关于我国民法典债的立法问题
中国政法大学教授柳经纬
一、如何对待传统的债法体系
1、我国民法典编纂体例问题的讨论主要集中在债法体例上，主要有三种主张：一是坚持传统的债法体系，设债编，统揽合同与侵权行为。这种主张中，即便债总、合同、侵权行为分别设编，也只是从篇幅上考虑，仍然维护传统债法的统一性。目前的教学体例以及梁慧星教授主持完成的民法典草案建议稿持这种观点。二是否弃传统的债法体系，只设合同和侵权行为编，不设债总。2002年立法机关提交审议的民法草案持这种观点。三是改革传统债法体系，强调责任的特殊地位，将责任尤其是侵权责任从债的体系中分离出来。86年《民法通则》持此观点。王利明教授主持完成的民法典草案建议稿亦属这种主张。
2、上述关于民法之债法体系的不同观点，其实质涉及到这样一个基本问题：如何对待传统的债法体系？是维护，还是否弃抑或改革？德、日以及国民政府的民法典中，债法是一个完整的体系。形式上设有独立的债编，内容包括了合同、侵权行为等具体的债。法国民法典虽无形式上独立的债编，但也包含着一个完整的债法规范体系。由此可见，建立统一的债法（规范）体系，是法典化的传统。
3、如何对待这一传统？是我国民法典编纂不可回避的一个问题。因为民法法典化既要立足于我国法治实践，又要积极借鉴他国法典化的经验。事实上，我国关于民法法典化问题的理论研究，也始终是在这两个层面上展开。
4、如果我们把民法典的编纂问题看成是一个民法科学的问题的话，那么在如何对待传统债法体系的问题上，也应该以科学的态度，而不宜采取不加分析论证的简单的态度。对此，我的看法是：如果要否弃传统的债法体系，必须进行充分的论证，必须说清楚传统的债法体系存在着那些缺陷，而这些缺陷足以让我们有理由将之否弃而“另起炉灶”。如果不加科学的分析和论证而采简单地加以否弃，不是科学的态度。
5、还需进一步说明的是，在对待传统债法体系问题上，存在着不同的观点。负有证明责任的不是主张维持传统债法体系的学者，而是主张否弃传统债法体系的学者。这也是一种证明责任。因为，在我国的民法传统中，不论是国民政府因继受德日民法而形成的民法学理论传统，还是建国后全盘照搬的前苏俄民法学理论，抑或改革开放后构建的民法学理论，总体上看是维护传统债法体系的。即使是86年《民法通则》把责任与债分开，但在民法学理
论教学与研究上，传统的债法体系理论传统仍然有着巨大的影响。违约责任随着《合同法》的颁行回归债（合同）已成定论，在大多数的民法教科书和理论研究中，侵权行为作为债的发生根据之一，也被广泛认可。这说明，人们还是在传统的债法体系框架内来理解和把握合同与侵权行为。
6、总之，我们在没有充分证明传统的债法体系不适合于我国的情况下，应当维护传统的债法体系。这样做的好处在于：（1）有先例可遵循，无须冒“另起炉灶”的风险；（2）与我国现有的民法学教学和理论吻合，可以降低立法和司法的成本；（3）与法典化国家的法律体系接近，有利于私法的国际交流与民事交往。
二、债法总则对具体债的适用
1、完整的债法体系的建立，关键在于债法总则，由债法总则和各种具体债的规范构成了完整的债法体系。在我国关于债法体例的讨论中，争议的要点之一就在于应否设立债法总则。2002年立法机关提交审议的民法草案无债法总则，只有合同法编和侵权行为法编；梁慧星教授主持的民法典草案建议稿所设的债法总则、合同法和侵权行为法三编是一个整体，构成了完整的债法体系，维护传统的债法体系；王利明主持的民法典草案虽然设债法总则、合同法和侵权法编，但其侵权行为法并非债法体系的组成部分，而是独立于债。因此，其债法总则实质上只管到合同，而不及于侵权行为。
2、在关于是否需要设立债法总则的问题上，涉及到如何看待债法总则的地位与作用问题。在讨论中，一种对债法总则持否定的观点认为，债法总则是在合同法的基础上发展起来了，对于其它类型的债不适用，存在着“水土不服”的现象。如果确实是这样，那么设立债法总则以统帅各种具体的债也就没有必要，债法总则如果仅适用于合同，那么设立债法总则的意义也就不大。因此，在债法体系的问题上，需要对债法总则对具体债的使用问题加以进一步的考察。
3、根据各国民法的规定，债法总则一般包括以下的内容：（1）债的标的，主要内容包括给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债；（2）债的效力，主要内容包括债的履行原则（诚实信用）、履行的基本规范（如第三人履行、履行地、履行期限、履行方法、代物清偿等）以及债不履行（不履行、不完全履行、迟延履行等）及其后果、免责事由；（3）债的保全，内容包括代位权和撤销权；（4）多数人之债，内容包括按份之债、连带之债、不可分之债等；（5）债的移转，内容包括债权转让、债务承担和债权债务概括转让；（6）债的消灭，除履行以外，债的消灭事由包括提存、抵销、免除、更新、混同。
4、上述债法总则的规范，对于侵权行为之债（损害赔偿），除了个别规范不适用，基本适用（详见拙文：《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》，《罗马法、中国法与民法法典化（文选）》，中国政法大学出版社2008年版）。有学者以抵销为例认为债总的规范不适用于侵权责任，其实不然。《德国民法典》第393条规定：“因故意侵权行为而产生的债权，不得抵销。”我国台湾地区民法第339条规定：“因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。”由此可见，法律所限制的是加害人主张抵销，如受害人主张抵销则非法律所禁止。至于并非故意侵权所生之债，即便是加害人，也可主张抵销。
5、债法总则的规范对于合同，也并非完全适用。合同之债与侵权行为之债等的不同在于债的关系由当事人约定，因而合同之债具有多样性。这种多样性表现之一是给付的多样性，既可以是交付物或金钱，也可以是提供劳务或完成功工作并交付工作成果，还可以是不作为。债总的规范也不是都适用于合同之债。例如，债法总则大多规则不适用于不作为的合同之债。例如，邻里之间约定不在夜间一定时段不得弹奏钢琴的合同义务不可能由第三人代为履行或移转给第三人承担，也不发生迟延履行、不完全履行和强制履行问题，更不可能发生提存和抵销。（详见拙文：《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期）
6、上述说明，债法总则的规范无论对合同之债以及侵权行为之债都具有适用性，但都不完全适用。因此，以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值，理由难以成立。如果不是这样的话，那么应该被否定的恐怕不只是债法总则，而是连同合同总则也难以幸免。如此一来，我们讨论的就不只是要不要债法总则的问题，而是包括要不要合同总则问题，这不仅将导致对债法体系的否定，也必将导致对合同法体系的否定，以至于对整个民法体系的否定。这显然与我们讨论这一问题的初衷即构建科学的民法体系的宗旨是相违背的，因而是极不可取的。因此，在如何看待债法总则对具体债的适用问题上，笔者的看法是，不宜苛求债法总则必须完全适用于具体的债才有存在的价值，那种要求债法总则必须对具体的债必须完全适用才有存在价值的见解，未免有理论上的责全求备之嫌。
7、在法典的技术层面来看，构成总则的内容，具有一般规范的意义，可以涵盖一定范围的具体法律关系，但是并不完全适用于其所涵盖的法律关系，它不过是为所涵盖的具体法律关系提供一套备用的规范，法典中的其他总则如此，债法总则也是如此。从错综复杂的债的关系中抽象出来的债法总则，并非绝对地反映全部债的共性，其构成的规范有的反映的是A种债和B种债的共性，而有的反映的则是B种债和C种债的共性，可能有的又反映C种债和A种债的共性，其间存在着较为复杂的情形。因此，构成债法总则的某一规范，可能
适用于若干种具体债，而不是适用于所有的债。对于债法总则乃至民法总则，我们只能提出这样的要求，而不能提出必须适用于所有涵盖的法律关系的要求。
