够“维护社会经济秩序”;

2.“社会经济秩序”得到“维护”,一定是民事主体的“合法权益”得到保障的结果之一;

3.没有必要把民法实施的结果之一,作为民法设立的目的。

(二)“维护社会经济秩序”,应当是或称属于经济法范畴的法律,比如税法、票据法、会计法、价格法、质量法等,而不应当是民法的主要功能。

(三)民法基本原则是自愿,“社会经济秩序”应当或可能是经济法、管理学、社会法等方面的内容,与民法的自愿原则有一定的矛盾和冲突,二者不应当同一范畴内的概念。

(四)在特殊情况下,民事主体的“合法权益”,与“社会经济秩序”有冲突时,怎么适用?个人认为应当是民事主体的“合法权益”;如果民事主体“合法权益”都不能得到维护,“社会经济秩序”有用吗?此前,如重庆以“打黑”为借口的打击民营企业、山西以“清理、整顿”为借口的矿业洗牌,应该有所触动吧。

三、“维护自然人的人格尊严”,也是前一句“保障民事主体的合法权益”内涵之一,放此不为改为“为了保障人权”置于句首,如前。

四、“促进经济社会和人的全面发展”,理由可参见“二、删除‘维护社会经济秩序’的理由”,且此句实际意义不大。

五、“维护社会经济秩序”、“促进经济社会和人的全面发展”,应当或是法律的功能,甚至可以说放入任何一部法律里。实在没有必要把法律实施的功能,作为立法目的。

六、法律应当精减、明了、无异义,修法者首先是法学家。民法就是民法,不要让民法担当太多或强调太多的其他法律功能。

第三条第三款

法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的,依照其规定。

改为:法律对民事主体有特别保护或限制的,依照其规定。

理由:

一、此句本来可以根据立法法推论;

二、如不改,是不是只强调对“自然人”的“特别保护”,对其他主体的特别规定如军工企业,或者说对“自然人”的特别限制,是否是不适用?

三、修改后更严谨。

第四条【意思自治原则】

民事主体根据自己的意愿从事民事活动,不受任何组织和个人的非法干预。

建议改为:民事主体根据自己的意愿从事民事活动,不受任何组织和个人的干预,但不得侵犯他人的合法权益。

理由:取掉“非法”,可以减少主权者的妄为。

第五条【公平原则】

民事主体从事民事活动应当遵循公平原则。

建议改为:民事活动应当遵循公平原则

第六条【诚实信用原则】

民事主体行使民事权利、履行民事义务以及从事其他民事活动应当遵循诚实信用原则。

建议改为:民事活动应当诚实信用原则

亦可将以上三条改为:民事活动遵循自愿、公平、诚信信用的原则,且不得侵犯他人的合法权益。

理由:简明扼要、通俗易懂,且符合表达习惯。

第七条【公序良俗原则】

民事主体从事法律行为以及其他民事活动不得扰乱公共秩序,不得违背社会公德,不得损害公共利益和他人的合法权益。

将本条“民事主体从事法律行为以及其他民事活动”改为“民事活动”。

更简洁干练,不影响理解。

第八条【人与自然和谐发展原则】

民事主体从事民事活动应当节约资源、保护环境,促进人与自然的和谐发展。

删除“民事主体从事”。

更简洁干练,不影响理解。

第二节法律适用的一般规则

第九条【法律渊源】

处理民事纠纷,应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。

此款可以改为:民事纠纷,应当适用法律、行政法规。法律、行政法规没有规定的,或者人民法院认为可以适用地方性法规、自治条例和单行条例,予以适用地方性法规、自治条例和单行条例。

法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的,依照习惯。习惯不得违背社会公德,不得损害公共利益。

此款删除“以及法律解释”、“司法解释”。

理由:

一、规范性文件具有层次性,应当予以体现。

二、民法典是民事行为的“宪法”,这个“宪法”又将“地方性法规”作为其内容,影响民法典的严肃性,与“宪法”身份不相宜。

三、立法法修改后,地方性法规定会大幅度增加,以后可能出现管辖法院不同,适用不同地方性法规,可能出现适用混乱。

四、全国人大常委的法律解释,属于法律范畴,没必要单列;

五、司法解释属于法律适用过程中的规范性文件,按立法法适用,没必要列出。

第十条【法院不得拒绝处理民事纠纷】

人民法院不得以法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定为由拒绝民事纠纷的受理或者裁判。

改为:民事主体向人民法院诉求解决民事纠纷,人民法院应当受理,不得拒绝。

理由:更为严谨。

第十二条【普通法和特别法的关系】

其他相关法律另有特别规定的,依照其规定。

改为:其他相关法律对民事活动另有特别规定的,依照其规定。

第十五条【出生与死亡时间】

自然人的出生、死亡时间以户籍记载为准,有相反证据证明的除外。

建议:后半句瓣加一“但”字。

第十七条【胎儿利益的保护】

涉及胎儿利益保护的,视为已出生。

后半名改为:“视为胎儿已出生”。

第十八条【体外受精胚胎】

对体外受精胚胎的保管和处置,不得违背社会公德,不得损害公共利益。

修改为:非自然方式形成人体胚胎,不得违背法律,不得违背社会公德。

注:此种情况下,有违社会公德较多,损害公共利益较少

第十九条【完全民事行为能力】

十八周岁以上的自然人具有完全民事行为能力。

修改:加一“但书”,即“本法另有规定的除外”。

第二十三条【未成年人的监护人】

父母是其未成年子女的法定监护人,但其监护资格依法中止或者丧失的除外。将二“其”字删除,因不会引起歧义。

未成年人的父母死亡或者中止、丧失监护资格的,按照下列顺序,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:将“按照下列顺序,由下”改为“由下列顺序所”

