关于中国民法典的制定
--以草案建议稿为中心
刘士国复旦大学法学院教授
上传时间:2002-11-4
一、中国民法典的立法进程及中国民法典的体系
1984年前，中国曾三次进行民法典的起草，或因政治运动或因面临改革，均不具备产生民法典的条件而中止。1979年～1992年，中国在实行有计划商品经济改革中先后制定并通过实施了民法通则、继承法、经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、著作权法，修改了婚姻法（制定于1950年）。1992年决定实行社会主义市场经济，1993年正式写入宪法，也正是在这一年，决定制定统一的合同法并着手制定民法典。这可以说是第四次起草民法典，合同法、物权法都是民法典的一部分。1999年通过了统一的合同法，然后着手物权法的起草。现在，已公开出版了两个物权法学者建议稿，全国人大法工委正式的草案已基本完成。受人大法工委委托提交民法典立法方案的梁慧星先生在完成方案论证之后承担了国家社会科学重大研究课题——中国民法典草案建议稿及立法理由书，现在建议稿已经在中国民商法网站公布，其中“侵权行为编”在《法学研究》2002年第二期发表，整个建议稿的立法理由书即将完成。另外，王利明先生领导的中国人民大学的民法专家也在起草民法典的建议稿和理由书，已在中国民商法网站公布了《人格权编》和《侵权行为法编》的条文。除了这两个学者建议稿，全国人大法工委2002年1月11日邀请部分在京专家研讨民法典的起草，准备在法工委领导下分别起草民法典相关部分的建议稿，决定总则、债法总则由梁慧星负责，人格权、侵权行为由王利明负责，知识产权由郑成思负责，婚姻家庭法、继承法由巫昌祯负责，涉外民事法律关系由费宗玮负责，民事责任相关内容由唐德华负责，合同、物权由法工委负责。
关于中国民法典的体系，现在还没有定论。梁先生的体系是总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承；王先生体系的特点是人格权独立一编，侵权行为法为最后一编。还有松散式（既将各种民事法律出台即形成松散法典），人法、物法两编制（罗马、法国式）及其他对个别编的不同意见（主要涉及侵权行为是否独立、债法总则要不要、知识产权是否作为一编、人格权要不要独立一编、是否搞民事责任编、是否包括涉外民事法律关系、是制定总则党政军是通则等多种主张）。从全人大法工委的分工看，是将不同意见涉及的内容分别编出来，是以民法通则的体系为基础，各部分肯定重复甚至冲突，最后才能在这些编及两个学者建议稿和广泛征求意见的基础上统一编一个草案。因此，可以说，中国民法典采用什么体系，还没有定论，可能会产生一个综合德国民法典体系及中国民法通则体系的新法典，这正是我的希望。
二、关于民法总则
梁稿总则编有人格权一节，王稿的人格权独立一编，在此一并比较研究。
梁稿的总则编我认为是优秀的，是在民法通则的基础上形成的，主要特点是：
1、明确规定“本法调整自然人、法人和非法人团体的财产关系的人身关系”（第3条）。民法通则表述为“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间及公民与法人之
间的财产关系与人身关系”（第2条）。与民法通则比较不同的是：①民法通则强调“平等主体”，本条没有。但建议稿第1条立法目的中有“正确调整民事关系”，第4条规定“当事人法律地位平等”，可以解释为调整的是市民间的关系或平等主体间的关系。这样规定是可以的，不重复。但单看本条，易误解为调整一切财产关系和人身关系。如何表述，尚有斟酌余地；②民法通则用“公民”概念，本条及整个草案都用“自然人”。自然人是私法概念，公民是公法概念。这一变化表明，中国已承认民法是私法；③本条比民法通则增加了“非法人团体”，这是必要的。但，根据其后的规定，非法人团体是组织，是经工商登记或主管部门批准的，有名称、组织机构、场所、章程或规章，这就存在一个问题，不是这种右面法人团体的家庭、法人内部机构往往也以自己名义进行活动，本条就没有包括，不如象俄国民法典规定“其他共同体”全面。当然，象建议稿这样规定，适用时作扩大解释也可以，适用法律时通过对民事关系的解释也能全面地解决问题，而且和法、德、日及旧中国民法典一样因其为市民法，不规定调整对象也可以，不过中国是民商合一，这一点与法、德、日不同。
2、用专节规定了人格权（第2章自然人，第5节人格权），计11条，包括生命权、身体权、健康权、姓权、肖像权、名誉权、隐私权及对遗体的保护和死者人格权的保护。王稿人格权编分六章64条，涉及生命权、健康权、姓名权、法人名称权、自然人的肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自由权以及对胎儿的利益及死者人格保护的规定。比较而言，梁稿用专节规定自然人的格权，法人只用两条规定名称权（第67条）和名誉权（第68条），王稿对自然人、法人作了统一规定；梁稿没有自然人、法人的荣誉权的规定，似将荣誉权与名淮权混同，王稿仍区分名誉权和荣誉权，民法通则也是区别规定的，我认为应分别规定；梁稿规定的简要，王稿详尽，但64条虽然太多，如肖像权用了5条，合起来作为1条几款文字也不多。但有意见认为条文还应增加，可能是为了独立成编吧？我看没有必要，十几条足够了。
我赞成人格权不作一编的梁稿的体系，因为作一编肯定与总则、侵权行为，甚至与婚姻家庭的规定重复，缺少科学性。另外，是否重视人格权，不在于是否独立为一编，也不在于规定得过于详尽。法律不科学、重复、过细，就会出现法条间的矛盾，反而不利对人格权的保护。还有，如果不重复，自然、法人中都不规定人格权，还叫什么自然人和法人，婚姻中不规定婚姻自由，又是什么婚姻？因此，人格权不能独立一编。
3、梁稿对“权利客体”作了专章规定（第4章）包括“物、行为、人格利益、智力成果”，特别是对物的分类及意义作了详细规定。以往是通过民法理论解决这些问题，不规定也不一定不行，但规定了有利而没有什么害处，也可以。不过，“人格利益”（王稿也有“人格利益”为人格权范围的规定）未必妥当，是过去苏联民法理论认为人身、人格不能作为法律关系客体错误理论的产物。试问，婚姻关系的各体不是“人身”吗？如果问你，你和谁结婚，你能说我和“人格利益”结婚吗？人身保险保的不是“人身”吗？那你为什么讲财产保险保的是“财产”而不是“财产利益”呢？“利益”已经是法律保护的结果，说“人格利益”是客体，不合逻辑，等于说“法律保护的是法律保护的利益”，毫无意义。因此，我希望中国民法典的起草者们能去掉这一不确切的表述，直接将人身、人格尊严作为客体保护。