三、民事责任与债的关系问题
1、在我国学界，通常意义上的民事责任，是指违反义务的法律后果。在罗马法上，责任与债务并无严格区分，“法锁”既保包含着债务的内容，也包含着违反债务应受处罚的内容。区分债务与责任是日耳曼法的功劳，债务是指“法的当为（rechtliches Sollen）”，责任的意义则是“法的必为（rechtliches Müssen)”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff）”，以代替债务人的给付。然而，我们看到，在日耳曼法学的继承人德国，尽管理论上仍区分责任与债务，但侵权行为的责任却归属于债的范畴，侵权行为不过是债的发生根据之一。倒是在远离日耳曼故乡的中国，民法学和立法均坚持严格区分责任与债。《民法通则》在民事权利之外单独设民事责任章，被学者认为是一项创举，是世界民事立法史的重大突破。严格区分责任与之债务以及《民法通则》的这一成例因而也成为民法典编纂问题研究中主张侵权行为法独立成编最主要的理由。
2、无论是古代罗马的“法锁”，还是日耳曼的责任，其主要含义是“强制取得”。当债务人不履行债务时，债权人有权直接对债务人的财产乃至人身采取强制措施，以替代债的给付。在古代法上，责任所具有的强制性，且极为残酷，债权人有权将不履行债务的债务人变为自己的奴隶加以奴役或者将其出售甚至处死。《十二表法》第三表对此规定的极为明确。在民法的发展史上，古代罗马法和日耳曼法所确立的民事责任，并不是一成不变地被保持了下来，而是发生了巨大的变化。这些变化至少可以概括为两个方面：（1）从人身责任到财产责任；（2）从强制取得到对债的依归。
3、从人身责任到财产责任。在古代法上，用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产，因此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任。人身责任的基本内涵是，债务不履行时，债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施，包括羁押、奴役、出售甚至杀死。这种人身责任，由于其残酷性，因此随着社会的发展和人类文明的进步，逐渐被废弃，取而代之的是单一的财产责任。根据记载，法国于1867年、德国于1868年、英国则于1869年先后废除了为清偿债务而对债务人实行人身拘禁的制度。现代民法之责任，均为财产责任。无论是侵权责任还是违约责任，债权人为实现其债权而请求法院采取强制措施，只能针对债务人的财产，而不能针对债务人的人身。这也就是为什么在现代民法里，损害赔偿具有普遍意义的缘故，无论是侵权责任还是违约责任，损害赔偿都是最为主要的责任形式。即使是法院判
决债务人应完成特定行为，当债务人不主动执行法院的判决时，法院也不能对其实行人身强制，最终法院所能做的只能是以债务人的费用，使第三人完成该行为，也就是说，最终的后果还是财产责任。
4、从强制取得到对债的依归。古代法上的责任最突出的特征是强制性。与现代法上的责任之强制性来自公权力机关不同，古代法上责任的强制性可以直接来自债权人，表现为债权人对债务人的财产或人身的强制取得。随着社会的进步和司法的发达，这种来自债权人的直接强制，也逐渐受到限制。在现代社会，债权人不得直接对债务人的财产和人身采取强制取得，而只能请求法院依强制执行法对债务人的财产采取强制措施。私法上强制性的消逝，致使责任发生了向债务的转化，当债务人不履行债务时，债权人所能采取的行动不过是请求债务人为或不为一定行为。根据债不履行的不同情形，债权人可以要求债务人继续履行债务（继续履行责任），或者是要求债务人支付违约金或定金（违约金责任或定金责任），或者是要求赔偿损失（损害赔偿责任）。如果债权人向法院提起诉讼，要求债务人承担债不履行的责任，其请求事项仍不出上述几项内容，与诉讼外的请求不同的仅仅是请求权行使的方式不同而已，其请求权的性质并无本质的区别。由此可见，债务人不履行债务时所应承担的责任与古代法上的责任有着本质的区别，而与债务却有着相同之处。这种情形，可称之为责任向债务的依归。因而，在今日之民法学，责任又被称为第二次义务。
侵权行为产生的责任也是如此。从古代法的同态复仇，到损害赔偿，责任形式发生了变化，责任的强制性也同样退出实体法进入强制执行法的领域。依据现代侵权法，受害人所能做的，也只是请求加害人赔偿其财产和精神损害，而不能对加害人采取任何人身或财产的强制性措施，侵权责任同样发生向债的转化。此为侵权行为之债。
5、责任的强制性最后的归属
在责任的演变过程中，其强制性并没有完全消失，其中的财产强制移转至强制执行法（强制执行法属于公法），少部分留在私法，构成私法中的自力救济制度。
在现代法里，无论是侵权行为引起的损害赔偿责任，还是违约行为引起的继续履行、支付违约金或赔偿损失责任，债权人如不能通过和解获得救济，那么就只有向法院提起诉讼，请求法院以国家强制力强制债务人承担责任，债权人并不能直接对债务人采取强制措施。法院强制债务人承担民事责任，属于强制执行法的对象，须严格依据强制执行法的规定。强制执行法属于公法，而不属于私法。
在私法领域，法律只允许债权人在自力救济中对债务人的财产或人身采取极为有限的强制措施。例如，《德国民法典》第229条规定：“为了自助而扣押、损毁或者毁坏他人之物
的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进新港的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时，其行为不为违法。”这大概可以说是责任的强制性在现代私法上的最后遗存。
6、从私法或实体法层面看，现代社会之（民事）责任，实与债无异。责任在实体法上的最终归属是债。因此，将责任纳入债法体系，是近代以来民法的理性选择，也应当是我国民事立法的合理选择。《民法通则》所确立的成例实不足取。
7、责任与债的关系中还有一个问题是债的财产性问题。有的学者认为，债权是财产权，，不能涵盖赔礼道歉等非财产责任。这也是主张侵权法独立的理由之一。这里涉及两个问题，一是债最本质的特征是什么？财产性是否为债最本质的特征？二是非财产责任在侵权法中的地位如何评价？对于前者，我的看法是，债最本质的特征是相对性而非财产性，如果不是这样，我们就无法接受不作为之债的存在。债的财产性主要表现为对债的关系可以用财产来评价，包括对债的内容进行财产性评价和对违反债的后果进行财产性评价。例如，债务人违反不作为的债务而作为，应负损害赔偿责任。把财产性看作债最本质的特征而否定赔礼道歉等责任具有债的属性，是我国民法学把人身关系和财产关系截然分开所导致的结果。对于后者，我的看法是不可高估赔礼道歉等非财产责任在权利救济中的作用。首先，赔礼道歉无法强制执行；其次，加害人不情愿的赔礼道歉也起不到对受害人的安抚作用；再次，强制加害人赔礼道歉，有损加害人的尊严，违背现代法治精神。
四、非典型之债与债法体系
1、在传统的债法体系中，债的主要类型有四：合同、无因管理、不当得利和侵权行为。这四种形式的债进入了民法典，成为我们所熟悉的基本类型的债，以至于我们的民法教学所介绍的债也就是这四种。那么，我们需要讨论的是，除了这四种类型的债，是否存在着其他类型的债？或者说法律所生活中的债能否都归入于这四种类型，有无不能归类于四种债的情形？
2、对上述问题的回答是肯定的，债的类型不限于四种，法律生活中存在着不能归类此四种债的情形。例如，添附中的求偿关系，缔约过失责任，股东的出资义务和分红请求权，亲属间的扶养义务，离婚后原配偶之间的经济帮助义务。此外公法上也存在债的关系，如税收债务。这些不能归类于合同等四种类型债的情形，不是个别现象，而具有普遍性，它们构成了一个庞大的债的群体。它们大多依附于特定的法律制度，无法独立存在，因而在法典中没有被纳入债编，游离于民法典债编之外。