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

……

第二十四条【监护资格的撤销】

监护人有下列情形之一的,经其他具有担任监护人资格的人或者其他有关组织(划线部分“改为利害关系人”,其范围由司法解释确定)申请,人民法院可以判决撤销其监护资格,并在具有担任监护人资格的人中为其指定新的监护人:将划线部分改“按本法规定”

(一)实施严重损害未成年人身心健康的行为;删除“严重”

(二)怠于履行监护职责导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险;

改为:怠于履行监护职责,致使未成年人身心健康可能受损;

(三)拒不履行监护职责导致未成年人流离失所或者生活无着;

(四)无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,致使未成年人处于困境或者危险状态;

(五)有其他严重侵害未成年人合法权益的行为。

或者:将第一款合并为:监护人的行为使未成年人身心健康受到损害或有受到损害的可能,利害关系人可以申请人民法院撤销监护人的监护资格并另行指定监护人。

监护人确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以恢复其监护资格,人民法院指定的监护人同时终止监护职责。本句前加一“原”字

第二十五条【精神障碍患者的监护人】

……

建议增加一款:精神障碍患者监护人的撤销,适用本法对未成年人监护人撤销的规定。

第二十六条【成年协议监护】

具备完全民事行为能力的成年人,可以就自己的日常生活、医疗护理、财产管理等事务的部分或者全部,与自己信赖的自然人、法人或者其他组织协商,确定自己的监护人。监护人在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,承担监护职责。

建议修改为:完全民事行为能力人可以协议方式,在自己丧失或部分丧失民事行为能力时的监护人,确定给其他民事主体。

第二十八条【协议确定监护人】

有监护资格的人之间协议确定监护人的,由协议确定的监护人对被监护人承担监护职责。被监护人为限制民事行为能力人的,应当考虑其意愿。

改为:有监护资格的人之间可以协议确定监护人。被监护人为限制民事行为能力人的,协议时应当征得其同意。

第三十四条【国家的监督、保障】

居民委员会、村民委员会或者民政部门以及其设立的救助保护机构履行监护职责,国家应当进行监督、提供保障。

为了精减的需要,可以将本条中相关法定最后监管人,即“居民委员会、村民委员会或者民政部门以及其设立的救助保护机构”,归集在一起,各分条不在叙明。

例如:删除第二十三条第三款、第二十五条第二款和本条前款,

本条新拟内容如下:

根据本节上述规定,没有监护人、无法确定监护人或唯一监护人被撤销的,由居民委员会、村民委员会、民政部门或依法设立的救助保护机构为监护人,国家对此予以保障和监督。

第三节宣告失踪和宣告死亡

第三十五条【宣告失踪的条件】

自然人离开住所地或者最后居住地下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告其为失踪人。

前款所称利害关系人,包括被申请宣告失踪人的近亲属和其他利害关系人。(建议一二款合并为一款,与第四十一条相对应,或者以司法解释明确为妥)。

第三十六条【宣告失踪的公告】

人民法院受理宣告失踪的申请后,应当依照民事诉讼法的规定发布公告。(此条删除,应当是民诉法内容)

第三十七条【宣告失踪的法律效果】

人民法院判决宣告失踪,失踪人担任监护人的,人民法院应当宣告中止其监护资格,并在中止期间为被监护人确定监护人。失踪人重新出现的,应当恢复其监护资格。

将最后一句改为“可以申请恢复其监护资格”。

理由:

(1)需要申请程序;

(2)对已有相关民事关系的保护;

(3)被监护人是限制民事行为能力人的,应当征求其意见。

第四十条【财产代管人的诉讼地位】

失踪人的财产代管人拒绝从失踪人财产中履行债务,债权人提起诉讼的,人民法院应当将财产代管人列为被告。

失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求履行债务的,可以作为原告提起诉讼。

建议此条删除,以列入民事诉讼法为妥

第四十三条【宣告死亡的条件】

自然人有下列情形之一的,其近亲属以及其他利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡:

(一)下落不明满四年;

(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年;

(三)因意外事故下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存。

建议第(三)项将“有关机关”予以明确,避免出现“你妈是你妈”的情况,也可以在司法解释或行政法规中予以明确。

第四十四条【宣告死亡的申请】

自然人的近亲属和其他利害关系人均可申请宣告死亡。

自然人的配偶不同意申请宣告死亡的,婚姻关系继续存续。

将此条并入第四十三条第一款,以“但书”的形式出现。如:自然人有下列情形之一的,其近亲属以及其他利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡,但自然人的配偶不同意的除外:

