违宪审查制度
违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。它是宪法监督的重要手段，其目的在于保证宪法实施，维护宪政制度。一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查的先例。随着宪法实施制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度。那么先让我们从西方国家的违宪审查制度讨论起吧。
一、西方国家的违宪审查的范围
1．审查国家立法行为的违宪性，包括审查国家权力机关制定的法律，也包括国家行政机关制定的行政命令或法规的有关规定是否与宪法相抵触。
美国联邦最高法院对联邦国会和各州制定的法律、联邦总统发布的行政命令合宪性的审查。
联邦德国宪法也规定：联邦宪法法院对联邦法律、各州的法律与联邦基本法是否一致进行审查。
俄罗斯宪法规定：联邦宪法法院对联邦法律、联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府的法规，各共和国宪法、俄罗斯联邦总体的章程及其就属于俄罗斯联邦、国家权力机关管辖的问题和属于俄罗斯联邦、国家权力机关与俄罗斯联邦主体国家权力机关共同管辖的问题颁布的法律和其他规定的合宪性进行审查。
2. 审查有关具体行为的合宪性，包括对国家机关的行为、政党的行为和国家的机关组成人员的合宪性能够进行裁决。
保加利亚宪法规定，宪法法院对政党和联合会的合宪性争议、总统和副
总统选举、人民代表选举的合宪性争议进行裁决。
白俄罗斯宪法规定，宪法法院对内阁的决议、最高法院、最高经济法院、总检察长的命令的合宪性的审查。
3.审查国家机关之间的权限，包括国家立法机关、行政机关和司法机关之间的权限冲突，也包括联邦国家联邦政府与各州地方政府之间管辖权限的冲突。
联邦德国宪法规定：联邦宪法法院对联邦和各州权利和义务，特别是各州执行联邦法律时和联邦监督权发生的争议进行裁决。
奥地利宪法规定：宪法法院对法院与执行机关之间的权限、行政法院与其他机关、普通法院与其他法院之间的权限、联邦与各州之间的权限进行裁决。
4.政党行为的违宪。政党在国家政治生活中的地位是有目共睹，扮演着重要的角色，宪法规定的制度需要政党推动，然而政党的存在如果没有法律的规制，也会潜伏巨大的危险，比如二战希特勒的法西斯政党。因此二战后各国开始重视对政党的法律上约束。
法国宪法规定：各政党和政治团体协助选举进行。各政党和政治团体可以自由地组织活动并开展活动，他们应当遵守国家主权和民主主权。
意大利宪法规定禁止任何形式的法西斯政党的组织。
德国宪法规定政党的行为应受宪法监督机构的监督：“各政党应相互协作以实现国民的政治意愿。他们的建立是自由的，内部组织必须与民主原则相符合，他们的经费来源必须公开报告。联邦宪法法院对违反宪法的政党进行裁决，加以取缔。”
二、违宪审查的模式
1.司法机关审查模式，是指普通法院在审理案件中，对该案件所适用的的法
律和行政法规的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。司法审查模式依据其违宪审查权的来源，分为通过司法判决确定违宪审查权归属的美国模式和由宪法明确规定违宪审查权的日本模式。美国联邦法院享有违宪审查权是通过个案判决决定的，而日本最高法院享有违宪审查权则来自日本宪法的规定。日本1946年宪法第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、法令、规则以及处分是否符合宪法的终审。
马歇尔的经典论述大致可以分为以下三个步骤：
第一，法院在审理案件时要查明三个问题。（1）申请人是否有权得到他所要求的任命状？（2）如果他有这个权利并且这一权利受到侵犯
那么美国法律能否为他提供法律上的救济？（3）如果法律明确应
当为申请人提供救济，那么是否应有法律发出强制执行令？
第二，违宪的法律无效
第三，阐明法律的意义是司法机关的职责。
2.司法审查的程序。第一种方式：按照普通刑事、民事案件的程序来裁决法律、法规的合宪性。如美国联邦最高法院，自1886年以来由首席大法官1人、大法官8人组成，庭审时无需全体大法官出席，只要5人即可。第二种方式：在最高法院内设了专门的法庭，负责对法律、法规的合宪性进行审查，其他法庭审理一般的上告案件。如日本，最高法院设立大法庭1个，小法庭3个，大法庭由法官15人组成，审理违宪问题和其他重大案件。第三种方式：通过召开法官全体会议的方式来裁决法律法规的合宪问题。如刚果、利比亚。菲律宾最高法院对案件的审理有全庭和分庭审理两种方式，一切涉及条约、政府协定或法律合宪性的案件，由首席法官1人和陪审法官14人组成合议庭进行全庭审理，没有至少10名法官的同意或赞同，不可裁决任何条约、政府协定或法律为违宪欧洲有许多的国家也曾借鉴美国的做法，但失败了，那么我们不禁问，为什么在欧洲大陆没有实现美国式的违宪审查制度。究其原因，让我们从1610年的博纳姆医生案说起。博纳姆医生没有行医执照被伦敦医师协会依据议会法令处以罚款和监禁。博纳姆不服，提起诉讼，高等民事法院于1610年作出裁定：博纳姆胜诉。首席法官爱德华·科克阐明了此案的判决理由：根据议会法令的规定，对无照行医者得到罚款，一半归英王一半归医师协会，这样医师协会就从自己的决定中获益，成为自己案件的法官，从而违反“普遍的正义和理性”，因此，医师协会的决定无效，所依据的议会法令也是无效的。因为议会的法令同样违反了这一原则，他在此案中说：“在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普通权利或理性，或不可能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。”由于当时英国还没有实行完全的三权分立，科克自己也将议会看作是一种法院，既可以制定、公布法律，又可以在单独案件中行使衡平法上的管辖权的法院，因此这一案件的结果并没有产生违宪审查的制度，而该案也没有引起应有的重视，相反倒是这一案件“墙内开花墙外香“，被借鉴到美国，产生了由司法机关进行违宪审查的制度。
所以从上述的案件中，我们了解到欧洲国家借鉴失败的原因，以英国为例。首先，这也许缘于英国没有宪法，也就没有一个机会宪政的角度建立违宪审查制度。宪法是宪政实现的前提和依据，就如同有标准，在以标准评判，形成良性互动，而没有标准，就会视为一种偶然性，形成不了常规性、常态性，也就形成不了制度。其次，在英国三权分立并不彻底，以后的发展，形成议会至上，，对于
议会的充分信任，也很难产生由少数法官裁决议会法令无效的制度，这也许也说明在欧洲很难形成由司法机关进行违宪审查的制度。相反，美国三权分立十分彻底的，议会并没有高于一切的权利，而且美国历来强调精英政治，个人精神和个人主义，所以少数精英法官的结论可以得到议会、民众的认同。
总之，一种制度的建立始终需要一个过程，在这个过程中，传统、文化、历史都具有十分重要的影响作用。
二、立法机关审查模式
立法机关的审查模式是宪法或宪法惯例所规定的的立法机关负责审查、裁决违宪案件的一种违宪审查模式。立法机关的审查模式的优点在于,立法审查具有权威性和权力行使的统一性以及监督的直接性和快捷性。但该模式也有实用性、经常性和公正性不够理想的缺陷，加上违宪审查的专业性强、工作量大，立法机构往往缺乏精力和时间对所有的法律、法规进行合宪性的审查，更不可能受具体的违宪诉讼，同时，立法机关对自己的；立法审查是一种自我监督，很难保证审查的公正性。正因为如此，所以英国在司法实践中赋予普通法院以部分违宪审查权，从而形成后来的复核审查模式。