3、这些游离于债编依附于特定法律制度的债，我称之为非典型之债，民法典债编所规定的四种类型的债起着支撑着债法体系的作用，我称之为典型之债。
4、非典型之债的存在对于债法体系的构建，具有重要的意义。
首先，它们在债的体系中具有日益重要的地位。所谓非典型之债，是与民法典债编规定的典型之债相对而言的，比起典型之债来说，其“非典型性”并不意味着它们在法律上的地位不如典型之债重要，也不意味着它们单纯是其他制度的附庸。事实上，许多种情形的非典型之债在法律上有着重要的地位，其对于社会经济生活的意义也丝毫不比典型之债逊色。例如，票据法上的追索权，公司法上的股东出资义务和分红请求权，亲属法中的扶养请求权以及税法上的税收债务等，它们对于社会经济的意义也是不言而喻的。因此，非典型之债在债的体系中占有重要的地位，是不应当被忽视的。
其次，法通常被区分为形式意义的法和实质意义的法。如果说形式意义的债法主要是指民法典的债编的话，那么实质意义的债法就是关于债的规范的总和，它不仅存在于民法典的债编，也存在于其他规定债的法律领域。科学的完备的债法体系，是以民法典债编为主体包括其他法律领域关于债的规范构成的体系。因此，债法的体系包括民法典债编以外的编以及民事特别法等法律领域关于非典型之债的规定。认识到这一点，对于债法体系的构建具有双重的意义：一是民法典债编的制定必须考虑到非典型之债，必须将非典型之债纳入立法所考虑的范围，尤其是债法总则的制定必须充分考虑非典型之债的需求，而不能仅限于典型之债，更不能局限于合同之债；二是民法典的其他编以及民事特别法等立法（包括法律的修订），在规范所属的债（包括非典型之债）的关系时，必须考虑与民法典债编的衔接和协调，这样既可避免与债编尤其是债法总则的冲突，又可避免作出与民法典债编重复的规定，从而节约立法和将来法律适用的成本。只有这样，才能构建一个科学的债法体系。
再次，非典型之债对于我国当前编纂民法典更具有现实的意义。在我国民法典的理论研究中，对于如何安排债法的体系，论者往往只是从合同等典型之债的角度来考虑问题，而缺少从非典型之债的角度考虑问题。因此，非典型之债的客观存在，显然为我们考虑是否设立债法总则的问题，提供了一个新的视角。设立债法总则，不仅是基于合同等典型之债的共同需要，也是基于非典型之债的需要。事实上，非典型之债也存在着适用债法总则规范的可能与需要。例如，根据我国《税收征管法》第50条的规定，税收之债也可适用有关债权代位权和撤销权的规定；根据《诉讼费用交纳办法》的规定，人民法院对于符合减免条件的当事人，可以减免其交纳诉讼费，这实际上就是债的免除的一种情形。当然，如同债法总则的规范也不是全部都适用于合同之债和侵权行为之债，债法总则的规范也不可能全部适用于非典
型之债。由于非典型之债的情形远比合同等典型之债要复杂得多，各种非典型之债之适用债法总则的情形必然要复杂得多，应有待学界深入细致的研究。但这并不影响我们从非典型之债的角度对设立债法总则的必要性的认知。
五、我国民法典之债法体系安排及现行法的整合
1、现行法上关于债的规范主要有：（1）《民法通则》第五章第二节“债权”和第六章“民事责任”；（2）《合同法》；（3）《公司法》、《票据法》等民事特别法的相关规定；（4）税法等公法中关于税收债务等公法债的规定，如《税收征管法》第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”
2、整合现行法的基本路径是以《民法通则》和《合同法》为基础，借鉴德日等民法典债编体例，合理安排债法内容，侵权行为应当进入债法体系。债法总则的内容包括：（1）债的标的，主要内容包括给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债；（2）债的效力，主要内容包括债的履行原则（诚实信用）、履行的基本规范（如第三人履行、履行地、履行期限、履行方法、代物清偿等）以及债不履行（不履行、不完全履行、迟延履行等）及其后果、免责事由；（3）债的保全，内容包括代位权和撤销权；（4）多数人之债，内容包括按份之债、连带之债、不可分之债等；（5）债的移转，内容包括债权转让、债务承担和债权债务概括转让；（6）债的消灭，除履行以外，债的消灭事由包括提存、抵销、免除、更新、混同。
3、在编制问题上，可分设三编：债法总则、合同法、侵权行为法，也可只设一编：债权债务关系编。三编制的考虑是债法的体系庞大，安排一编规定债会造成民法典各编的比例不相协调，缺乏美感，但是任何形式的多编制都无法解决这一难题，因此我的意见是只设债权债务关系编。债权债务关系编结构：总则、合同、无因管理、不当得利、侵权行为。
4、在债法总则中设专条规定非典型之债的法律适用问题，以便把非典型之债纳入债法的体系。具体条文为：“依据其他法律规定而发生的债，除适用其他法律规定外，依其性质或法律规定适用本编规定的，适用本编规定。”
说明：
本文是作者近年来关于我国民法典中债的立法问题的研究心得的总结，这些心得均见于作者此前发表的相关论文。这些论文包括：
1、《论添附中的求偿关系之法律性质》，《法学》2006年12期；
2、《从非典型之债看债法总则的设立》，《厦门大学法律评论》2007年；
3、《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期；
4、《关于我国民法典应设立债法总则的若干问题》，《中国法学》2007年第4期；
5、《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》，《罗马法、中国法与民法法典化（文选）》，中国政法大学出版社2008年版；
6、《非典型之债初探》，《中国政法大学学报》2008年第4期；
7、《从“强制取得”到对债的依归——关于民事责任本质问题的思考》，《政法论坛》2008年第2期。
在上述论文基础上，完成了专著《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社209年版。
中国民法典立法的主要争议与思考
中国民法典立法：主要争议与思考 对于我国民法典争议有很多，比如是效仿法国民法典还是德国民法典，大多数学者还是赞成吸收两者长处，探索中国自己的民法典；要不要编纂民法典，还是仅仅是一个法律汇编就好；要民商合一还是民商独立；哪些单行法应当纳入民法典。 首先，关于是否制定民法典。诚然，制定一部统一的民法典有很多好处，可以更好地贯彻民法原则，可以更好的避免民法规定之间的冲突，可以在适用的时候更为方便明了，或者说也可以说明我国立法的技术的提高，但这是从理论上而言；实际上，民法典并不仅仅是理论上的法典，更不能就是照搬其他国家的法律，而是应该从我国社会的实际出发。民法典的社会基础应该是形成的市民社会。西塞罗认为，市民社会不仅单指整个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。更通俗点说，市民社会产生于自由经济的土壤之上，人们在经济活动中自由决定大概跟谁交易，交易什么，如何交易，可以平等地协商，不受他人和国家的干扰。个人的权利得以实现，财产得以保护。但我们的社会离市民社会还很远。一部旨在物尽其用，定纷止争的物权法颁布之后，频频出现的拆迁案和征收案，让物权法的实施寸步难行，步履维艰。在中国长期形成的强大公权力无孔不入，政府只是说话的法律，是法律的执行者，而不是创设者。但在这些引起社会关注的案子中，政府始终扮演着强权者的角色与民争利。在现今社会，个人的权利应更多地得到保护。所以，现今的社会并没有形成真正的市民社会，国家的权利对于个人的干涉太多，很多应该平等的地方，国家权力和个人权利也并不平等。对于没有形成的市民社会是很难产生一部相应的合适的民法典，即便制定出一部民法典，实行起来也会很有