4、梁稿没有规定民法通则中的“个体工商户”、“农村承包经营户”、“联营”。因为与民法通则制定的社会情况不同了，“工商户”可能变成“企业主”了，公司制条件下已经不存在原
来意义的“联营”。但，如前所述，户作为民事主体是应予规定的。
三、关于物权法的争论
（一）是制定物权法，还是制定财产法
中国民法通则没有使用“物权”的概念，而用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”来表述。“与所有权有关的财产权”包括继承权（第76条）、“土地承包经营权”（第80条）、全民所有制企业对国家财产的“经营权”（第82条），没有地上权、地役权，也不包括担保物权。当时，不可能建立完整的物权体系，甚至连物权这个词也认为是资本主义的而没有使用。民法通则公布后，随着中国经济体制改革的发展，需要规定多种用益物权，特别是又制定了担保法，规定了抵押权、留置权、持权，地上权、地役权在社会中早已存在并有所发展，还有习惯法上的典权。在民法学界，越来越多的人认识到应建立完整的物权体系，民法通则“与所有权有关的财产权”表述不准确，债权、知识产权均与财产所有权有关，但民法通则“与所有权有关的财产权”并不包括这些，因此，主张使用物权的概念，许多教科书也讲物权理论。在合同法出台之后，学者们又集中起草物权法建议稿。这时，知识产权学家郑成思先生提出应制定财产法而不是物权法的主张，并三次在中国社会科学院《要报》上载文建议制定财产法。民法学家梁慧星先生在中国人民大学民商法网载文予以反驳。他们的主要观点如下：
1、郑成思先生的观点
郑先生认为，法律调整的是人与人的关系，不是人与物的关系，财产反映的是人与人的关系，中国有的学者将民法调整对象确定为人与物的关系，因而主张制定物权法，理论上是错误的；德国、日本的物权体系，面对各自从英美引进的信托制度发生了表述上困难，信托难以列入物权和债权；建议制定“财产法”而不制定“物权法”，最重要的原因是有体物在财产中的比重变小，无形财产（知识产权）和无形服务（金融、邮电、计算机网络、医疗、律师等服务）越来越与有形“物”分庭抗礼。郑先生还反对主张“财产权”是上位概念，包括债权、物权、知识产权等十分广泛的具有财产价值的权利的观点，认为“财产权‘是与债权并列的制度。
2、梁慧星先生的反驳
梁先生列举了大量中国教科书关于民法调整对象的表述，证明中国民法学者没有接受“对物关系说”，首先都可调“对人关系说”，并指出有赞同和提介“折衷说”的趋势。梁先生又分析了英美法系“财产权”的概念，得出英美的财产法是与债权并列的相当于大陆法系“物权法”的概念，是狭义的，而大陆法系使用“财产权”概念是广义的，包括债权，特别是列举了新荷兰民法典（1992），其第三编财产法总则、第四编继承法、第五编物权、第六编债务法总则、第七编特殊合同、第八编运输法、第九编知识产权，以此证明“财产权”包括物权、债权、继承权和知识产权。如何看待有形财产和无形财产，梁先生认为无形财产无论怎样发展都是以有形财产为基础的，它所代表的科学技术越发达，创造的有形财产越多，因此，有形财产是人类赖以生存的前提条件。郑先生强调无形财产比有形财产重要，并以此作为制定财产法而不是物权法的重要依据是错误的，并且按照梁先生的设计，中国的民法典不包括知识产权，知识产权法是法典之外的特别法律。
3、对两先生争论的评价
我个人认为，两先生的争论提出了两个重要的问题，一是信托法、各种服务合同、知识产权在传统大陆民法中并不包括，这些现代社会的市民法问题，对大陆法系特别是以逻辑严密著称的德国民法典体系、概念提出了挑战，诸如德国民法典的物权、债权与这些相对新的社会关系是一种什么关系，需要重新审视，甚至影响到新近制定民法典国家的法典体系；第二个问题是如何认识债或债权，这种概念的现时价值如何，债权与财产权的关系是否发生了某些变化，如果发生了变化，立法将如何处置？
关于信托法，确实不能归入到传统民法中的物权、债权的某一类当中，但它仍属财产法，即对财产的管理和处置，是民法的特别法。中国全国人大常委会于2001年通过《中华人民共和国信托法》，限于财产信托，不包括信托业的管理。这个法律颂之后，并未引起民法学者的足够重视，民法学者在提到现行民法体系时几乎都不讲信托法。信托法本属市民法的一部分，但经多年起草的信托法仍然将信托分为民事、营业、公益三种（第3条），就如同当年将合同分为民事合同、经济合同一样。这是不能容忍的错误，民事就是市民之间的事，信托就是市民关系，民事不能与营业、公益并列在一起。信托在大陆法系许多国家，已非水上浮油，早已融入社会生活之中，中国也不例外，并有进一步发展的趋势。因此，我同意信托法为财产法的提法。但，信托虽不能归入物权或债权，仍属民法调整的市民间的财产关系，民法的调整对象已经作了界定，并不必然表明“物权”的概念过时了。债权是不是财产权，大陆法系的民法理论是肯定的，德国民法学者萨维尼在德国民法典制定之前就指出，财产权包括物权法、债权法两个主要部分。从德国民法典的规定看也没有问题，甚至突出了债法的地位，将债法放在物法之前。就现在的情况看，各种服务合同其标的是服务，很难说是财产，服务主要是一种行为，因此，不能将债权完全归于财产权，但就债权法的基本情况看，债权主要还是一种财产权。债里边的责任，主要是财产责任，对一方是不利益，对另一方是利益，即财产利益或财产权，责任又有脱离债法的趋势，在中国已经提出将民事责任或侵权责任独立为一编的主张，中国民法通则早已将民事责任独立为一章。应当说，社会的发展出现的新问题，已经威胁到“债”或“债权”概念的存在，这些概念的有用性值得怀疑，也有取销这些概念和债权总则的主张，只保留合同、无因管理、不当得利、侵权行为，但这些关系就其主要方面说仍是财产问题，也不能否认财产权是这些关系中当事人财产权利的上位概念的结论。知识产权包括财产权和人身权两个方面，因此，不能简单地说它是财产权，当然也不能简单地归入物权或债权，但它无非还是民法调整的市民间的财产关系和人身关系，民法的调整对象也已经将其界定为民法的一部分，甚至可以作为民法典的一编。看来，郑先生提出无形财产、服务、信托的存在有启示我们进一步认识现代民法的意义，但依此否认制定物权法，主张制定财产法，尚没有提供可供信服的理由。当然象越南民法典那样不用物权而用财产权也不是绝对不可以，但越南曾作为法国的殖民地受地法国民法的影响，其民法典又参考了中国的民法通则，不用物权概念并不具有什么典型的意义。