这种违宪审查体制的特点：
（1）最高性。采用该体制的国家，其代表机关的地位都高于其他的国家机关，在社会主义国家中，代表机关还具有最高权力机关的性质。这种最高性来源于它是人民意志的体现者。
（2）全权性。代表机关对宪法监督权力的行使只受人民意志和利益的约束，不受其他机关和社会组织的限制，可以充分有效的对宪法监督权力加以行使（3）附属性。是指采用代表机关监督宪法实施体制的国家，代表机关的设立并非纯粹为了进行宪法监督，其所享有的宪法监督权力也并非主要或者不可缺少。它的的日常工作或主要工作还是行使立法权、对重要问题的决定权。
（4）一体性。代表机关不仅享有立法权，还享有制宪权、修宪权，对宪法的解释权。
三、专门机关的审查模式。
专门机关的审查模式是指由宪法所规定的专门机关对法律、法规、行政规章等的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。各国的文化、历史背景不同，其宪法所规定的专门机构也不同。概括起来，这些机关可以分为特定司法机关和专门政治机关。专门机关的审查模式也由此分为特色司法机关的审查模式和专门政治机关的审查模式。
特色司法机关的审查模式，是指由根据宪法规定设立的专门行使违宪审查权的法院负责违宪审查的一种模式。这种模式在大多数国家被称为宪法法院审查模式。最早提出通过设立宪法法院这种专门机构进行违宪审查理论的学者是奥地利出生的纯粹法学的创始人汉斯·凯尔森。1920年在奥地利，设立专门的宪法法院。第二次世界大战以后，大陆法系国家基本上均采用建立宪法法院的制度，使宪法作为国家的根本大法具有实质上的法律规范的效力，以促进宪法的实施。
宪法法院违宪审查的职权有：（1）审查法律、法规的合宪性
（2）解决公共权力机关之间的权限争端
（3）监督选举和公民的投票
（4）弹劾案的审判权
（5）解散违宪的政党
（6）受理宪法诉讼
专门政治机关的审查模式的特点在于专门政治机构的职权主要是政治性职权，例如，法国宪法委员会的首要任务是“监督共和国总统选举。宪法委员会审查申诉，并且公布投票的结果。”同时法国宪法还规定，“在发生争议的情况下，宪法委员会就国民议会议员和参议员的选举的合法性作出裁决”。由于保障总统及议员选举的合法性是一项政治性极强的职能，再加上该委员会的审查范围不包括公民因国家机关的行为造成侵害公民基本权利的宪法诉讼案，因而该模式一般被称为专门政治机关审查模式。
三、复核审查模式
复核审查模式是指一国的违宪审查权有两个或两个以上的国家机关共同行使，并根据法律规定或国家的认可的权限、程序和方式对案件进行合宪性的审查和裁决的一种模式。目前，该模式中有由议会、政府和法院共同行使违宪审查权的瑞士模式；有由国家权力的最高领导机关和检察机关共同监督宪法实施的朝鲜模式等。但是，比较典型的是由宪法委员会与行政法院并行审查的法国模式和议会与普通法院并行进行审查的英国模式。
英国的议会和普通法院并行审查模式是由英国的政治习惯和有关判例决定的。英国在特定的历史条件下形成了议会主权原则和法治原则。议会主权原则决定了议会的立法由它自己决定负责审查，但议会作为立法机关，一般不对侵犯公民基本权利的违宪案件进行审查，根据法治原则，这类案件只能由普通法院进行审查。这样，英国的议会和普通法院都享有违宪审查权，并按照各自的权限分工、运行程序和审查方式开展违宪审查工作。
复合审查的特点在于审查主体的双重性或多重性，且各审查主体相互分工，密切合作，使违宪案件得到有效审查。不过，该模式也有违宪审查权分散、不统一的缺陷。
四、我国的违宪审查
按照宪法的规定我国的违宪审查机关是：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。
由于我国全国人民代表大会会议间隔期较长，实际上主要的宪法监督事项只能由常委会行使。我国立法法规定：全国人民代表大会有权改变和撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决议；全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令，并有权撤销省级国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规、决议
相应的程序规定是：
国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机关分送有关的专门委员会进行审查提出意见。
上述国家机关以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行能够审查、提出意见。
专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或法律相抵触的，其可行的程序是
（1）可以向制定机关提出书面审查意见；
（2）也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要
求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会反馈。
全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或法律相抵触的而制定机关不予以撤销的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
违宪审查的方式
（一）事先审查：在法律、法规制定过程中由专门的机关审查其合宪性，避免其在制定完成并生效后产生不良后果。如法国。
（二）事后审查：对已经生效的法律、法规在执行、适用的过程中，发现有违宪的予以审查。大多数国家采取的是事后审查的方式。
（三）附带性审查：司法机关在审理具体案件的诉讼过程中，因提出对适用的法律、法规是否违宪的问题，而对该法律、法规进行审查的。又称为具体性审查或个案审查，如美国
现行的规定存在的主要问题是
1、我国全国人大常委会组成人员一般在150人左右，规模庞大、法定职责多、集会时间短、成员素质各异，如果违宪审查进入该程序，将难以保证审查的时效和质量；如果通过专门委员会先行审查，再由常委会审查虽然可以缓解问题，但程序复杂；
2、审查违宪的范围只是规定在对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的审查，排除了对法律的违宪审查；还有政党的文件、政府的政策、基层群众自治组织的“乡规民约”，如果与宪法规定相违背的，是否应当进行违宪审查？如果违宪审查不包括对政治性问题的审查，那么政治性问题的范围应当包括哪些？这些问题需要明确的规定。
3、审查的提出是否应当需要具备什么条件、具体的审查程序是什么？（比如提出者是否需要到会、是否进行听证等等）结果如何公布？其效力如何（有无溯及力等等）都没有相关规定，整个违宪审查缺乏可操作性。
4、由于制度设计的缺失，在实际的操作中又有一些补充规定，而这些规定彼此间的协调性较差，导致我国的违宪审查规定复杂化。
最高人民法院经征求全国人大常委会法制工作委员会或国务院法制局，做出有关的司法解释，确认不适用于法律、行政法规相抵触的地方性法规或规章。