第四十九条【住所】

自然人以其户籍所在地为住所。

经常居住地与户籍所在地不一致的,或者未办理户籍登记的,经常居住地视为住所。

自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。

自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地,法律另有规定的除外。

建议第三款、第四款以司法解释的方式出现

第五节个体工商户、农村承包经营户

建议第五十三条、第五十四条合并为一条,修改为:个体经营户设立、变更和注销应当依法登记。(具体由特别法或行政法规确定)

第六十二条【法人的设立】

非依本法或者其他法律的规定,不得设立法人。

建议改为:设立法人,必须有法律规定。

意思一样,更易懂。

第六十六条【法人机关和法定代表人】

法人应当依法设立自己的机关,法人机关应当依据法律和章程行使职权。

此前半句改为“法人应当成立法人机关,并依法行使职权”。

理由:机关法人不一定有法人机关,公司法人应当由分则规定并涉及“章程”字样。

依照法律或者章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。

改为:法人应当确定法定代表人,代表法人行使职权。

第九十一条【其他组织】

本法所称其他组织,包括合伙、集体经济组织等不具备法人资格的组织。

其他组织得以自己的名义从事民事活动,由此产生的债务,以其他组织以及其成员的财产承担。

为避免歧义,最后一句的“以其他组织”改为“以该组织”。

第九十四条【合伙协议】

合伙协议应当采用书面形式。

修改:合伙协议推荐使用书面形式。

第九十九条【合伙债务】

合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。

本条改为:“合伙人对合伙的债务承担连带责任。按照出资比例或者协议的约定,偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿”。

为避免与合伙企业法中的“除名”在语音上相区别,减少听觉误解,建议将本节中的“出名合伙人”改为“显名合伙人”。

第一百零六条【人体脱离物以及遗体】

脱离人体的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子(划分部分改为器官、组织、体液、分泌物)等视为物,对其利用不得违背社会公德,不得损害公共利益。

……

第一百零七条【动物】

动物视为物。

动物的饲养人、管理人应当提供有利于其正常生长、繁殖、医疗、救助的条件和措施,不得遗弃动物;任何人不得虐待动物。

第二款改为:饲养人、管理人应当妥善喂养和管理动物,不得遗弃和虐待。

……

第一百一十四条【智力成果、商业标记和信息】

发明、实用新型、外观设计、作品、商标、商业秘密等智力成果、商业标记和信息得成为民事权利客体。

根据语言表述习惯,建议将“得成为”改为“可以成为”。

第一百四十条【戏谑表示】

行为人故意隐瞒其真实意思进行意思表示,并期待(将“期待”改为“认为”)对方会了解该意思表示并非出自真实意思,法律行为无效。但行为人应当赔偿对方因合理信赖产生的损失。

第一百八十六条【未定清偿期债权诉讼时效期间的起算】

履行期限未确定的债权的诉讼时效期间,自权利人通知履行后,催告期间届满之日起开始计算。

债务人死亡或者作为债务人的法人或者其他组织终止的,自权利人知道或者应当知道之日起开始计算。

增加一款,作为第三款,未单独确定违约损失赔偿责任履行期限的,自违约损失产生时起计算。

第二百一十条【民事权利的举证责任】

建议:删除,列入民诉法

第二百一十二条【民事权利不得滥用】

以加害他人或者非法限制竞争为目的行使民事权利,应当依法承担相应的民事责任。

改为:行使民事权利,侵害他人民事权利的,应法承担民事责任。

第二百一十三条【环境保护】

民事权利的行使应当注重节约资源、保护环境,促进人与自然的和谐发展。

建议删除,第八条已有规定。

第二百一十四条【容忍义务】

权利人行使权利给他人造成的不便,该他人负有适当容忍的义务。

建议对适当予以界定

(下)范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构

(下)范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构

范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下) 徐涤宇中南财经政法大学教授 四、未来中国民法典之体系的设计 (一)关于设编的原则 按照科学的逻辑体系的要求,未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式,而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。 (二)关于总则 诚如学者所言,一个逻辑严密和完整的总则,是私法称得上科学性的最重要因素之一。但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系,或者一定要包含一个总则。不过,如果说民法典的总则并非是必要的,那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来(例如瑞士民法典第l条至第9条的规定),对于私法制度的伦理性整合来说,则肯定是不可或缺的。[67]有鉴于此,德国民法典以后的许多立法实践,例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典,都只是就最为一般的法律规则设定序编,却没有设定总则。而日

本和旧中国在其民法典中设定总则,或许是急于模仿德国法所致。 [6]因此,在中国未来的民法典中,笔者建议设立序编,其内容应该包括:民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。 (三)关于人法 人法应从总则中独立出来,就自然人和法人各自设立分编。建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。因为,虽然从法律关系和权利的性质来看,人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分,本来也应独立设编,但考虑到其条文的畸少,所以放在人法中规定。这样做会导致形式上的不周全,但其好处是:可以使人法不至于沦为纯粹的主体法,丰富人法的人文信息。 (四)关于亲属法 以德国民法典为榜样的私法典,把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”,而将家庭法作为私法的一个独立部分。这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符,但也一直受到一些法学家的尖锐批评。然而,批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的,他们只是认为,家庭是一个社会或有机的统一体,一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。这种反个人主