郑先生指出，有的民法教科书提到民法调整人与物的关系，梁先生说这是一种折衷的趋势，这些都是事实。实际上，我国多数民法学者主张对人关系说，反对对物关系说，也不赞成折衷说，而持折衷说的学者也首先承认对人关系说，郑先生也不能抓住一点，以偏差全。梁先生关于有形财产仍是人类赖以生存的条件，无形财产以有形财产为基础的论述很精辟，但主张民法典不包括知识产权编还是一个尚无定论的问题。
（二）物权法是否应按所有制规定所有权
目前出版的两个物权法学者建议稿及理由书，就是否按所有制划分所有权截然不同。梁慧星先生主编的建议稿，出于市场经济条件下各国物权法的共同性而没有规定国家所有权和集体所有权，王利明先生主编的建议稿不仅规定了国家所有权和集体所有权，还规定对国家所有权实行特殊保护，即不适用时效制度。国外有的学者认为梁方案突出的是社会主义市场经济中市场经济方面，而王方案突出了社会主义。我认为，这个问题不必从意识形态方面考虑，与计划与市场不是姓资姓社的区别相同，是否有国家所有权和集体所有权也不是社会主义与资本主义的区别。资本主义也有国有经济，中国社会主义现在也有私有经济，并且在抓大放小之后，县一级基本不搞什么国有企业，许多沿海城市，非公有制经济的产值早已占居主要地位。在市场经济条件下，国有经济的规模大致有个合理的限度，规模大了不利经济发展，过小也不行。可能象中国这样的发展中国家，需要的国有经济规模比资本主义发达国有大一些。集体经济，资本主义也有，马克思说过，公司的经济形态就是集体的。日本早就有山地的“入会”制度，以色列有农村公社的形式。中国的人民公社和前苏联的集体农庄没搞好，取销了，而以色列的农村公社搞得很成功。因此，国家所有权和集体所有权是个事实问题，中国的国情决定，物权法不能不规定，否则很难说是合格的物权法。因此，回避这个问题不是更符合市场经济，而是脱离实际。所以，我赞成中国的物权法规定国家所有权和集体所有权。如何规定，不能和计划经济时期一样，我也不赞成对国家财产实行什么特殊保护，相同的保护就足够了。两个建议稿对公司这类混合经济形式，应明定是法人所有权，不是传统意义的国有或私有。
（三）关于农民的土地使用权
两个物权法建议稿对农民的土地承包所作的规定也有很大的不同，王稿建议仍使用民法通则的“土地承包经营权”，梁稿建议改用“土地使用权”。全国人大农业委员会与农业部政策法规司已经起草了《中华人民共和国土地承包法》既承认承包关系的存在，又规定承包后农民享有土地使用权。这样规定比较好，可能成为中国物权法相关规定的基础。
四、关于侵权行为
关于侵权行为，梁稿97条，王稿239条。侵权行为争论问题很多，以下只介绍几个总体性问题。
1、侵权行为在民法典中的地位
侵权行为在德、日民法均为债的一部分，德国叫“不许行为”，日本叫“不法行为”，侵权行为是英美的概念。侵权行为可以包括“合法侵权”，中国使用这一概念是妥当的选择。在起草时，我们讨论这一编的名称。原先叫“侵权行为法编”，后来一致认为“侵权行为法”是“侵权行为责任法”的习惯用语，严格说来并不确切，梁先生统稿时改为“侵权行为编”，以与合同并列，是债的发生原因。而王稿还是叫“侵权行为法编”。
侵权行为独立为一编，是多数学者的意见，但也有学者认为侵权行为性质上的债，主张仍放在债法中，不打破德国民法典的体系。主张独立成编的理由是，侵权行为与债法相比，个性大于共性，债为“当为”之行为，侵权责任为“必为”之行为，侵权行为种类增多，债编难以容纳，债法的许多规则也不能适用于侵权行为。这一编放在法典的什么位置，主张不一，梁稿放在债权总则、合同之后，不脱离债的体系，王稿放在法典之后，脱离了债法。我
的意见也是放在最后。在学者中，也有主张将民事责任作为一编的，包括违约责任和侵权责任，即民法能则的体系。侵权行为的地位还没有完全确定。
2、侵权行为法的详略问题
侵权行为编是侵权行为法的基本规定，还是一个全面的规定，我主张前者。侵权行为编必须处理好民法典与特别法的关系，不可能寄希望于一个民法典而不需要其他特别法。比如环境污染，在中国有许多特别法律对相关民事责任作出了规定，民法典作出原则的概括性规定即可。因此，梁稿只规定环境污染由排污者承担责任的一个条文，而王稿却规定了19条，其中，水、大气、固体废物、海洋、能量、危险品、采矿、破坏资源等，特别法均有规定。这是王稿所以达239条的主要原因，是没有必要的。另外，民法典必须详略得当，给法官留有裁量的余地。过细，对实施法律不利。有的专家认为越细越好，老百姓容易理解，有利于解决纠纷，王稿还应再详细。这决不能令人同意。就两个建议稿而言，我总体上赞成梁稿，100条左右足矣。
3、侵权责任的归责原则问题
归责原则，就是依据什么原因让某人承担责任，无非是过错、行使权利侵害他人（不以过错为要件）、公平，由此存在过错原则、无过错原则、公平原则。但，梁稿没有规定公平原则。民法通则第132条的公平责任规定，解决了不少过错、无过错责任不能解决的问题，实践证明是很好的不继受没有道理。王稿规定了公平责任，这很好。但王稿对无过错责任的规定仍象民法通则第106条第3款，规定没有过错，法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。民法通则当时的规定，就是把无过错责任错误地理解为“没过错而负责”，而远过错责任仅仅是不以过错为责任要件，即不管有无过错。民法通则的错误必须纠正过来。
五、中国民法典立法的展望
中国现在具备制定民法典的条件，社会主义市场经济已基本确立，中国已由非市民社会走向市民社会，这是民法典诞生的根本原因。20余年改革中制定的现行有效民事法律及物权法两个建议稿和民法典建议稿，呈现出中国民法典的雏形。中国民法学的发展及国外民事立法、判例、学说，也为中国民法典的产生提供了必要条件。因此，可以预料，在下届全国人大任期中（2003——2008）制定出中国民法典是可能的。