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范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下) 徐涤宇中南财经政法大学教授 四、未来中国民法典之体系的设计 (一)关于设编的原则 按照科学的逻辑体系的要求，未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式，而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。 (二)关于总则 诚如学者所言，一个逻辑严密和完整的总则，是私法称得上科学性的最重要因素之一。但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系，或者一定要包含一个总则。不过，如果说民法典的总则并非是必要的，那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来(例如瑞士民法典第l条至第9条的规定)，对于私法制度的伦理性整合来说，则肯定是不可或缺的。[67]有鉴于此，德国民法典以后的许多立法实践，例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典，都只是就最为一般的法律规则设定序编，却没有设定总则。而日
本和旧中国在其民法典中设定总则，或许是急于模仿德国法所致。 [6]因此，在中国未来的民法典中，笔者建议设立序编，其内容应该包括：民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。 (三)关于人法 人法应从总则中独立出来，就自然人和法人各自设立分编。建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。因为，虽然从法律关系和权利的性质来看，人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分，本来也应独立设编，但考虑到其条文的畸少，所以放在人法中规定。这样做会导致形式上的不周全，但其好处是：可以使人法不至于沦为纯粹的主体法，丰富人法的人文信息。 (四)关于亲属法 以德国民法典为榜样的私法典，把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”，而将家庭法作为私法的一个独立部分。这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符，但也一直受到一些法学家的尖锐批评。然而，批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的，他们只是认为，家庭是一个社会或有机的统一体，一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。这种反个人主
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律，在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》，使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实，这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》，以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后，我国的民法进入了一个崭新的阶段，随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善，2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障，由此看来，我国基本完善的民法体系初见成效，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下，民法典的制定更显迫在眉睫，中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入
探讨，并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说，民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑，更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国，民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典，可以使民法体系化、完整化，以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定，也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典，以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家，我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上，结合我国的实际情况，借鉴外国的先进经验，致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决问题，这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理
民法典制定中的几个重大的问题 摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。 第一,民法典制定过程中的广泛参与问题 民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。
论民法典“提取公因式”的立法技术 人类并不止步于认识局部世界，而是极力探索纷繁复杂表象背后的规律，所以具体法律制度不能满足民法学家的好奇，他们痴迷于民法普遍规则的探求和具体制度的整体构建。民法典总则是潘德克顿法学的核心，“提取公因式”立法技术是民法典总则构建的核心。“提取公因式”是民法典高度发展的必然结果，其根源于人类理性的自然倾向和对终极真理的追求。 (一)“提取公因式”立法技术的思维模式 “提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达，体现总则在分则中的普遍适用特征。总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，正像古斯塔夫?博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式因此具体的数学概念是对无限数量的限制，完全包含在无限的时空概念中，而包括法律概念在内的普通概念则与其相去甚远。虽然我们必须把每一个概念都设想成为一个包含在无限数量的各种表象中(作为其共同性标志)、因而将这些表象包含于其下的表象，但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其下的。法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下，并不如同数学即将限制的时空包含在无限的时空之中。其下与其中的差别反映在内涵层面，后者是同质的，而前者的质始终存