这样又将地方性法规的违宪审查权交给了最高人民法院，而且是在征求法制工作委员会或国务院法制办的意见后决定适用不适用的。
对侵犯宪法基本权利案件的审判监督，又由人民法院承担。主要是针对行政行为的侵权提起的诉讼。
因此构建一个符合中国国情的违宪审查制度势在必行。
法学103班张彩云
题目：违宪审查制度 摘要：宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最 高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势，虽然中国的危险审查模式还很不完善，但是随着时间的推移，我国也会走上自己的违宪审查之路。 关键词：违宪审查宪法监督制度改革
一、违宪审查简述 违宪审查又称宪法监督，是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法理、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。其作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。世界上大多数国家都先后建立了违宪审查制度。 各国行使违宪审查权的国家机关，大致上有以下3种体制：一、由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。如中国的宪法监督权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使。二、由普通司法机关行使违宪审查权。这本是美国最高法院在审判实践中形成的宪法惯例，后来有许多国家仿效这种制度，并在宪法中作了明文规定。三、由特设机关行使违宪审查权。设立宪法法院、宪法法庭或宪法委员会等专门机构，专门处理违宪案件，保证法律性文件同宪法的一致。 各国宪法监督机关的职权范围大小不一。职权范围较大的如法国宪法委员会，它除了有权对法律的合宪性进行审查外，还有权确保共和国总统选举的合法性，审查申诉意见并宣布投票结果；有权就议员选举的合法性的争议作出裁决；有权确保公民投票的合法性，并宣布其结果。职权范围较小的如朝鲜民主主义人民共和国的检察院，它只能对最高人民会议及其常设会议、共和国主席、中央人民委员会和政务院以外的国家机关进行监督，审查其决议和指示的合宪性。 宪法监督机关的首要任务是审查法律性文件的合宪性，具体审查范围各国有不同的规定。有的国家可以对一切法律、法令和行政法规进行审查，有的国家可以对法令和行政法规进行审查，并加以变更，有的国家可以对行政法规和地方性法规进行审查，并加以变更。中国1982年宪法规定，全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议” 二、世界三种违宪审查模式比较 违宪审查是国家权力过程中的一种基本纠错机制。如同其它任何一种纠错机制一样，是宪法正常运行的必要保障。因此，违宪审查并不神秘。从各国违宪审查制度的发展与运行中不难发现，目前世界各国违宪审查制度主要有三种模式： 第一种模式是以司法机关即法院行使宪法监督权的模式，典型代表是美国。任何普通法
违宪审查制度的比较研究(一) 论文摘要本文从违宪审查制度的概念入手，对各国违宪审查制度的模式，历史，和具体内容中的比较重要的部分进行了深入的比较和分析，并据此得出了一些结论性的东西，希望能加强自己对违宪审查这个宪法学基本概念的理解，并且对完善和改进我国的违宪审查制度，强化宪法在社会生活中的作用，起到一定的帮助作用。关键词违宪审查立法机关行使违宪审查权普通法院行使违宪审查权宪法委员会行使违宪审查权宪法法院行使违宪审查权引言一违宪审查制度的概念二各国违宪审查模式的比较分析三违宪审查制度历史的比较分析（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由宪法法院行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。（二）违宪审查制度的现状和前景分析。四违宪审查制度具体内容的比较分析（一）违宪审查范围的比较分析。（二）违宪审查活动方式的比较分析。（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析。引言宪法是一国的根本大法，它详尽的规定了一国的政治，经济，文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，因而宪法的有效实施就显得尤为重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅14年就被希特勒撕毁，我国的54年宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态，这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。不论宪法规定的多么完善，缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。违宪审查制度就是保证宪法得以有效实施，裁定并处罚违宪行为的一项根本的宪法制度，违宪审查也是宪法学研究的核心问题之一。因而本文的题目是一个广而大的题目，要想在万字左右的论文中对违宪审查制度进行深入的比较分析，是根本不可能的，也是不切合实际的，正是基于此，在本文中，笔者将集中精力针对比较重要的几个问题逐一进行比较分析，力求其精而非其全。一、违宪审查制度的概念违宪审查制度是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。？？具体分析这一概念，主要包括以下要点：（1）违宪审查制度的主体是特定的国家机关。从理论上分析，就有可能是立法机关，司法机关，行政机关和其它机关。？？、（2）违宪审查的客体是某项立法和某种行为，即既包括法律，法规，和规章，又包括国家机关的行为，甚至在有些国家还包括政党的行为（如德国）。这里要注意的是个人的违宪行为不在违宪审查的范围内，这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律（如刑法，民法）进行规范和调整。（3）违宪审查的标准是判断其审查客体是否合乎宪法。（4）违宪审查机关不仅有权对审查客体进行审查，而且有权对违宪行为做出进一步的处罚。即违宪审查具有排它性，其结论具有终局性。有些学者将违宪审查与司法审查混为一谈。他们认为违宪审查又可以称为司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。？？这种观点的错误在于：（1）将违宪审查的主体局限在司法机关。照这些学者看，法国这个违宪审查的发源地之一岂不也不存在违宪审查制度了么？因为它们的违宪审查机关——宪法委员会只是个政治机关，而非司法机关；而且在审查时有一套自己的审查程序，完全不依照司法程序。所以这些学者所谈的司法审查从这个意义上说仅为违宪审查的一部分。（2）另一方面，这一概念又将违宪审查的客体人为地扩大了。司法审查的英文是Judicial？？review，即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，而对行政行为的审查又包括行政行为违宪的审查和行政行为违法的审查。显然违法的行政行为已经有行政法来规范和调整了，不必包括在违宪审查（Judicial？？review？？of？？constitutionality）的范围内。也就是说，司法审查的外延要比违宪审查的外延广。从总体上看这两个概念互有交叉，不能等同。还有些学者将违宪审查和宪法监督等同起来，这也是不妥当的。宪法监督是保证宪法实施的有力手段，其外延甚广，主要包括：法律监督；审计监督；政绩监督；党纪监督；人民监督；社会监督（又包