「编者按」制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。2002年12月17日，《中华人民共和国民法（草案）》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此，我们特邀了部分参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。 一、民法典的体例 我国民法典的体例怎么定，是去年争论最多的一个问题。焦点集中在四个方面，一人格权是否独立成编；二是否单搞一编债法总则；三知识产权的内容是否进民法典；四涉外民事关系的法律适用是否留在民法。 （一）人格权是否独立成编 人格权是否独立成编，众所周知有二种意见。一种意见单设一编，一种意见不单设，放在总则编有关主体的章节。二种意见都有道理。我希望争论能继续下去，研究再深入一些。譬如主张单设一编的同志应当回答，为什么其他国家的民法典没有把人格权独立成编，最近修改民法典的几个国家也未听说把人格权独立成编，原因是什么。左邻右舍都不独立，人格权问题在我国就那么特殊非得独立吗？另外，有同志主张人格权与人格不可分离，人格权不是存在于人与人之间关系上的权利，人格权只有受侵害时才涉及他人关系，这种主张对不对？对在什么地方，不对又表现在哪里。譬如主张不单设的同志应当回答，人格权和主体资格是否是二个问题，如果是二个问题，为什么不能分别规定；民事权利包括人身权和财产权，为什么其他权利都可以在分则中规定，唯独人格权只能在总则中规定。 （二）是否单搞一编债法总则 这次制订民法典，对分编规定合同和侵权，意见基本一致。对是否单搞一编债法总则，有二种意见。一种意见应当单搞一编，一种意见不单搞。二种意见，抽象地看，难分优劣。譬如盖房子，是盖别墅还是盖高楼，高楼的优点是占地少，但结构复杂；别墅的优点是关系简单，但占地多。在合同和侵权之上设债法总则，包容性大，非常精致。不搞债法总则，合同编较为完整，侵权责任自身已有一般规定，未规定的适当参照合同编的规定，比较实用，但可能会照顾不周。债法总则是否单搞，需要研究二个问题，一是债的发生原因，除合同、侵权、无因管理、不当得利以外，还有什么？如果还有，而且还不少，那么，应当搞债法总则，搞了效益比较好。二是侵权、无因管理和不当得利，在哪些方面会适用债法总则，特别是侵权部分，适用的比重如何。毫无疑问，适用面宽，适用量大，搞债法总则的意义大，作用也大，反之，则意义有限。德国卡尔。拉伦茨教授在《德国民法通论》中说：“总则中的规定，大部分都是些适用范围非常广泛的规范。这些规范的本质很难明确把握，因此它们本身还不足以成为调整某一过程或生活事实的完整手段。为达成这一目的，我们还必须适用各分则中的有关法律规定，我们的目光因此也应不断地在法典的各编之间游弋。将这样一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的？这一点值得怀疑。《瑞士民法典》就有意识地不采用这一做法。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”这段话，拉伦茨教授是针对民法总则说的，在设计是否单搞债法总则时，难道不值得我们深思吗？
关于制定中国民法典的思考 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员 新中国建立后，曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济)，民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，发挥了重大的作用。实践证明，当时采取先分别制定民事单行法的立法方针，是正确的，也是成功的。我们现在面临的任务是，在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民事法律制度，以适应发展社会主义市场经济的要求。 一、如何看待大陆法和英美法的区别 讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例
中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律，在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》，使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实，这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》，以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后，我国的民法进入了一个崭新的阶段，随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善，2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障，由此看来，我国基本完善的民法体系初见成效，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下，民法典的制定更显迫在眉睫，中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入
探讨，并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说，民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑，更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国，民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典，可以使民法体系化、完整化，以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定，也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典，以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家，我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上，结合我国的实际情况，借鉴外国的先进经验，致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决问题，这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理
民法典制定中的几个重大的问题 摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。 第一,民法典制定过程中的广泛参与问题 民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。
中国民法典制定现状及主要问题 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学 内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。 中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。 一、中国民法典制定的历史背景 中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且
彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。 中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作
论民法典与我国私法的发展（四） 七、民法典的体例结构与私法的发展 民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。 （一）关于民法典总则的发展及相关立法比较 民法典总则是私法在长期的发展过程中，法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段，没有总则，也不可能具有总则的规定。不过，到了优士丁尼时期，罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段，代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里，已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察，在《学说汇纂》中，优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明，包括七个部分，第一部分为头编（Prota ，第1-4卷），第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等；第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容；第二部分（第5-11卷）以审判为内容。[182]由此我们可以看出，在《民法大全》的《学说汇纂》里，已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上，《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法，继承罗马法的结果，潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造，最早由胡果（Gustav Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》（Institutionen des roemischen Recht）一书中采用，然后由海赛（Amold Heise）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》（Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen）一书中采用，最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的：“潘得克吞体系的构成材料，诚然自《学说汇纂》而来，但就体系而言，它不过是《法学阶梯》体系
论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制
中华人民共和国民法典(草案) (2019年12月16日稿) 目录 第一编总则 第一章基本规定 第二章自然人 第一节民事权利能力和民事行为能力 第二节监护 第三节宣告失踪和宣告死亡 第四节个体工商户和农村承包经营户 第三章法人 第一节一般规定 第二节营利法人 第三节非营利法人 第四节特别法人 第四章非法人组织 第五章民事权利 第六章民事法律行为 —1—
第一节一般规定 第二节意思表示 第三节民事法律行为的效力 第四节民事法律行为的附条件和附期限第七章代理 第一节一般规定 第二节委托代理 第三节代理终止 第八章民事责任 第九章诉讼时效 第十章期间计算 第二编物权 第一分编通则 第一章一般规定 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记 第二节动产交付 第三节其他规定 第三章物权的保护 第二分编所有权 第四章一般规定 第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权—2—
第六章业主的建筑物区分所有权 第七章相邻关系 第八章共有 第九章所有权取得的特别规定 第三分编用益物权 第十章一般规定 第十一章土地承包经营权 第十二章建设用地使用权 第十三章宅基地使用权 第十四章居住权 第十五章地役权 第四分编担保物权 第十六章一般规定 第十七章抵押权 第一节一般抵押权 第二节最高额抵押权 第十八章质权 第一节动产质权 第二节权利质权 第十九章留置权 第五分编占有 第二十章占有 —3—
第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同第 十六章保理合同 第十七章承揽合同 —4—
中国民法典编纂中的几个问题 我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典 今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德 国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已 经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材，它上面 的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院 的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法，尤其是改 革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、 所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见，从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教 学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。 