在差别，表现出不同层次。所以“提取公因式”立法技术停留在概念的共性与个性的逻辑层面，其实是一种分析手段，永远只是使既有概念明确化。因此，“提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点,并未达到神似的境界。当数学之术用于民法领域时，这种综合创造力已经大打折扣，甚至面目全非。 其次，同普遍逻辑一样，“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴，本质是一种分析规则，奉矛盾律为最高原则。但是普遍逻辑完全突破了经验基础的限制，适用于所有对象，于是沦为纯粹的思维规则。而“提取公因式”立法技术的分析对象为经验性的既有法律概念和法律规则，作为一种特殊领域的逻辑思维，它的重点始终是抽象化法律思维的运用，对于前提性问题并不过多关注。正是这种经验性前提使“提取公因式”的必然性大打折扣。 (二)“提取公因式”立法技术是抽象化立法技术发展的必然结果 罗马法学家与实践的亲缘性决定了罗马法体系的实践导向即通俗化、直观性。盖尤斯的《法学阶梯》创建了“人法——物法——诉讼”的民法体系模式，此体系直接根据法律实践领域进行划分，绝非根据抽象思维进行权利“主体一客体”的逻辑划分，因为当时并不存在权利思维方式。当时的法学家进行体系化的动机是满足实践需要，而非出于民法理论的诉求。这种现象与罗马人缺乏抽象哲学思维有关，同辉
潘德克顿体系对中国民法典模式选择产生的影响 一、我国民法典立法模式观点之争 我国民法典的制定，已经进入了一个草案制定的阶段，到目前为止，已经有了官方的草案，当然也有学者提出了草案。但最终民法典会以怎样的形式面世，我们至今也无法预测。这也是本文再探讨我国民法典立法模式选择的一点现实意义。对于我国民法典的体系选择学界一直曾有不同的观点。 （1）采用编纂模式或者潘德克吞立法模式我国大多数学者都持有这一种观点。这一种模式即是按照一定的逻辑结构将相关的规则、制度加以整合，形成具有逻辑层次性和体系性的法典。（2）采取汇编模式。这一思路的特点是，在制定民法典时，不必要追求逻辑性和体系性，各部分相互独立，相互构成松散式、邦联式的关系。 对于这两种立法思路，梁慧星教授认为，其差异在于其根源在于采抑或大陆法系或英美法系立法形态的问题。梁慧星教授认为，大陆法系和英美法系的区别，不仅仅是成文法与判例法的区别，更主要的是是否注重法律的逻辑性和体系性的问题。 二、我国民法典模式对潘德克顿体系的借鉴必要性分析 潘德克吞体系自创立之今天在大陆法系国家的发展，一直保持着旺盛的法律生命力，笔者认为在于两点，一是其概念化、逻辑化和体系化特质所具有的判例法所无法比拟的优点，二是它能够以一种开放的体系吸收其他因素以致于能够适应不同土壤。所以，无论我国民法典体系未来的体系模式是采用潘德可吞模式或者说是汇编体系范式，或者学界有学者提出的现实主义路线，对潘德克吞体系的借鉴也是必要的，原因有二： （一）从我国的历史传统来看，也应该继续维持潘德克吞体系在民法典制定中的作用。因为，自上世纪初法制改革，选择、移植了大陆法系德国法模式后，德国法的这套原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。虽然新中国成立后，我国全面废除了六法全书的体系，而引入了苏联的民法，但苏联民法也同样是德国民法的推崇者，所以这仍然是我国法律文化的延续。改革开放以后，所制定的《民法通则》《合同法》等，完全是采用潘德克吞立法体系。其中涉及的法律行为、请求权、权利能力、行为能力等完全是德国式的。这就说明，从德国继受的这套东西，也就本文所讲的潘德克吞体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组陈部分。如果说，我们现在制定民法典时对我国民法的完善，那么就应该是现有体系的完善，那么也就是潘德克吞体系的发展，所以继续深入研究并加以借鉴才是正确的思路。作文/zuowen/ （二）针对学界反对借鉴潘德克吞体系最主要原因在于潘德克吞抽象化体系难以理解，使得一般人难以进入这座象牙塔之中，从而有可能有悖于我国民法典制定的初衷，即倡导法
论民法典与我国私法的发展（四） 七、民法典的体例结构与私法的发展 民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。 （一）关于民法典总则的发展及相关立法比较 民法典总则是私法在长期的发展过程中，法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段，没有总则，也不可能具有总则的规定。不过，到了优士丁尼时期，罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段，代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里，已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察，在《学说汇纂》中，优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明，包括七个部分，第一部分为头编（Prota ，第1-4卷），第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等；第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容；第二部分（第5-11卷）以审判为内容。[182]由此我们可以看出，在《民法大全》的《学说汇纂》里，已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上，《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法，继承罗马法的结果，潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造，最早由胡果（Gustav Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》（Institutionen des roemischen Recht）一书中采用，然后由海赛（Amold Heise）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》（Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen）一书中采用，最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的：“潘得克吞体系的构成材料，诚然自《学说汇纂》而来，但就体系而言，它不过是《法学阶梯》体系
民法典的立法程序问题得知我国最高立法机关已决定在今年年底起草出民法典草案并交人大常委会讨论，作为一个民法学者，一方面非常欣慰，另一方面又有所忧虑。为了后一方面的原因，特将自己对域外民法典制定程序方面的研究写出来，以备方家参考。要言之，本文旨在说明，起草一部民法典需要什么手续，需要多长时间？关于起草一部民法典需要什么手续的问题，让我们看4个国家的例子。法国民法典的制定由4个环节构成：1、政府指定4名实务人士起草草案；2、参事院的立法局对草案文本进行加工，不完善的文本悉数被退回该局。以上为“正方”进行的工作；3、法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作。民法典在这样的对抗中达到完善；4、立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，[1]因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。德国民法典的制定过程与法国民法典相似，但增加了事先编订“民法典词目索引”的准备工作，以保证每个术语在民法典中都在同样的意义上被使用，O.格拉登维兹进行了这一工作，此为环节一。