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中国论文民法典论文:关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律,在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》,使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实,这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》,以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后,我国的民法进入了一个崭新的阶段,随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》,2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善,2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障,由此看来,我国基本完善的民法体系初见成效,在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下,制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下,民法典的制定更显迫在眉睫,中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表,分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入

探讨,并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说,民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑,更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式,其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国,民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典,可以使民法体系化、完整化,以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定,也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典,以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家,我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上,结合我国的实际情况,借鉴外国的先进经验,致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化,其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望,以为可以一劳永逸地解决问题,这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理

民法典的变动与实质性修改

《民法典》的体系与变动 一、民法典的体系

二、民法典的变动(实质) (一)总则编 变动1: 因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。 变动2: 1.由于无权代理而发生的民事法律行为 2.限制民事行为能力人独立实施的依法不能由其独立实施的民事法律行为 (二)物权编 变动1: 建筑物区分所有权之共有权,是指业主对其共有部分所享有的使用、收益的权利,建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。 变动2: 建筑物区分所有权之管理权,是指业主对其共有部分所享有的管理的权利。管理权由业主通过业主大会或者业主委员会(业主大会选举产生)行使。 业主通过业主大会或者业主委员会行使管理权的方式是投票表决,投票表决应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。(新增)同时应当遵守以下规则: (1)以下事项应当经专有部分面积3/4以上的业主且人数3/4以上的业主同意(双绝对多数决):

①筹集建筑物及其附属设施的维修资金; ②改建、重建建筑物及其附属设施; ③改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动。 (2)以下事项应当经专有部分面积超过半数的业主且人数超过半数的业主同意(双简单多数决): ①制定和修改业主大会议事规则; ②制定和修改管理规约; ③选举业主委员会或者更换业主委员会成员; ④选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; ⑤使用建筑物及其附属设施的维修资金; ⑥有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 变动3: 遗失物自发布招领公告之日起1年内无人认领的,归国家所有。 变动4: 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并且取得收益。 变动5: 注意: 以遗嘱方式设立居住权的,参照上述规定。 变动6: 动产抵押担保的债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物受让人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。 变动7: 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

王利明中国民法典的体系

王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间:2001年2月23日 地点:中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人:王利明(中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长,并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员,北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。) 主持人:新学期伊始,由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天,我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授,讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲,中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座,梁慧星教授对松散式,理想主义式,现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨,并就未来民法典的体系,结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定,万人瞩目。就同一个问题,两位民法典的主要起草人见仁见智,相信会给大家带来有益的启

发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座! 王利明:大家好! 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例,把现行的民事法律、法规汇编到一起,组成民法典,民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例,这种观点的出发点是法律汇编,即民事法律规范大全,民法典体系不足以道。实际起草工作中,我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律,另起炉灶的制定一部体系完整,条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来,大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲,一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费,在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典,然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善,最终形成体系完整的民法典。在这一过程中,第一步是法律汇编,第二步是制定法律。因此,在

论民法典与我国私法的发展(四)

论民法典与我国私法的发展(四) 七、民法典的体例结构与私法的发展 民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典,从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典,其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下,法典结构已经发展成熟,“法典不是单一的法律,也不是简单的法律汇编;法典是科学系统的编纂成果,是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中,一个明显的特点是,采取了“总—分”的体例结构,笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。 (一)关于民法典总则的发展及相关立法比较 民法典总则是私法在长期的发展过程中,法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段,没有总则,也不可能具有总则的规定。不过,到了优士丁尼时期,罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段,代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里,已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察,在《学说汇纂》中,优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明,包括七个部分,第一部分为头编(Prota ,第1-4卷),第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等;第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容;第二部分(第5-11卷)以审判为内容。[182]由此我们可以看出,在《民法大全》的《学说汇纂》里,已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上,《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法,继承罗马法的结果,潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造,最早由胡果(Gustav Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》(Institutionen des roemischen Recht)一书中采用,然后由海赛(Amold Heise)在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》(Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen)一书中采用,最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的:“潘得克吞体系的构成材料,诚然自《学说汇纂》而来,但就体系而言,它不过是《法学阶梯》体系

《民法典》实质性修改的全部要点

《民法典》实质性修改的要点 总则编 第一编“总则”规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法典各分编。第一编基本保持现行民法总则的结构和内容不变,根据法典编纂体系化要求对个别条款作了文字修改,并将“附则”部分移到民法典草案的最后。 要点一:将“弘扬社会主义核心价值观”作为一项重要立法目的。 要点二:确立了平等、自愿、公平、诚信、守法和公序良俗等民法基本原则。 要点三:将绿色原则确立为民法的基本原则。 要点四:胎儿有权利继承遗产、接受赠与等。 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。 要点五:八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。 要点六:紧急情况被监护人无人照料,村居委会或民政部门应安排照料。 规定因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。 要点七:对数据、网络虚拟财产的保护作了原则性规定。 要点八:未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。 物权编 物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系,是最重要的民事基本制度之一。第二编“物权”在现行物权法的基础上,按照党中央提出的完善产权保护制度,健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求,结合现实需要,进一步完善了物权法律制度。 要点一:加强对建筑物业主权利的保护。适当降低业主作出决议的门槛,明确共有部分产生的收益属于业主共有。 要点二:明确地方政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