关于建立中国的违宪审查制度(1) 谈宪政和法治，落实到一点上，就是采取一种什么样的制度来保证宪法的最高性？我们把问题集中到违宪审查制度上。在一九四九年中共执政后的近半个世纪里，始终未能建立起正常有效的违宪审查制度，这是导致法治国家型态难以在中国实现的重要原因之一。我先谈一谈是什么原因导致这种状况，阻碍建立违宪审查制度的障碍是什么。第一个障碍：议行合一论。这个理论是从巴黎公社到列宁到中国宪法都是如此，其制度化的体现是宪法第三条：所有的国家机构都要向人民代表大会负责。中国实行的是以人大为一体化的、为最高权力机构的体系，这也就是中国共产党强调的两个政治制度之一：人民代表大会制度。过去，凡是赞成议行分离或三权分立的学者，都被扣上“右派”或“自由主义者”的帽子。人大被赋予很高的地位，而在实际上，人大又不具有最高权力。在对人大负责的背后是只对政党负责，在议行合一的理论框架中，一切国家权力都合一于执政党，为此，议行合一论就得到执政党的欢迎，违宪审查制度建立不起来，因为没有谁能够审查人大通过的法律违宪。要建立一个机构来审查人大，在法理基础上，他就应该高于人大，至少平行于人大。如果议行合一论突破不了，就不可能走到这一步。第二个障碍：专政理论。专政理论说白了，就是不受限制的权力。列宁有一个讲话，无产阶级专政是不受法律限制
的暴力。中国的法学界很多年来一直在讨论专政与法律的关系问题。对许多政治案件，实际上就是按照专政理论模式在审判它的公民，而不是按照法治理论推行法治实践。这个专政理论是阻碍中国实行违宪审查制度的很关键的因素。在专政主义的理论中，制宪权被置于特定阶级手中，最终又被置于统治阶级的“先锋队”手中，从而人民制宪权变成了特定政党的制宪权。在这种理论观念中，违宪审查制是根本建立不起来的。第三个障碍：党治论。党的权威和法律的权威谁是老大，谁是老二，一直没有搞清楚。彭真先生在八十年代中期曾经针对一位县委书记的话，发表过看法。那位县委书记说，“在我们县委，我说党大。”彭真开人大会时，有人把这个县委书记的话反映给他听，他说，我告诉你们，不是县委书记大，是法大。但这个东西在法理上要有根据。中国宪法规定了一切国家权力机关都要以宪法为最高行为准则，党章也有规定：党要在宪法和法律范围内活动。但是没有制度保障，所以党和宪法的关系一直没有解决，违宪审查制度也就一直建立不起来。中共建国后一直没有建立起严格意义上的违宪审查制。但中国宪法有关宪法监督和解释的规定已为违宪审查制的建立奠定了一定基础。中国的宪法监督和解释制度的发展经历了以下几个阶段。第一阶段：以立法解释为表现形式的宪法监督制度。以五四年宪法为代表。五四年宪法是一九八二年宪法之前最好的一部
论中国违宪审查制度 11级法本19班董勤生 违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。它是宪法监督的重要手段，其目的在于保证宪法实施，维护宪政制度。一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查的先例。随着宪法实施制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度。 从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国完善宪法审查制度，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。 一、违宪审查制度基本特征 1、享有违宪审查权主体是特定的国家机关 宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系，特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施，审查和裁决国家机关（特别是国家立法机关和国家行政机关）、政党、社会团体等的行为是否违宪；审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。这关系到公民的宪法权利能否实现，关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题，这是国家生活中的大事。一般的国家机关或个人是不能担当此任。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。 2、违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷 违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷，维护宪政秩序，保障公民基本权利的目的。 3、违宪审查的原则是合宪性原则 世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别，但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家，也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院，它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法，并直接以宪法规范，宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。 4、违宪审查的范围是特定的 违宪审查是宪法监督的具体制度之一，是权力分立，相互制衡，宪法至上的宪政主义思想的具体表现，其法律依据是宪法。因此，违宪审查的主体，范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。 5、违宪审查的形式具有多样性 违宪审查的形式多样，世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史，政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异，在建立本国的
“违宪审查”相关概念之分析(一) 违宪审查是我国宪法学界二十多年来的热门研究话题，从反思现行体制到提出改革方案，从介绍国外相关制度到探讨中国模式，从概念、思想的论证到具体案件的分析，“有关‘宪法监督’或‘违宪审查’的著述，已有汗牛充栋之观。”①据有关学者统计，1980—2003年国内关于宪法监督方面正式发表的论文有178篇，有关论文集6部，专着16部。 ②但其中有些人对违宪审查及其相关概念的运用不够严谨，往往将违宪审查与宪法保障、宪法监督、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使其内涵与外延混乱不堪。③“几乎被活用和诠释到令人如坠五里雾中的程度。”④概念使用的混乱在一定程度上影响了我们对问题把握的准确度和研究的深入，因此有必要对与“违宪审查”相关的概念做一梳理，对有关关系予以澄清。 根据我国宪法学界对“违宪审查”的理解，违宪审查的含义基本可表述为，违宪审查是享有违宪审查权的国家机关，通过特定的法律程序，对某些宪法行为进行的有法律效力的审查和裁决。 一、违宪审查与司法审查 “违宪审查”与“司法审查”都是为了防止权力腐败而对特定权力行使结果进行的一种审查监督制度，但二者仍有一定区别。“司法审查”的主体是司法机关，审查的程序是司法程序，从这个角度看，“司法审查”只是“违宪审查”的一种（“违宪审查”还有立法机关审查和专门机关审查）。“司法审查”的内容包括两个方面，一种是行政法意义上的司法审查，指