德国民法典众所公认的严谨科学性在很大程度上就是由这一环节决定的；环节二为由两个委员会编写草案；三、由编订委员会和编订分委员会对写出的草案进行质疑，以保证民法典之定稿的形式统一、句法严谨、语言准确。[2]环节二和环节三也构成“正方”和“反方”的对抗关系；四、表决通过。议会就民法典进行的讨论只就重要的政治、宗教和社会问题进行，不涉及细节，以避免人多嘴杂，外行糟蹋内行。[3] 由于经验之积累，瑞士民法典的立法程序最为完备，分为以下阶段：1、初期准备。它表现为未来的民法典草案的作者欧根。胡贝尔受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于1893年出齐的《瑞士私法制度和历史》。这是受历史法学派影响产生的程序，因为该学派把法理解为特定时空中的民族精神的体现，因此立法前要搞清楚这种精神的具体形式。在其他地方，这一程序表现为对法典编纂前本国的民事习惯进行调查。2、学者稿。瑞士政府专门把正在德国的哈勒大学任教的胡贝尔召回国内，以司法与警察部的名义委托他起草一部民法典草案，他于1900年完成了这一委托。3、“正方”的自我完善。司法与警察部组织专家对此草案进行讨论，加以补充，形成了司法与警察部草案，于1900年11月15日公布。4、立法理由书，胡贝尔对具体条文的起草动机作出说明，形成在1901年－1902年出版的立法理由书，它构成理解条文的权威依据。5、质疑。为了审查草案，联邦政府任命了由31名专家组成的“大专家委员会”进行对草案的批评，有所补充，形成了第二草案，完成了“反方”的工作。6、表决。在这一联邦民法典之前，瑞士各州通过私法法典时就只能就整部法典表决，不得进行逐条审议，以避免立法的统一性和融洽性遭到破坏。在瑞士议会，这部草案也只就其原则性的问题进行了讨论，然后得到整体通过（1907年12月10日）。 [4][!--empirenews.page--] 西班牙民法典的起草程序在两方面提供了独特的例证。其一，它增加了在委托专业人士起草法典前制定一个关于民法典的基础（Base）的专门法律的环节，这一法律包含27条基础，在法典草案于1888年通过时，只允许议会讨论这些基础，不许讨论草案的细节；[5]第二，它提供了这些基础的内容的报道。例如基础6的内容是这样的：“确定下落不明和死亡推定的特征及其含义时，要保证下落不明者及其继承人的权利，允许他们在适当的时候享有权利，他们可通过遗嘱或合法继承取得权利。在推定死亡情况下，现配偶不得再婚”。[6]可以看出，这样的基础的抽象性在具体规定与基本原则之间，是起草某个制度之条文的基本指导。议员们仅能就它们进行讨论，其对民法典的干预能力很低。这种安排体现了自罗马法以来的法学家立法的传统，因为在民法典草案被付诸表决前的各个起草环节都由法学家主持。至此可概括一下上述4个民法典起草实例中包含的程序环节：1、对本国现有的民法进行调查，包括习惯法调查；2、提出立法的基础；3、委托学者起草最初的草案；4、组织一个“正方”的委员会对该草案进行补充完善；5、提出立法理由书（其中含比较法研究报告）；6、组织一个“反方”的委员会质疑改善后的草案；7、立法机关对该草案进
论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制
也论民法典的体系 摘要：当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排：内容与形式相统一的原则；体系性、逻辑性的原则；以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。 关键词：民法典，体系，原则 关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。 一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张 目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。 一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。20XX年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习
我国目前关于编撰民法典存在的几个问题 一.我国编撰民法典的历史 1949年建国以来，中华人民共和国共起草过四次民法典，1954年下半年第一届全国人大常委会组建了专门的班子，开始着手起草中华人民共和国民法典，后因为整风运动而被迫终止，第一次民法典的起草终究草草结束；1962年3月，在毛主席的提议和大力支持下，第二次民法典的制定工作又开始启动了，但此时，鉴于国家的政策，既反“帝”又反“修”，因此，制定出来的民法草案只能算是一部零零碎碎的民事政策汇编，而且基于特殊的国情，我们用许多自创法律名词和关系代替了原来的法律名词与关系。后因十年浩劫，我国法律秩序遭到严重的破坏，此一民法草案也未能出台；1979年我国开展第三次民法典起草工作，但因为种种原因，后来民法典的起草方针改定为先制定单行法，待单行法完善后再汇总制定中华人民共和国民法典；2002年年初，中国为了加入WTO，要求改善国内的法制环境，时任全国人大委员长李鹏指出要在九届人大任期内完成民法典草案并经常委会审议，但此时仅剩下一年半时间，制定草案并送交审议，此中难度可想而知，2002年12月23日，民法草案匆忙送交全国人大常委会审议，此一民法典草案，遭到了学界很多批评。草案提交审议之后，各界批评意见甚多，于是，此一草案也不了了之。 二.我国是否需要制定民法典？ 首先，我国是成文法国家，自建国以来，我国的立法模式一直是借鉴德国日本的立法模式，而德国日本的法律体系属于大陆法系，而大陆法系发源于古罗马时期的民法法系，而民法法系的核心，即是统一的民法典。中国自1949年建国至今，已60余年，可作为一个成文法国家，至今仍未颁布统一民法典，这在世界成文法国家的历史上实属罕见，因此制定一部统一的民法典，从法学情怀上来说，是必要的。其次，民法典是理性主义发展的产物，莱布尼茨于17世纪提出了民法典的构想，他认为人的理性可以找到一些不变的公理，并据此推演出整个法学体系。此一观点又由德国概念法学派发扬光大，主张建立科学的，价值中立的法律体系，自上而下层层演义，通过涵摄将现实与法条对应。法典是法律体系化的重要技术，是一个国家的法制成熟的标志，中国需要一部统一的民法典来完善自己的民法体系。 当今我国处在中华民族伟大复兴和全面深化改革时期，社会发展更加需要民法典。现在我国制定民法典的理论准备、政治环境和经济条件比以往任何时候都好。我们应当乘此大好时机，加快制定民法典，使民法典成为巩固改革开放承诺过过和推进全民深化改革的重要法律工具。为世界法律文化发展做出我们应有的贡献。1 三.我国制定民法典所存在的问题 我们都知道，民法典的编撰，是一个长期的积累过程，这一过程，不仅仅是时间上的积累，更是立法经验，立法实践，以及法制工作建设的积累。自中国摆脱半殖民半封建社会，结束内乱，废除旧法，至今仅60余年，此间，中国的法治还曾遭受了文革十年毁灭性的打击，如此算来，仅50年的法制建设，民法基本法律体系的建设也仅仅30余年。尽管是有日本德国的法律体系供我们借鉴，有全世界的成文法国家的经验让我们学习，但短时间的学习 1魏振瀛，《我国为什么需要民法典》，中国民商法律网，2014-10-23。