论我国民法典的体系结构(麻昌华 覃有土)

论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构;二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制

可编辑版本 中华人民共和国民法典(草案) 2019年12月16日稿

中华人民共和国民法典(草案) (2019年12月16日稿) 目录 第一编总则 第一章基本规定 第二章自然人 第一节民事权利能力和民事行为能力 第二节监护 第三节宣告失踪和宣告死亡 第四节个体工商户和农村承包经营户 第三章法人 第一节一般规定 第二节营利法人 第三节非营利法人 第四节特别法人 第四章非法人组织 第五章民事权利 第六章民事法律行为 —1—

第一节一般规定 第二节意思表示 第三节民事法律行为的效力 第四节民事法律行为的附条件和附期限第七章代理 第一节一般规定 第二节委托代理 第三节代理终止 第八章民事责任 第九章诉讼时效 第十章期间计算 第二编物权 第一分编通则 第一章一般规定 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记 第二节动产交付 第三节其他规定 第三章物权的保护 第二分编所有权 第四章一般规定 第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权—2—

第六章业主的建筑物区分所有权 第七章相邻关系 第八章共有 第九章所有权取得的特别规定 第三分编用益物权 第十章一般规定 第十一章土地承包经营权 第十二章建设用地使用权 第十三章宅基地使用权 第十四章居住权 第十五章地役权 第四分编担保物权 第十六章一般规定 第十七章抵押权 第一节一般抵押权 第二节最高额抵押权 第十八章质权 第一节动产质权 第二节权利质权 第十九章留置权 第五分编占有 第二十章占有 —3—

第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同第 十六章保理合同 第十七章承揽合同 —4—

也论民法典的体系

也论民法典的体系 摘要:当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张,有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排:内容与形式相统一的原则;体系性、逻辑性的原则;以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此,我国未来民法典的编纂体系应是:总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法,共九编。 关键词:民法典,体系,原则 关于民法典的编纂体系,经过了一段时间的“争、吵”后,现已趋近“心平、气和”,但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为:关于我国未来民法典编纂体系的问题,有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落,但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度,只要有不足和必要,就需要研究和争论。 一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张 目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张,可以分为两大流派或曰三大主张。 一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同,但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路,我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法,正在起草物权法,把它们汇编在一起,也就成了中国民法典,无须按照严格的逻辑关系,也无须要求完整的体系,各部分相对独立,相互之间构成松散式的、邦联式的关系。20XX年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案,就是典型的汇编式民法典。这一草案包括:总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编,其中合同法、婚姻法、收养法和继承法,是原封不动地将现行法编入,是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例,多数学者表达了坚决反对的声音:首先,这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际,首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面:从中国民事立法的历史来看,一百年前,我们的前辈在列强入侵,国难当头的历史关头,自觉地抛弃固有的中华法系,学习

2020年民法典草案全文

2020年民法典草案全文 第41条 自然人下落不明 的时间自其失去音讯之日 起计算。战争期间下落不明 的,下落不明的时间自战争 结束之日起或者有关机关 确定的下落不明之日起计 算。 民法典强调平等保护物权,将“单位”修改为“组织”,扩大范围。 第45条 失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销失踪宣告。 失踪人重新出现,有权请求 财产代管人及时移交有关 财产并报告财产代管情况。 《民法典》总则编将“要求”改为“请求”。 52条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销后,不得以未经本人同意为由主张收养行为 无效。 《民法典》总则编将收养关系改为收养行为。

第53条被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法继承编取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的,应当给予适当补偿。 利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡取得其财产的,除应当返还财产外,还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。 第83条营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的,应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位

和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。 第108条非法人组织除适用本章规定外,参照适用本编第三章第一节的有关规定。 第111条自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。 第112条自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。 第四节民事法律行为的附

中国民法典.侵权行为法编草案建议稿理由概说(张新宝)

《中国民法典:侵权行为法编草案建议稿》理由概说 张新宝中国人民大学法学院教授 (一) 上传时间:2002-5-19 目录 引言 (一)课题、课题组成员及其分工 (二)课题的进展 (三)指导原则 (四)成果与意义 一、关于第一章一般规定 (一)立法模式的选择、归责原则、责任能力 (二)关于损害 (三)关于因果关系与共同侵权的相关问题 (四)关于抗辩事由 (五)关于第一章中的“其他规定” 二、关于第二章自己的侵权行为 (一)对人身权的侵害 (二)对财产权和财产利益、精神利益的侵害 (三)关于专家责任 三、关于第三章准侵权行为:对他人侵权等之责任的规定 (一)监护人的责任 (二)法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 四、关于第四章准侵权行为:严格责任的规定 (一)关于物造成的损害 (二)关于污染环境及危险作业等致人损害 (三)机动车和其他高速交通工具致人损害 (四)产品责任 五、关于第五章侵权的民事责任 (一)侵权的民事责任的一般问题 (二)损害赔偿 (三)其他民事责任方式 余论 引言:项目概说 (一)课题、课题组成员及其分工 《中国民法典·侵权行为法编建议稿》(以下简称侵权行为法建议稿)是中国社会科学