有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间， 或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。 一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。中国之属于德国法 系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家 的法律传统！在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者 和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典 草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一 概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。 中国属于成文法，与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法 传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质 的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家， 法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障 审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找 到同一个规则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平
2020年民法典草案全文 第41条 自然人下落不明 的时间自其失去音讯之日 起计算。战争期间下落不明 的，下落不明的时间自战争 结束之日起或者有关机关 确定的下落不明之日起计 算。 民法典强调平等保护物权，将“单位”修改为“组织”，扩大范围。 第45条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。 失踪人重新出现，有权请求 财产代管人及时移交有关 财产并报告财产代管情况。 《民法典》总则编将“要求”改为“请求”。 52条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为 无效。 《民法典》总则编将收养关系改为收养行为。
第53条被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法继承编取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。 利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。 第83条营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位
和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。 第108条非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。 第111条自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。 第112条自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。 第四节民事法律行为的附
《中国民法典：侵权行为法编草案建议稿》理由概说 张新宝中国人民大学法学院教授 （一） 上传时间:2002-5-19 目录 引言 （一）课题、课题组成员及其分工 （二）课题的进展 （三）指导原则 （四）成果与意义 一、关于第一章一般规定 （一）立法模式的选择、归责原则、责任能力 （二）关于损害 （三）关于因果关系与共同侵权的相关问题 （四）关于抗辩事由 （五）关于第一章中的“其他规定” 二、关于第二章自己的侵权行为 （一）对人身权的侵害 （二）对财产权和财产利益、精神利益的侵害 （三）关于专家责任 三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定 （一）监护人的责任 （二）法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 四、关于第四章准侵权行为：严格责任的规定 （一）关于物造成的损害 （二）关于污染环境及危险作业等致人损害 （三）机动车和其他高速交通工具致人损害 （四）产品责任 五、关于第五章侵权的民事责任 （一）侵权的民事责任的一般问题 （二）损害赔偿 （三）其他民事责任方式 余论 引言：项目概说 （一）课题、课题组成员及其分工 《中国民法典·侵权行为法编建议稿》（以下简称侵权行为法建议稿）是中国社会科学
院法学研究所梁慧星研究员领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的一个子项目。参加该子项目的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。 （二）课题的进程 课题组从2000年夏季开始设计章节结构的总体方案，2000年底提出“框架”，同时由留德博士研究生焦美华女士将该框架翻译成德文，邀请德国著名民法学家、欧洲民法典起草研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔教授对框架提出了详细的修改建议。在该框架的基础上，课题组各位成员按照分工于2001年秋分别完成了各自负责的条文。课题组于2001年10月、2001年12月和2002年2月在北京、济南举行三次工作会议讨论草案初稿。复旦大学法学院段匡教授参加了2001年10月在北京举行的第一次工作会议，山东大学法学院部分教师和研究生列席了2001年12月在济南举行的第二次工作会议。刘士国教授因为出国访问未能参加第三次讨论会，但是提交了书面发言稿。在总结三次工作会议各种意见的基础上，2002年2月对全部条文草案进行整理统稿和最后的修改定稿。定稿后的侵权行为法建议稿首发于《法学研究》杂志2002年第2期。本文引用的条文文本有少量文字改动。 （三）指导原则 在2000年底提出的框架中，下列指导原则就被明确提出来，在后来的工作中这些指导原则也一直得到遵循： 本“框架”将 （1）吸收以《中华人民共和国民法通则》为主的包括一些涉及侵权行为法的单性民事立法的优秀成果； （2）吸收最高人民法院有关司法解释和各级人民法院有关审判实践的成功经验； （3）借鉴国（境）外有关民事立法的成功经验，尤其是新的立法例（如荷兰民法典、正在起草的欧盟民法典）。 本“框架”本着“宁多毋缺”的指导思想设计有关条文，将来对部分条文可以合并或删除。 本“框架”作为一个开放的体系，为了民法典草案成功之目的，得进行修改、调整。 （四）成果与意义 本课题的最终成果是《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》及《中国民法典·侵权行为法建议稿理由书》。理由书将另行发表。作为民法典建议稿之一部分的侵权行为法建议稿由5章、97条法律草案构成。第一章是关于侵权行为的一般规定；第二章至第四章是对各种主要的侵权行为的举要规定；第5章是关于侵权的民事责任的规定。 课题组试图将最终成果服务于三个目的：（1）作为《中国民法典立法研究》这一国家社
也论中国民法典的理念 我们已经看到，有关中国民法典编纂的大讨论，终于出现了争议，出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久，厦门大学的徐国栋教授编辑出版了《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》。接着我们开始畅想，并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的，他说，一场伟大的比赛必须要有伟大的对手，尽管最终会有一方获胜，另一方失利，但是在终极目标上看，是体育胜利了，是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的，那么中国的民法典也必将是伟大的。也许会有学者在论战中被击败，但是最终的胜利者是中国民法典、中国法律、中国法学！; 徐国栋教授为了说明自己的观念或设计——新人文主义的和绿色的民法典的构造，从而树立了一个对立的观念：物文主义（徐教授说这是他杜撰的一个语词）。可以断定，物文主义是物质主义的一个表现形式。从表面上看，人文主义的对立面的确就是物文主义。因为所谓的“神文主义”已经被击溃了，尤其是尼采经过冷静思考之后宣布：“上帝死了！”我们确信，在张扬人文主义的过程中，在二元对应的思维模式下，树立一个物文主义的靶子是必要的，但是却需要有正确的定位。但是，可惜的是，被指责为物文主义产物的梁慧星教授的民法典构思，并非物文主义，或者说梁教授并非是一个物文主义论者。“呵呵！无人承认自己是物文主义，这就是人文主义的胜利。”于是徐教授如是说：“经诸论战参加者分析，我才惊讶地发现，现在我进行的论争不
是主义之争，而是人文主义内部的派别之争。和为贵，……” （《中国民法典起草思路论战》“序言”）。 ; 从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！ ; 可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。 ; 一、立法中有没有物文主义？ ; 例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事
中国民法典总则编条文建议稿 中国民法典研究课题组 承担本编起草的课题组成员有：梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、侯利宏、谢鸿飞。由谢鸿飞起草第1章一般规定；尹田起草第2章自然人和第3章法人、非法人团体；孙宪忠起草第4章权利客体和第5章法律行为的第1节一般规定、第2节意思表示、第3节意思表示的无效和撤销；徐海燕起草第6章代理；侯利宏起草第7章诉讼时效；梁慧星起草第5章法律行为的第4节法律行为附条件和附期限、第5节法律行为的解释及第8章期日、期间。在集体讨论的基础上由梁慧星整理、修改定稿。 目录 第1章一般规定 第2章自然人 第3章法人、非法人团体 第4章权利客体 第5章法律行为 第6章代理 第7章消灭时效 第8章期日、期间 第1章一般规定 第1条【立法目的】 为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 第2条【民事权利的保护】 民事权利受法律保护，非基于社会公共利益的目的并根据合法程序，不得予以限制。 第3条【调整范围】 本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。 第4条【平等原则】 在民事活动中当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意思强加给另一方。
第5条【意思自治原则】 当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，任何组织和个人不得非法干预。 第6条【诚信原则】 民事权利的行使和民事义务的履行，应当遵循诚实信用的原则。 第7条【公共秩序与善良风俗】 民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。 第8条【禁止权利滥用】 禁止权利滥用。因权利滥用给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 前款所称权利滥用，是指以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。 第9条【法律适用】 民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。 前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。 第10条【本法的效力】 本法适用于在中华人民共和国领域内的民事活动，但法律另有规定的除外。 本法关于自然人的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，但法律另有规定的除外。 第2章自然人 第1节民事权利能力 第11条【民事权利能力的定义】 自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事权利能力一律平等。 第12条【民事权利能力的取得和终止】 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。 第13条【出生时间】 自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者