也论中国民法典的理念 我们已经看到，有关中国民法典编纂的大讨论，终于出现了争议，出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久，厦门大学的徐国栋教授编辑出版了《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》。接着我们开始畅想，并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的，他说，一场伟大的比赛必须要有伟大的对手，尽管最终会有一方获胜，另一方失利，但是在终极目标上看，是体育胜利了，是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的，那么中国的民法典也必将是伟大的。也许会有学者在论战中被击败，但是最终的胜利者是中国民法典、中国法律、中国法学！; 徐国栋教授为了说明自己的观念或设计——新人文主义的和绿色的民法典的构造，从而树立了一个对立的观念：物文主义（徐教授说这是他杜撰的一个语词）。可以断定，物文主义是物质主义的一个表现形式。从表面上看，人文主义的对立面的确就是物文主义。因为所谓的“神文主义”已经被击溃了，尤其是尼采经过冷静思考之后宣布：“上帝死了！”我们确信，在张扬人文主义的过程中，在二元对应的思维模式下，树立一个物文主义的靶子是必要的，但是却需要有正确的定位。但是，可惜的是，被指责为物文主义产物的梁慧星教授的民法典构思，并非物文主义，或者说梁教授并非是一个物文主义论者。“呵呵！无人承认自己是物文主义，这就是人文主义的胜利。”于是徐教授如是说：“经诸论战参加者分析，我才惊讶地发现，现在我进行的论争不
是主义之争，而是人文主义内部的派别之争。和为贵，……” （《中国民法典起草思路论战》“序言”）。 ; 从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！ ; 可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。 ; 一、立法中有没有物文主义？ ; 例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事
《民法典》重要变化梳理汇总 一、《民法典》'第?编总则'涉及的重要变化 （一）将'弘扬社会主义核心价值观'作为一项重要立法目的。 《民法典》第一条规定：'为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《民法典》。' （二）确立了民法的基本原则 《民法典》确立了平等、自愿、公平、诚信、守法和公序良俗等民法基本原则；将绿色原则（有利于节约资源、保护生态环境）确立为民法的基本原则。 （三）规定胎儿有权利继承遗产、接受赠与等
《民法典》规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 （四）八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。 《民法典》规定：'八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。' （五）紧急情况被监护人无人照料，村居委会或民政部门应安排照料。 《民法典》规定,因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。 （六）民事权利的保护——对数据、网络虚拟财产的保护作了原则性规定。 《民法典》第一百二十七条规定：'法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。' （七）未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。 《民法典》第一百九十一条规定：'未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。' （八）要求侵害人赔礼道歉也不适用诉讼时效规定
论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体 系 一、民事责任的立法例及其发展-责任与债从融合到分离 研究民法典中的民事责任体系，需要研究民事责任的立法例，把握其脉络，才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系，主要受罗马法的影响。因此，首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）债，在罗马法上有时是指法律关系。债是“当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）有时是指履行义务的法锁。“优帝法典所述之定义曰：‘债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。’”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）“有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利人享有的权利。”（注：彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，页283.）学者在论述罗马法时，也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用，例如说：“债之关系有两方面：一方面系要求对造履行约定或法定之义务，他方面系向对造尽履行之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）有时将权利与责任相对比而言。例如说：“侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页708.）“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，页3.）在罗马法上，责任体现在债的效力之中，体现为“债受法律保护。债务人如不履行债务，债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”（注：周枏： 《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页629.） 近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了，但是，各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定：“一切作为或不作为之债，在债务人不履行之
民法典的时代意义（下） 四、民法典的几种选择对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的Csaba Varga﹐曾经提出非常细致的功能类型[1]﹐就民法典而言﹐本文仅从以下几个观点来分类﹐作为评估大陆民法典草案的基础。 1、体系观点 近代民法典从其整编民事规范的单位数来分﹐从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖尤斯「法学阶梯」的影响采三编制﹐对拉丁美洲多国有深刻影响[2].到了一八***年的西班牙民法改采四编制﹐影响到后来的阿根廷民法也是如此[3].一九○○年开始施行的德国民法首创五编制﹐直接影响的是希腊、日本、中国（国民政府时期）和葡萄牙﹐也都采五编制。晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的变型﹐即把债法独立出来﹐而余下四编架构相当近似﹐只是不设总则﹐而以人法替代﹐且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法（1865）原来主要借鉴拿破仑法典﹐现行民法（1942）则显然受到德国潘德克吞学派的影响﹐但又刻意与德国民法区隔﹐首创不同以往的六编架构。而另一个在社会主义民法具有典范地位的一九***年苏联民法典则采的是八编制。一九九二年竣工的荷兰民法典﹐其前身（1938）深受法国民法影响﹐以债编为例﹐据说六三三个条文中至少有五六一个条文直接从法国民法抄过来。后来也「德」化日深﹐新民法典共分八编（如果第七编之一不另计的话）﹐仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是苏联民法分成三部分共六编﹐第三部分才在二○○二年三月