院法学研究所梁慧星研究员领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的一个子项目。参加该子项目的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授,张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任;龚赛红起草第2章第3节专家责任;刘士国起草第3章对他人侵权之责任;刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害;于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害;梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿,由梁慧星最后修改定稿。 (二)课题的进程 课题组从2000年夏季开始设计章节结构的总体方案,2000年底提出“框架”,同时由留德博士研究生焦美华女士将该框架翻译成德文,邀请德国著名民法学家、欧洲民法典起草研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔教授对框架提出了详细的修改建议。在该框架的基础上,课题组各位成员按照分工于2001年秋分别完成了各自负责的条文。课题组于2001年10月、2001年12月和2002年2月在北京、济南举行三次工作会议讨论草案初稿。复旦大学法学院段匡教授参加了2001年10月在北京举行的第一次工作会议,山东大学法学院部分教师和研究生列席了2001年12月在济南举行的第二次工作会议。刘士国教授因为出国访问未能参加第三次讨论会,但是提交了书面发言稿。在总结三次工作会议各种意见的基础上,2002年2月对全部条文草案进行整理统稿和最后的修改定稿。定稿后的侵权行为法建议稿首发于《法学研究》杂志2002年第2期。本文引用的条文文本有少量文字改动。 (三)指导原则 在2000年底提出的框架中,下列指导原则就被明确提出来,在后来的工作中这些指导原则也一直得到遵循: 本“框架”将 (1)吸收以《中华人民共和国民法通则》为主的包括一些涉及侵权行为法的单性民事立法的优秀成果; (2)吸收最高人民法院有关司法解释和各级人民法院有关审判实践的成功经验; (3)借鉴国(境)外有关民事立法的成功经验,尤其是新的立法例(如荷兰民法典、正在起草的欧盟民法典)。 本“框架”本着“宁多毋缺”的指导思想设计有关条文,将来对部分条文可以合并或删除。 本“框架”作为一个开放的体系,为了民法典草案成功之目的,得进行修改、调整。 (四)成果与意义 本课题的最终成果是《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》及《中国民法典·侵权行为法建议稿理由书》。理由书将另行发表。作为民法典建议稿之一部分的侵权行为法建议稿由5章、97条法律草案构成。第一章是关于侵权行为的一般规定;第二章至第四章是对各种主要的侵权行为的举要规定;第5章是关于侵权的民事责任的规定。 课题组试图将最终成果服务于三个目的:(1)作为《中国民法典立法研究》这一国家社

也论中国民法典的理念

也论中国民法典的理念 我们已经看到,有关中国民法典编纂的大讨论,终于出现了争议,出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久,厦门大学的徐国栋教授编辑出版了《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》。接着我们开始畅想,并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的,他说,一场伟大的比赛必须要有伟大的对手,尽管最终会有一方获胜,另一方失利,但是在终极目标上看,是体育胜利了,是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的,那么中国的民法典也必将是伟大的。也许会有学者在论战中被击败,但是最终的胜利者是中国民法典、中国法律、中国法学!; 徐国栋教授为了说明自己的观念或设计——新人文主义的和绿色的民法典的构造,从而树立了一个对立的观念:物文主义(徐教授说这是他杜撰的一个语词)。可以断定,物文主义是物质主义的一个表现形式。从表面上看,人文主义的对立面的确就是物文主义。因为所谓的“神文主义”已经被击溃了,尤其是尼采经过冷静思考之后宣布:“上帝死了!”我们确信,在张扬人文主义的过程中,在二元对应的思维模式下,树立一个物文主义的靶子是必要的,但是却需要有正确的定位。但是,可惜的是,被指责为物文主义产物的梁慧星教授的民法典构思,并非物文主义,或者说梁教授并非是一个物文主义论者。“呵呵!无人承认自己是物文主义,这就是人文主义的胜利。”于是徐教授如是说:“经诸论战参加者分析,我才惊讶地发现,现在我进行的论争不

是主义之争,而是人文主义内部的派别之争。和为贵,……” (《中国民法典起草思路论战》“序言”)。 ; 从起初的民法学界小范围内(少数几个学者之间)开始进行的论争,现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界,并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣,按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式,那么就意味着没有消极的观众或旁观者,凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至,角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是,民法典编纂论争非纯粹戏剧,它不接纳任意演绎者的任性,它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中,我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此,我担心我的边缘化角色与边缘化的观点(台词)不受欢迎。然而,我发现在论争的中心角色之间,在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样,只是“人文主义内部的派别之争”,那么,难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”,就如此迅速地草草地偃旗息鼓了?!或者说,人文主义已经在中国民法学界胜利了?! ; 可以观察到,这个同化的标志:一切民法(典)都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述:所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”,而现实中却不尽然。 ; 一、立法中有没有物文主义? ; 例一:《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事