民法典紧扣时代脉搏回应时代需求体现时代特征 您的得分 100/100 答对题数 22/22 答题解析 1 （）年，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议在北京召开，会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，会议强调全面加强依法治国，并提出了编纂民法典的任务。 [ 单选题：5 分] A 2012 B 2014 C 2016 D 2018 试题解析
您的答案：B回答正确 2 下列选项中，关于《中华人民共和国民法典》的基本特点，描述不正确的是（）。[ 单选题：5 分] A 它是全面总结我国的民事立法和司法的实践经验，对现行民事单行法律进行系统的“编订纂修” B 它虽然是新的，但构成民法典的主体内容的规则大多数来自于先前的民事单行法，因此不需要特别重视 C 它是一个新的规范的整体，条文之间的体系性的联系更加密切，需要建立一个新的分析框架去理解和适用 D 它的新内容的表述与先前规定有些细微差别，需要人们捕捉立法上的变化，并且充分掌握这些变化的内涵与意义 试题解析 您的答案：B回答正确 3 中国民法受（）影响很大。 [ 单选题：5 分] A 德国 B 英国 C 美国 D 日本
试题解析 您的答案：A回答正确 4 《中华人民共和国民法典》规定，当借贷双方约定的利率超过年利率（）时，超过部分的利息约定无效。 [ 单选题：5 分] A 15% B 20% C 24% D 36% 试题解析 您的答案：D回答正确 5 《中华人民共和国民法典》规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于（）。 [ 单选题：5 分] A 开发商所有 B 业主共有 C 物业公司所有 D 居委会所有 试题解析 您的答案：B回答正确
2020年民法典草案全文 民法，社会生活的记录和表达。民法典，“社会生活百科全书”，也是市场经济的基本法则。民法典的每一条都与你我息息相关！！！ 十三届全国人大三次会议召开在即，民法典草案即将提请全国人代会审议，中国民法典呼之欲出。我国的民法制度也将迎来民法典时代。民法典改善了一个国家的治理。《中国民法典》是中国特色社会主义法律体系“大厦”的重要支柱，将为中国法治建设打下坚实基础，为实现“两大法治”提供有力保障。百年目标”。 时光回溯到2014年10月，编纂民法典——党的十八届四中全会决定提出了这一重大立法任务。 我国民法典编纂采取“两步走”：第一步出台民法总则;第二步编纂民法典各分编，并将修改完善的各分编草案同民法总则合并为完整的民法典草案，由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。 为了保护人民的权益，提高人民的生活水平，民法典的编制对促进全面法治具有重要意义。民法的一般原则具有程序性作用，规定了民法活动必须遵循的基本原则和一般规定，并支配着部门和部门，因此受到了广泛的关注。2016年6月，《民法通则》草案首次提交全国人民代表大会常务委员会审议，标志着《民法典》的编制已正式进入立法程序。 2017年3月，民法典编纂完成了关键的“第一步”。作为中国民法典开篇之作的民法总则，获十二届全国人大五次会议表决通过。
2018年8月，民法典编纂迈出“第二步”，各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议，其中包括6编，即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1034条。 此后，2018年12月、2019年4月、2019年6月、2019年8月、2019年10月，十三届全国人大常委会第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次会议对各分编草案进行了拆分审议。
民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的"千秋伟业"。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。第一,民法典制定过程中的广泛参与问题民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营企业主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。破产逃债的情况也很严重。又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为"民法"。我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。
中国民法典：侵权行为编草案建议稿 中国民法典立法研究课题组 上传时间:2002-4-5 《中国民法典立法研究》是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的一个国家社科基金项目，其最终成果是《中国民法典建议稿及立法理由书》。这里发表的是中国民法典侵权行为法编的条文建议稿。参见本编起草的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。 目录 第1章一般规定 第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力 第2节损害 第3节因果关系和共同侵权行为 第4节抗辩事由 第5节其他规定 第2章自己的侵权行为 第1节对人身权的侵害 第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害 第3节专家责任 第3章对他人侵权之责任 第1节监护人责任 第2节法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 第4章准侵权行为：无过错责任 第1节物造成的损害 第2节污染环境与危险作业等致人损害 第3节机动车和高速交通工具致人损害 第4节产品责任 第5章侵权的民事责任 第1节一般规定 第2节损害赔偿 第3节其他民事责任方式的适用 第1章一般规定