开始施行[4].各种体例可说琳琅满目﹐极尽民法体系的想象﹐此处限于篇幅﹐不细说其差异。然而隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。 梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路[5]﹐其中所谓「松散式、邦联式」思路﹐也是从体系观点出发﹐以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可﹐因为本文前节讨论的小结﹐仍然以系统性编纂的法典为宜﹐此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论[6].就狭义的法典来观察﹐一个也许比较有意义的分类﹐是从有无「总则」编切入﹐也就是在分为不同单元之后﹐能不能找出共同的﹐或德国人所称的「括号前」（vor die Klammer）的原则性规范﹐不仅在立法技术上因避免重复而较为经济﹐更重要的﹐是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别（deductio more geometrico）﹐乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神﹐从而属于比较「紧密」的法典﹐反之﹐则显示其法典对所规范领域的整合﹐有意或无意的﹐仍相当「松散」。就此而言﹐首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑﹐因为它不仅以总则编统领其他四编﹐而且各编都按通则／分则的方式编纂﹐且不论通则还是分则一律依权利义务关系的发生、存续、消灭的三部曲编列﹐可谓体系井然﹐配合普通／特别的规范﹐更创设了各种精确的概念﹐形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。德国民法之后出现的民法典﹐很多都采这种紧密的体例﹐如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国民法之前﹐深受罗马
1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年（甲子年）公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》（code napol?on）的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本，特别以1816年的王政复古版留传下来。 一、《法国民法典》的立法特点 17世纪末至18世纪，法国受英美各国工业革命的影响，也爆发了工业革命，快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期，法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国，成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税，征税体系混乱，人民受难深重；全国法律体系及法律制度极不统一，相互矛盾冲突的法例、法令较多；缺乏对公民基本权利的尊重和保障，公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满，他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。 （一）确立了近代资本主义民法的三大立法原则 《法国民法典》的立法原则可以被概括为：所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。 1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由，并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人，都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售，同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权，这对小农经济是重要的。 2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利，包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定：满21岁为成年（1974年改为18岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。这就是说，在原则上，每个人从成年之日起，都享有平等的民事行为能力，虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。 3、契约自治原则，或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中，具体为：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，都具有法律效力。契约，又名合约，是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常，契约责任是以契约自由原则为基础的。所以，契约自治，也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力，来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务，从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债，可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的，并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则，马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。 （二）法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协，在折中中制定和颁布 《法国民法典》是1789年的法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命，社会各阶层对其积极响应，具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后，代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说：“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于它的历史了，只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西，不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典