民法典实质性修改四十余处

民法典实质性修改四十余处,这些要点必须记住 2020年5月28日《中华人民共和国民法典》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次表决通过,共7篇,1260条,各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任,以及附则,自2021年1月1日起施行。在原草案基础上,共作了一百余处的修改,其中实质性修改四十余处。下述为中国青年报记者就修改内容所作的报道,分享于此,供参考。 一、强调维修资金的筹集、使用情况要定期公布 草案第二百八十一条第一款规定,建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当公布。有的代表提出,应当强调维修资金的筹集、使用情况要定期公布,以更好地保障业主的知情权。 宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见,将上述规定修改为:建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。 二、违反消防的行为,物业服务人也应当予以制止 草案第九百四十二条第二款规定,对物业服务区域内违反有关治安、环保等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止,报告有关行政主管部门协助处理。有的代表提出,在物业服务区域内,对于违反消防法律法规的行为,物业服务人也应当予以制止。 宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见,对这一款作相应的修改。 三、明确物业不得用停电、停水、停气等方式催交物业费 有的代表提出,实践中,有的物业服务人员采取断水、断电等方式催收物业费,对业主的基本生活造成严重影响,建议予以规范。 宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见,在草案第九百四十四条增加一款规定:物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。 四、要求侵害人赔礼道歉也不适用诉讼时效规定 草案第九百九十五条规定,受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权不适用诉讼时效的规定。有的代表提出,要求侵害人赔礼道歉是保护人格权的一种重要方式,为了更好地保护自然人的人格权,建议将赔礼道歉请求权纳入这一规定之中。 宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见,增加相应的规定。 五、有关性骚扰条款的规定针对性更明确

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中国民法典总则编条文建议稿 中国民法典研究课题组 承担本编起草的课题组成员有:梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、侯利宏、谢鸿飞。由谢鸿飞起草第1章一般规定;尹田起草第2章自然人和第3章法人、非法人团体;孙宪忠起草第4章权利客体和第5章法律行为的第1节一般规定、第2节意思表示、第3节意思表示的无效和撤销;徐海燕起草第6章代理;侯利宏起草第7章诉讼时效;梁慧星起草第5章法律行为的第4节法律行为附条件和附期限、第5节法律行为的解释及第8章期日、期间。在集体讨论的基础上由梁慧星整理、修改定稿。 目录 第1章一般规定 第2章自然人 第3章法人、非法人团体 第4章权利客体 第5章法律行为 第6章代理 第7章消灭时效 第8章期日、期间 第1章一般规定 第1条【立法目的】 为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。 第2条【民事权利的保护】 民事权利受法律保护,非基于社会公共利益的目的并根据合法程序,不得予以限制。 第3条【调整范围】 本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。 第4条【平等原则】 在民事活动中当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意思强加给另一方。

第5条【意思自治原则】 当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止,任何组织和个人不得非法干预。 第6条【诚信原则】 民事权利的行使和民事义务的履行,应当遵循诚实信用的原则。 第7条【公共秩序与善良风俗】 民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。 第8条【禁止权利滥用】 禁止权利滥用。因权利滥用给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。 前款所称权利滥用,是指以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。 第9条【法律适用】 民事关系,本法和其他法律都有规定的,应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的,可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的,可以适用公认的法理。 前款所称习惯,以不违背公共秩序和善良风俗的为限。 第10条【本法的效力】 本法适用于在中华人民共和国领域内的民事活动,但法律另有规定的除外。 本法关于自然人的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,但法律另有规定的除外。 第2章自然人 第1节民事权利能力 第11条【民事权利能力的定义】 自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事权利能力一律平等。 第12条【民事权利能力的取得和终止】 自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。 第13条【出生时间】 自然人出生的时间,以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者

民法典的时代意义(下)

民法典的时代意义(下) 四、民法典的几种选择对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的Csaba Varga﹐曾经提出非常细致的功能类型[1]﹐就民法典而言﹐本文仅从以下几个观点来分类﹐作为评估大陆民法典草案的基础。 1、体系观点 近代民法典从其整编民事规范的单位数来分﹐从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖尤斯「法学阶梯」的影响采三编制﹐对拉丁美洲多国有深刻影响[2].到了一八***年的西班牙民法改采四编制﹐影响到后来的阿根廷民法也是如此[3].一九○○年开始施行的德国民法首创五编制﹐直接影响的是希腊、日本、中国(国民政府时期)和葡萄牙﹐也都采五编制。晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的变型﹐即把债法独立出来﹐而余下四编架构相当近似﹐只是不设总则﹐而以人法替代﹐且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法(1865)原来主要借鉴拿破仑法典﹐现行民法(1942)则显然受到德国潘德克吞学派的影响﹐但又刻意与德国民法区隔﹐首创不同以往的六编架构。而另一个在社会主义民法具有典范地位的一九***年苏联民法典则采的是八编制。一九九二年竣工的荷兰民法典﹐其前身(1938)深受法国民法影响﹐以债编为例﹐据说六三三个条文中至少有五六一个条文直接从法国民法抄过来。后来也「德」化日深﹐新民法典共分八编(如果第七编之一不另计的话)﹐仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是苏联民法分成三部分共六编﹐第三部分才在二○○二年三月