的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政行为是否合法进行审查；一种是宪法学意义上的司法审查，指的是通过司法程序，对法律是否符合宪法进行审查。从这个角度看，“违宪审查”又只是“司法审查”的一种。因此，“违宪审查”与“司法审查”既有相互交叉的部分，又有各自独立的部分，交叉之处在于既是司法的、又是违宪的审查，即由司法机关进行的违宪审查，如德国、美国等国家的违宪审查制度；各自独立的部分在于，“违宪审查”中只有一部分是司法的违宪审查，其余是立法机关的违宪审查和专门机关的违宪审查；“司法审查”中也只有一部分是“违宪审查”，除了违宪审查外，其余为违法审查，即法院对行政行为是否违法进行的审查。 因此，从“违宪审查”和“司法审查”的含义来看，“当代中国只有行政法层面上的司法审查”（且只有具体审查，没有抽象审查），“违宪的司法审查制度尚未建立起来。”⑤ 二、违宪审查与宪法诉讼 我国宪法学界的许多学者都对“宪法诉讼”的定义作过阐述，笔者认为“宪法诉讼”应同时具备五个要件：一是原告认为自己的（而不是他人的）宪法权利受到侵犯，且已经穷尽了其他法律救济途径，向法院起诉要求宪法救济。⑥但原告并不局限于公民等私权利主体，如在德国，州政府可以控告联邦政府违反了基本法对联邦与州权力划分的界限，从而破坏了联邦制原则的行为，联邦议院、联邦参议院、联邦政府等公权力也都可以成为宪法诉讼中的原告。⑦二是被告应是公权力，而不
中国大陆的「违宪审查」与「司法审 查」 壹、前言 一般来说，台湾的政法学界，大有将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，大陆政法学界似乎也有这样的趋势。 例如龚祥瑞便说：「司法审查(JudicialReview)亦称违宪审查[1]」；陈业宏、唐鸣亦直陈：「违宪审查制度，也有人称之为司法审查制度」。 不过，也有学者认为两者仍有所区别。清华大学王振民教授的「中国违宪审查制度」一书中，便指出：「违宪审查也可以被称为是合宪审查或者宪法审查，英文 是’ConstitutionalReview’，其本意是宪法性审查。有些国家由于普通司法机关履行这个职责，因此又被称为司法审查(JudicialReview)。在中国正式的叫法是宪法监督或者宪法实施的保障，学术界和社会人士一般叫做违宪审查」。李步云教授也认
为：「在我国法学界，有些学者把违宪审查与司法审查相等同，…这种说法有欠妥当」。因此，在探讨中国大陆的宪政改革时，必须先行区别「司法审查」与「违宪审查」的意义。 二、「司法审查」与「违宪审查」的异与同一般来说，「违宪审查」系指拥有司宪权力的国家机关，无论是立法机关、各级法院或特设宪法机关，依据法定程序，审查或裁决一切法律、地方法规、命令或是行政处分，是否符合宪法的规定或精神，并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种 制度性安排。 然而，「司法审查」却意指专门由各级法院或特设宪法机关，通过司法程序进行前述之「违宪审查」以外，并得对「命令是否抵触法律」加以审查。 换言之，「司法审查」的机构仅限于司法机关，而「违宪审查」的负责机构尚包括立法机关；「司法审查」与「违宪审查」都包括了审查「法律是否合宪」的范围，但「司法
论中国违宪审查制度的完善 【摘要】： 宪法是国家的根本大法,是法治的核心和灵魂。违宪审查制度对于保障宪法的有效实施和国家的民主法治建设有着非常重要的意义。我国违宪审查制度不健全, 主体设置不合理，相关法律不健全，缺乏法律适用性等已成为学术界、理论界的共识,笔者对违宪审查制度本身以及我国违宪审查制度的状况进行初步的研究，并通过对美国、德国以及法国的违宪审查模式的比较, 提出了完善我国违宪审查制度的措施，包括要以改革与发展的观点来思考我国违宪审查制度的完善问题，设立宪法委员会作为专门的违宪审查机关，完善违宪审查制度的相关立法并建立宪法控诉机制，加强宪法的可诉性。 【关键词】： 违宪审查制度存在问题完善措施 【正文】： 一、违宪审查制度概述 (一)违宪审查制度的概念 对于违宪审查(Judicial review of constitutionality)的概念, 在当今的法学界有着不同的表述。广义的违宪审查的审查是指对一切行为或者法律规范是否合宪进行的审查活动，如对国家机关及其工作人员的行为或活动是否符合宪法的审查，对法律、法规、规章和司法解释的合宪性审查，以及对国家机关之间的权限争议、选举争议、侵犯公民、社团和企事业组织宪法权利的案件以及政党的成立及其活动是否合宪等问题的裁决。狭义的违宪审查仅指司法审判机关对宪法争议所涉及的法律规范是否合宪做出的专门性审查。其主要目的是为了防范和纠正以政府为代表的国家机关在行使国家立法权力时侵犯公民的宪法权利的状况。 笔者纵观其他概念及经过归纳总结，定义如下：违宪审查是指专司违宪审查权的机构对法律、法规、各种行政行为进行合宪性进行审查，并作出是否违宪裁定的一种法律制度。 (二)违宪审查与相关概念解析 1.违宪审查制度与司法审查 在审查范围上，司法审查的外延要比狭义上的违宪审查的外延广。“司法审查”(judicial review)一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。而对行政行为的审查又包括行政行为违宪的审查和行政行为违法的审查。由于违法的行政行为一般已有行政法来规范和调整了，故一般不必再包括在违宪审查的范围内。审查主体不同，违宪审查的主体根据各国的实际需要有可能是司法机关、立法机关、政治机关或其它机关，而司法审查的主体只能是法院或是司法性质的其它机构。从总体上看这两个概念互有交叉，不能等同。由于我国尚未建立违宪审查制度，不允许人民法院对立法机关的立法行为是否违宪进行审查；即便是对抽象行政行为的审查也不被允许。所以在我国司法审查只是在行政意义上来使用的，一般指人民法院对具体行政行为的合法性。审查过程中也并不直接适用宪法规范，而是在实体法上以行政法律规范为依据，在程序上以《中华人民共和国行政诉讼法》为准则。 2.违宪审查制度与宪法监督 宪法监督即宪法实施的监督，从广义说指所有国家机关，社会组织和公民对各种法律活动的合宪性进行监督。这里讲的宪法监督是从狭义上说的即由特定国家机关依据法定权限和法定程序，对立法、执法和司法活动的合宪性进行监督。通说认为宪法监督包括立法机关监督，司法机关监督和专门机关监督。我国现行宪法规定的全国人民代表大会及全国人民代表大会