开始施行[4].各种体例可说琳琅满目﹐极尽民法体系的想象﹐此处限于篇幅﹐不细说其差异。然而隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。 梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路[5]﹐其中所谓「松散式、邦联式」思路﹐也是从体系观点出发﹐以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可﹐因为本文前节讨论的小结﹐仍然以系统性编纂的法典为宜﹐此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论[6].就狭义的法典来观察﹐一个也许比较有意义的分类﹐是从有无「总则」编切入﹐也就是在分为不同单元之后﹐能不能找出共同的﹐或德国人所称的「括号前」(vor die Klammer)的原则性规范﹐不仅在立法技术上因避免重复而较为经济﹐更重要的﹐是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别(deductio more geometrico)﹐乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神﹐从而属于比较「紧密」的法典﹐反之﹐则显示其法典对所规范领域的整合﹐有意或无意的﹐仍相当「松散」。就此而言﹐首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑﹐因为它不仅以总则编统领其他四编﹐而且各编都按通则/分则的方式编纂﹐且不论通则还是分则一律依权利义务关系的发生、存续、消灭的三部曲编列﹐可谓体系井然﹐配合普通/特别的规范﹐更创设了各种精确的概念﹐形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。德国民法之后出现的民法典﹐很多都采这种紧密的体例﹐如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国民法之前﹐深受罗马

2020年民法典草案全文

2020年民法典草案全文 民法,社会生活的记录和表达。民法典,“社会生活百科全书”,也是市场经济的基本法则。民法典的每一条都与你我息息相关!!! 十三届全国人大三次会议召开在即,民法典草案即将提请全国人代会审议,中国民法典呼之欲出。我国的民法制度也将迎来民法典时代。民法典改善了一个国家的治理。《中国民法典》是中国特色社会主义法律体系“大厦”的重要支柱,将为中国法治建设打下坚实基础,为实现“两大法治”提供有力保障。百年目标”。 时光回溯到2014年10月,编纂民法典——党的十八届四中全会决定提出了这一重大立法任务。 我国民法典编纂采取“两步走”:第一步出台民法总则;第二步编纂民法典各分编,并将修改完善的各分编草案同民法总则合并为完整的民法典草案,由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。 为了保护人民的权益,提高人民的生活水平,民法典的编制对促进全面法治具有重要意义。民法的一般原则具有程序性作用,规定了民法活动必须遵循的基本原则和一般规定,并支配着部门和部门,因此受到了广泛的关注。2016年6月,《民法通则》草案首次提交全国人民代表大会常务委员会审议,标志着《民法典》的编制已正式进入立法程序。 2017年3月,民法典编纂完成了关键的“第一步”。作为中国民法典开篇之作的民法总则,获十二届全国人大五次会议表决通过。

2018年8月,民法典编纂迈出“第二步”,各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议,其中包括6编,即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1034条。 此后,2018年12月、2019年4月、2019年6月、2019年8月、2019年10月,十三届全国人大常委会第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次会议对各分编草案进行了拆分审议。

中国民法典:侵权行为编草案建议稿(中国民法典立法研究课题组)

中国民法典:侵权行为编草案建议稿 中国民法典立法研究课题组 上传时间:2002-4-5 《中国民法典立法研究》是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的一个国家社科基金项目,其最终成果是《中国民法典建议稿及立法理由书》。这里发表的是中国民法典侵权行为法编的条文建议稿。参见本编起草的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授,张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任;龚赛红起草第2章第3节专家责任;刘士国起草第3章对他人侵权之责任;刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害;于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害;梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿,由梁慧星最后修改定稿。 目录 第1章一般规定 第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力 第2节损害 第3节因果关系和共同侵权行为 第4节抗辩事由 第5节其他规定 第2章自己的侵权行为 第1节对人身权的侵害 第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害 第3节专家责任 第3章对他人侵权之责任 第1节监护人责任 第2节法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 第4章准侵权行为:无过错责任 第1节物造成的损害 第2节污染环境与危险作业等致人损害 第3节机动车和高速交通工具致人损害 第4节产品责任 第5章侵权的民事责任 第1节一般规定 第2节损害赔偿 第3节其他民事责任方式的适用 第1章一般规定

论民法典总则的功能及体系

论民法典总则的功能及体系 [摘要]我国的民法(草案)总则编至少存在六处缺失。在对各国民法典总则进行比较法研究之后,我国的民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上,顺应社会发展对其有所突破,构建一个“主体—客体—行为—责任”四位一体的结构模式。 [关键词]民法典总则功能体系 一、民法典总则的意义厘定 “总则”是一个与“分则”相对应的概念,“总则”的概念本身就意味着其在价值上和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典,我们可以发现,无论是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例,一般都有一个特殊的编章。这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓,如瑞士民法典称“引言”,法国民法典和意大利民法典称“序编”,阿尔及利亚民法典称“一般规定”,而德国民法典称“总则”。从宽泛意义上来说,我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特征:第一,在位置上位于民法典各分则之前;第二,它不是有关民事权利的具体规则,而是关于民法一般性规则的法律条文。在这个意义上,无论是《学说汇纂》式还是《法学阶梯》式,世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征,而得成为宽泛意义上的民法典“总则”。 而中国学者一般在论及民法典“总则”的时候,常常是在另一层意义上来使用“总则”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”,而是对“学说汇纂”式民法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上,“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则”的要件,而且,在实质上,它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。 以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例,虽然一般来说有独立于其后各分则的“序编”,且其序编所规制的内容也是反映民法一般规范的条文,但是,这些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则,与其说是民法典的一般规则,不如说是关于法治的一般规则,其内容与后

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