试论我国违宪审查制度的模式选择(一) 【中文摘要】完善我国的违宪审查制度，关键在于改革我国现行的违宪审查体制。代表机关监督宪法的实施是一种不完全的违宪审查体制，增设宪法监督的专门委员会也难以保证其有效性；而普通法院违宪审查体制并不适合我国的实际情况和需要。专门机构违宪审查模式可以为我国的政治体制所兼容，有利于在坚持人民代表大会制度的原则基础上，健全依法行使权力的制约机制。建议设立独立的宪法委员会，把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会的专门违宪审查结合起来，实行以宪法委员会为主的违宪审查体制。 【关键词】违宪审查制度/违宪审查模式/选择/宪法委员会 如何完善我国的违宪审查制度，是依法治国、建设社会主义法治国家的一项重要内容。多年来，法学界对此进行了广泛的探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。笔者认为，构建符合我国国情和实际需要的、富有实效的违宪审查体制，实质上也是对我国现行政治体制的改革和完善。因此，我们既要从我国的实际出发，又要坚持改革与开放的观点，吸取和借鉴其他国家的有益经验，改革和完善我国的违宪审查制度。本文拟对法学界提出的违宪审查的几种主要的模式进行分析，并着重阐述实行宪法委员会式的专门机构违宪审查模式的可行性及其框架结构。 一、设立宪法监督的专门委员会难以保证违宪审查的有效性 健全和完善我国的违宪审查制度，有必要设立专门的宪法监督机构，这已经成为学者们的共识。那么应当设立什么样的宪法监督机构呢？不少学者倾向于在不改变现行的违宪审查体制的基础上，增加设立专门委员会性质的“宪法监督委员会”或“宪法和法律委员会”。1]（为叙述的方便，本文统称为“宪法监督委员会”）持这一主张的学者认为，设立宪法监督委员会的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合我国实行人民代表大会制度的体制和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位；第二，现行宪法中对专门委员会的设置、法律地位及职权都作了明确的规定，增加一个新的专门委员会不涉及宪法的修改，有利于宪法的稳定，在操作上也较为简便；第三，宪法监督委员会作为一个常设性的机构协助全国人大及其常委会专事宪法监督，可以从根本上克服全国人大及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国宪法监督的权威性和经常性。上述主张把现行违宪审查制度的不完善简单地归结为只是缺乏一个常设性机构和具体的操作规程，而忽略了违宪审查的有效性与违宪审查体制的内在联系。设立宪法监督委员会固然符合我国人民代表大会制度的现行体制，也不涉及宪法的修改，在操作上比较简便，然而也正因为这一方案未涉及现行宪法监督在体制上的改革，不能从根本上克服我国违宪审查的软弱无力状况，以保证其有效性。 把宪法监督机关从全国人大扩大到全国人大常委会，是现行宪法在完善违宪审查体制上的一个重要举措。在现行宪法的起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大及其常委会下设立的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。2在现行宪法第67条中明确规定：全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。宪法第62条还规定：全国人大有权改变撤销全国人大常委会不适当的决定。同时，《全国人大组织法》第37条规定：各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大及其常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。宪法和法律的上述规定不可谓不明确、不具体。然而，从现行宪法颁布和实施至今，十多年过去了，这一制度并未像当初设想的那样发挥作用，而理论界则仍在为怎样完善这一制度、并使其真正落实而争论不休。为什么宪法如此完美的设计不能付之于实施，这难道还不
从孙志刚案看中国的违宪审查制度 很久以前就已经对“孙志刚事件”略有所闻，今天特地上网查看了“孙志刚事件”的详细始末，读后让我感觉触目惊心。不知是自身为法律人的关系还是自身性格比较容不下不公之事，面对孙志刚一案，顿时对中国的法制多少感到了无奈和愤慨。 孙志刚在收容中被打死不是一个偶然事件，孙志刚事件被报道出来才是一个偶然事件。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在人们讨论中已经成为一个典型的恶法：反市场、反城市化、对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化。 作为共识，学者普遍认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的基本内容和目的不仅违反了宪法和法律，而且与法治的基本原则和法律的基本精神相违背。类似的法规，应该通过建立违宪审查机制和规范性法律文件合法性的审查机制彻底杜绝。收容遣送制度的废止如能按宪法、法律提供的制度化管道，对有关行政法规作出是否合宪合法的裁判后再予废止，当更有制度意义。 从孙志刚案中可以看出两大法制漏洞：一是法律、法规和行政行为的合宪性缺乏专门的机构进行审查，也没有设定宪法争讼裁决程序，即违宪审查制度不健全；二是对限制人身自由、财产权利的行政强制措施缺乏必要的司法审查程序，即人权的司法保障制度不健全。学者们认为，只有从宪法的高度去审视孙志刚案，才是一种理性的和建设性的态度，也才能对我国人权保障和违宪审查制度的建构与完善产生实际意义。 从孙志刚案可以看出，我国目前的违宪审查制度存在着诸多缺陷： 一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来 针对现行的审查体系我们发现，违宪审查的主体模糊不清是主要原因。现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其常委会。但是，宪法中的一些对于国务院权限的规定又似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权。 其实，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，所以只有全国人民代表大会才是违宪审查的主体。宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管理，但实际上谁都不管”的局面。不仅如此，就是当然享有宪法监督权的最高权力机关至今亦未实际建立起违宪审查的机构，这其中还有一个很重要的问题，那就是作为一切法律的制定主体全国人大就是违宪审查的主体，进一步而言，就是自己对自己制定的东西进行审查，自己监督自己，这很难回避逻辑的悖论。 二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基 从宪法监督的历史看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本的条件：一是宪法的最高性，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切规范性文件和行为都不得与宪法相抵触，二是宪法的可适用性，即宪法能够直接用于审理和解决具体
中国违宪审查制度存在的问题 [摘要]“马伯里诉麦迪逊”一案的判例中，确立了违宪审查制度。这一制度的开创不仅对本国宪政发展作出了突破性的贡献，也为世界各国确立该制度作出了榜样。违宪审查制度的概念是“国家特定机关依法审查宪法行为是否合宪的法律制度”。我国现行的违宪审查制度，不管从法律的明文规定来看，还是从违宪审查实践来看，都存在着诸多弊端。本文旨在找出我国违宪审查制度中存在的问题，为我国更好的完善此项制度提供借鉴。 [关键词]宪法；违宪审查；弊端 自从“马伯里诉麦迪逊”案确立了违宪审查制度以后，该制度在世界范围内受到了很高的关注，因为它不仅是一个宪法的理论问题，同时还是一个宪法实践问题。“马伯里诉麦迪逊”案使最高法院的司法权限得到了扩大，最高法院拥有了违宪审查权，即最高法院有了审查国会立法是否合宪的权利。从此以后，此案的判决成为一项司法先例，各级法院都有了援例审查政府颁布的法律和政令是否违宪的权利，凡是经法院裁决为违宪的法律政令全部是无效的。但是，联邦最高法院对涉及解释联邦宪法的诉讼案，享有最后的发言权。从此以后，法院的司法审查权逐渐得到公认，该制度确立为美国立法体制中一项重要的政治制度。被视为弱势的司法权在经过苦痛挣扎后，最终慢慢的站稳了脚，三权分立，权力制衡在此基础上发展的更加顺利。一般来说，违宪审查的目的是为了保证宪法的最高法律效力和地位，它所审查的是一般立法或者行政法规是否与宪法的规定相悖的问题。自从“马伯里诉麦迪逊案”确立了违宪审查制度，该制度就成了美国法制的一个显著特色，具有举足轻重的地位。但是我国的违宪审查制度却存在理论和实践上的问题。 所谓违宪审查制度是指“享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度”。其中，违宪审查的主体是“享有违宪审查权的国家机关”，即违宪审查的范围主要是“法律规范的合宪性或在社会生活中意义重大的行为和事件”。① 我国的违宪审查制度还不完善，不管是在宪法和其它法律的理论规定方面，还是在违宪问题的实际操作中，都存在一定的问题和弊端。 一、从法律条文的规定上来看 （一）从宪法的层面来看 新中国成立以后我国先后颁布过四部宪法：分别是1954年的宪法、1975年的宪法、1978年的宪法及1982年的宪法。但是，这四部宪法，对于违宪审查问题的规定，都显得过于抽象，在解决实际问题的时候操作性不强。每部宪法对
前言 违宪审查制度是美国政治制度的重要组成部分,是司法机关制衡行政机关和立法机关的一项重要制度。违宪审查权在美国又称司法审查权,它是美国三权分立制度中重要的一环。美国违宪审查制度的起源于马伯里诉麦迪逊案，发展过程比较曲折，理论基础是自然法思想、人民主权思想、三权分立制衡思想。违宪审查制度对于调节国家权力之间的平衡发挥了重要的作用，有效地制止了行政机关和立法机关的专权，尽管它的合法性受到越来越多人的质疑。下面我们就具体来介绍一下美国违宪审查制度的理论与实践吧！ 一、美国违宪审查制度的起源和发展 （一）美国违宪审查制度的起源 美国由最高法院负责违宪审查，因此，违宪审查在美国又称司法审查。司法审查是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法予以纠正并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。 [1]这一制度是美国宪政制度发展和完善的体现，是整个国家制度即三权制衡体系中重要的一环，是司法权对立法权和行政权进行监督和制约的有效机制，也是宪法正常运行的必要保障。它起源于马伯里诉麦迪逊案。 1801年3月2日，亚当斯在离任前紧急任命了一批法官，在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、马歇尔国务卿盖印后生效，他们被称为“午夜法官”。马伯里等人的任命状仓促之间未及发出。1801年3月4日新上任总统杰弗逊得知有17份治安法官的任命状来不及送达，便立即指令国务卿麦迪逊拒发任命状，马伯里与另外三个同样情形的新法官向最高法院提起诉讼，要求最高法院判决新总统杰弗逊及国务卿麦迪逊交出任命状。马伯里案的关键问题是法院是否有权判定议会制定的法律违反宪法，对这个关键问题，马歇尔法官分三步进行了论证：首先，宪法是法，他和普通法一样具备法律效力；其次，宪法是“更高的法”，决定并控制普通法律的意义；最后，和宪 [1]莫纪宏.宪政新论[M].北京：中国方正出版社，1997.185.
浅谈中国违宪审查制度的完善- 一、我国是否存在违宪审查制度之争 (一)否定论的评述 1982年宪法虽然确立了违宪审查制度，但是，违宪审查的制度化虽然并不是很高，主要表现在违宪审查的提请和审理程序不明确，有关违宪审查的各项制度之间的制度联系不够。所以，在实施宪法的过程中，由于关于违宪审查的各项制度彼此分散和独立地存在，无法通过一个统一、有效的法律程序连接起来，所以，违宪审查的程序在我国实际生活中很难启动，导致有些学者否认我国存在违宪审查制度。 否认我国存在违宪审查制度的学者有其自己的理论支撑。违宪审查制度滥殇于1803年的马伯里诉麦迪逊案件，它确立了司法机关审查制度;随后，欧洲的德国、法国又建立了有效的专门机关审查制;英国又有自己的议会审查传统，而我国现存的宪法实施保障机制则和以上三种模式不甚相符，这在理论上否定了我国存在违宪审查制，再加上我国在现实中并未真正启动违宪审查制度，这又在实践上否定了我国存在违宪审查制。 仔细评析以上否定论的论点我们可以发现其是站不住脚的。首先，在理论上，他们根本没有理解违宪审查制度的制度功能，他们只是从西方的违宪审查制的审查机构的角度来衡量我国的违宪审查制度，这显然犯了张冠李戴的错误。无论建立什么样的违宪审查机构，只要能达到保障宪法实施的目的，就可以说存在违宪审查制，正所谓条条大路通罗马。在实践中，翻开我国违宪审查的历史，却是没有历史的记载，但这并不代表我国不存在违宪审查制。我国没有真正启动违宪审查制和存在不存在违宪审
查制没有必然的联系，这也从反面说明了我国的违宪审查制存在很多缺陷，很不完善。 (二)肯定论的依据 我国复合审查制中的司法审查制只针对行政机关的具体行政行为。我国在1989年颁布了《行政诉讼法》，法院也建制了相应的行政庭，1994年我国又颁布了《国家赔偿法》，这从法律上确定了我国对行政机关具体行政行为的司法审查模式。显然这与美国的司法审查制相差甚大，但是，我们只要承认这从制度上能限制行政机关的权力，保障公民、法人的合法利益，这已经达到了建立违宪审查制度的目的。在现实生活中，大量违宪的情况还是法律规范的存在。所以，我国的违宪审查是以对法律规范的审查为主，以对具体行政行为的司法审查为辅。也基于这种情况，难怪有的学者极力否认我国存在违宪审查制度。 而我国复合审查制中的立法机关审查制是针对法律规范的。我国《宪法》和《立法法》都原则性地规定了立法机关审查制的权限及程序。我国的立法机关包括最高立法机关和地方各级立法机关，其依据:我国宪法第3条、62条、63条、67条、94条、99条128条和133条都规定了立法机关的违宪审查权;我国《立法法》第88条又进一步具体化了违宪审查权限和后果。这是我国存在违宪审查制度的最高法律依据。 从上分析，我们可以确定我国存在具有中国特色的违宪审查制度，但是，我国的违宪审查制度是一个多层次、多元的体制。其行使具有集中的一面而又有分散的一面。根据我国《宪法》和《立法法》的规定，全国人大、全国人大常委会、地方各级人大及其常委会都有一定的违宪审查权，只是它们行使审查权的对象和权力不同而已。
《中国违宪审查制度分析》 一、序言 当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。 二、违宪审查的历史演变 从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义
务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪审查制度有一些规定。 三、我国的违宪审查制度之争 就目前我国的现状来说，针对是否存在违宪审查制度，理论界尚且存在争论。理论界主要有两种声音，一种“否定论”，一种“肯定论”。其中有的学者持“否定论”，认为我国不存在违宪审查制度，而有部分学者认为我国存在违宪审查制度。持否定论的学者认为建立违宪审查制度的前提是要有专门的机构，但是我国至今都没有建立这种机构。另外只有当规范性文件与宪法抵触时，才有建立违宪审查制度的前提，即建立违宪审查制度必须满足宪法的最高性和宪法的可适用性两个条件。然而我国宪法不具有可适用性。另外我国在法律适用中并没有启动违宪审查制度，使违宪审查制度等同虚设，这从另一个方
为了监督和保证宪法的实施，必须建立相应的违宪审查制度，这已成为我国理论和实践的共识。但是这么一个理论界不断呼吁、实践急迫需要的宪法基本制度至今未能建立起来，个中原因非常复杂，本文仅从法律层面分析这一制度建立的主要障碍。 一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来 建立违宪审查制度首先要有专司违宪审查的专门机构，这是实际建立起违宪审查制度的国家的共识。在我国，尽管自1954年宪法起就有监督宪法实施的规定，但是作为宪法监督具体体现的违宪审查机构至今未能建立起来，在现行宪法里找不到专司违宪审查的机构，而且关于违宪审查主体的规定模糊不清。 现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其它的常委会。但是，宪法又规定，国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。这些表面上非常健全的规定实际上矛盾百出：这些规定给人的印象首先是，似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权，因为上面所谓的“不适当”的各种规范性文件当然而且首先指的是违宪的规范性文件，但是，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管理，但实际上谁都不管”的局面。 不仅如此，就是当然享有宪法监督权的最高权力机关至今亦未实际建立起违宪审查的机构，由最高权力机关监督宪法实施并不意味着违宪审查权只能或者直接由其行使，违宪审查的专业性、技术性、经常性及司法性与最高权力机关的职能及活动方式相去甚远，由最高权力机关直接行使违宪审查权既不可能亦不现实，然而，我国的违宪审查职能应由一个什么样的机构去履行至今仍在学者的讨论之中，而且要求突破现行宪法监督模式的呼声日渐高涨，有的主张设立独立的宪法法院，有的主张将违宪审查权交与最高人民法院，还有的主张设立宪法委员会与最高人民法院违宪审查庭并行的复合审查制，因此我国未来违宪审查机构的设置至今未有定论。 二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基 违宪审查制度的建立系基于这样一个前提和假定：其他的规范性文件或有关的国家行为可能与宪法相抵触，这在宪法上通常称之为宪法争议，而解决宪法争议的法律依据和法律适用即是宪法，如果宪法可以用以裁决这样的宪法争议纠纷并进而可适用于审理普通的民事、行政或刑事纠纷，这样的宪法便是具可适用性的宪法。
目录 引言 (3) 一、违宪审查的概念与价值功能 (3) 二、美国的违宪审查权的历史发展 (4) （一）美国殖民地时期的法律审查 (4) （二）独立初期和制宪时期各州的违宪审查 (5) 三、美国违宪审查权的确立 (6) (一)开美国违宪审查之先河——“马伯里诉麦迪逊案” (6) （二）“马伯里诉麦迪逊案”对美国明确违宪审查权的意义 (7) 四、美国违宪审查权的现状与特点 (8) （一）美国违宪审查权的特点 (8) （二）美国违宪审查的特点以及与中国的比较 (9) 结论 (11) 注释 (12) 参考文献 (12)
美国宪法中的违宪审查权 [摘要]宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。在现代宪政国家，违宪审查是一项专门的宪法制度，它通过对国家机关行使权力的行为或者是立法机关制定的法律机关的合宪性审查，宣告违宪的国家机关行使权力的行为或者是立法机关制定的法律规范无效，以此保障宪法实施、维护宪法权威和正确的适用宪法。美国在殖民地时期和独立初期就已经出现违宪审查制度的萌芽，发展至今，已经形成了一套比较成熟的体系。本文首先从美国违宪审查制度的发展历程入手，从理论与实践两个方面重点剖析美国的违宪审查制度，结合我国的违宪审查制度，希望对我国的相关制度的发展有所帮助。 [关键词]宪法;违宪审查；违宪审查权；美国的违宪审查制度
引言 徒法不足以自行，有了完备的宪法，宪政未必会降临。宪政的实现除了宪政基因的培养外，更有赖于一套科学合理并运行良好的违宪审查制度。因此，许多国家均在借鉴国外经验与结合本土资源的基础上，不遗余力地构建具有自身特性的违宪审查制度，并在实践中总结出一套具有普适性的违宪审查原则。 美国的违宪审查制度诞生早、发展时间长。综观美国的宪政实践的历史，几百年来没有像欧洲大陆主要国家的跌宕起伏，政治和社会的现实总是能够在宪法框架内良性运行，其中美国的违宪审查制度对美国宪法基本原则和精神的保障起到了重要的作用，对世界范围内相关制度的建设也起到了重要的借鉴作用。反观中国，中国的违宪审查制度在国内长期无法得到有效的运作，没有能够产生应有的实效，可见中国在这发面的发展还存在着许多问题。接下来，本文将从美国违宪审查制度的历史发展、特征、实践等方面进行探究，希望能从中总结出对我国相关制度的发展带来益处的方面。 一、违宪审查的概念与价值功能 从总体来说，违宪审查权就是对违反宪法的法律、法令和各种法规，法院有否认或者撤消的权力。 违宪审查，顾名思义，是对违宪现象和违宪问题的审查。在现代宪政国家，违宪审查是一项专门的宪法制度，它的最基本的价值功能是通过对国家机关行使权力的行为或立法机关制定的法律规范的合宪性审查，宣告违宪的国家机关行使权力的行为或者是立法机关制定的法律规范无效，以此实现保障宪法实施、维护宪法权威和正确地适用宪法的制度目标。、 从宪法学理论来看，违宪审查有广义和狭义之分。广义上的违宪审查是指对一切行为或者法律规范是否合宪进行的审查活动，这种意义上的违宪审查可以是专门国家机关进行的，也可以是一般国家机关在履行宪法赋予的职权过程中，为保证宪法的正确实施，对国家机关行使权力的行为或者立法机关制定的法律规范是否合宪进行的审查。本文所主要探讨的，是狭义的违宪审查权，即司法审判机关拥有的，在审议宪法争议的过程中，对宪法争议所涉及的国家机关行使权力的