中国违宪审查制度之建构(1)
【摘要】从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国建立宪法法院，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。
【关键词】违宪；审查；完善
【正文】
一、中国违宪审查制度之评析
我国有无违宪审查制度?对此学者争论不已，有的认为我国还没有违宪审查制度，所以需要建立；有的则认为我国存有违宪审查制度，需要完善。我个人认为，我国存在违宪审查制度，但不是司法意义上的，而且存在根本性缺陷。
我国存有违宪审查制度，其依据是：第一，存在违宪审查的实体机关和职权。我国现行宪法第62条和67条明确规定，全国人大有“监督宪法的实施”和“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，全国人大
常委会除了“解释宪法，监督宪法的实施”的职权之外，还有权“撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。20XX年3月15日第九届全国人大第三次会议通过的《中国人民共和国立法法》第88条又进一步规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤消它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤消全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例；全国人民代表大会常务委员会有权撤消同宪法、法律相抵触的行政法规，有权撤消同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤消省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例。”显然，依据宪法和《立法法》之规定，全国人大及其常委会有违宪审查的权力，全国人大审查的对象是全国人大常委会制定的法律，全国人大常委会审查的对象则是行政法规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例，前者审查的方式是改变或撤消，后者审查的方式则是撤消。第二，存在违宪审查的程序。根据《立法法》第90条和91条之规定，有权向全国人大常委会提出书面审查要求的主体是：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；此外，
其他机关、社会团体、企事业组织和公民有权向全国人大常委会提出书面审查的建议。由全国人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见，或者由法律委员会与有关的专门委员会召开联合会议，并要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会与有关的专门委员会反馈。对制定机关不予修改的，法律委员会与有关的专门委员会向委员长会议提出书面审查的意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。基于以上规定，我认为在我国还是存在中国“特色”的违宪审查制度的。
不过，在我看来，我国上述违宪审查制度存在根本性缺陷：
第一，我国的违宪审查是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度。无论宪法或立法法，都只是规定了审查的对象是全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和地方权力机关制定的地方性法规，而从未把全国人大制定的基本法律是否合乎宪法纳入审查的范围之内。我国宪法序言和宪法第5条皆规定宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；《立法法》第78条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性
法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。但宪法和《立法法》只是把全国人大常委会制定的法律和其他规范性文件纳入了违宪审查的范围，而对全国人大所制定的基本法律是否违宪的问题未作任何规定，无论如何都不能说我国的违宪审查制度是彻底的和完整的。甚至可以说，如果不把基本法律纳入违宪审查的范围，那么就不可能有真正的违宪审查制度的建立。其危害具体有二：对法治和宪治是一种严峻的挑战。法治和宪治之基本要求就是任何国家权力主体皆受制于宪法。孟德斯鸠说过：只要社会上还有一人凌驾于法律之上而不受制约，那么社会所有其他人都有可能受其专制之统治。卢梭则断言：“专制君主则是一个把自己置于法律本身之上的人”。从理论上讲，我不知道如果全国人大的立法权不受制于宪法而在事实上凌驾于宪法之上，那么全国人大会不会成为“利维坦”式的现代专制者?但有一点可能肯定，那就是“绝对的权力绝对地腐败”，全国人大的立法权只要不受宪法的监督，同样也会避免不了权力的滥用之危险，托克维尔所说的“多数人的暴政”就是由于人民民主没有受到制约造成的。全国人大制定的基本法律也会有违宪的可能，所以对基本法律的违宪审查实际上就是对立法权的制约与监督，否则全国人大之立法权岂非超越于法治之外而对法治事业本身构成严重的挑战吗?使宪法之最高法律效力失去其应有的作用。宪法和《立法法》皆规定了宪法是具
有最高的法律效力的根本法，一切法律不得同宪法相抵触。然而，在实际违宪审查中却未把基本法律纳入违宪审查的视野之中，一旦出现基本法律与宪法相抵触而违宪的情况，就缺乏对其审查的机构，从而造成基本法律违宪审查的缺席，而使具有最高法律效力的宪法功能大大折扣。
第二，违宪审查主体自己做自己的法官，有失审查的客观、公正性。全国人大常委会是全国人大的常设机构，由全国人大负责对其常委会制定的不适当的法律进行审查，仍有自己对自己审查之嫌。如果把基本法律也作为违宪审查之对象，全国人大则直接可以对自己通过的法律是否违宪予以审查。这种立法者同时为自己制定的法律是否违宪的法官，实际上是一种角色重置，与权力分工制衡的法治原则与精神是相悖的，既不合情理，更违反逻辑规律。自己不能做自己的法官，这是法治原则的一项铁律，而按照我国宪法所设计的违宪审查的制度结构看，恰恰是行使国家立法权的最高国家权力机关是违宪审查的主体，凡与宪法相违背的一切规范性法律文件都是其审查的对象，当然法律的违宪问题也不例外，同样由自己来审查。这种制度设计带有强烈的道德意识和自律认知色彩，人们当然希望全国人大能够充当自己行为的道德法官，但这种以人性善作为治国的道德基础的制度设计却往往留下无穷的人治隐患。法治之下崇尚人性善，但却不过分相信和依赖它，法治所要求的是设立符合理性、公正
与客观的制度，而自己做自己的法官则是违背法治要求的。
第三，违宪审查的程序设计中缺失对法律违宪审查的程序。《立法法》第90条和91条对违宪审查的程序规定只是对法律之外的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例如果违宪如何予以审查的程序，却对法律如果违宪如何进行的程序却只字未作任何规定。这是一种疏忽呢，还是有意为之，便不得而知。其实在我看来，这主要是由于违宪审查中未把法律纳入之内的必然反映，既然法律是否违宪不予审查，当然便没有设计法律违宪审查程序之必要。实体之不彻底性，必然导致程序之不彻底性。
二、中国违宪审查制度之重构
在我国，违宪审查制度需要走出自己做自己的法官这一思维认知的模式，而设计一种符合权力分离与互相制约的法治原则的违宪审查制度。在路径的选择上，我认为唯一可行的模式是欧洲模式：建立专门的违宪审查的法院或机构。其理由是：
首先，我国有成功移植大陆法系国家法律的传统与经验。中国自清末法制改革始，从近代宪政制度到民事、刑事等法律制度体系，均采欧洲大陆国家模式。张晋藩曾指出：“晚清修律是中国法律史上的一件大事，从此中国传统的封建法系解体了，开始仿照大陆法系的架构建立了中国近代的法律体系”。[1]实际上，晚清政府在接受西方法律文化时，
最早偏爱于英美法系，但20世纪初期修律时则走上了大陆法系模式之路，张晋藩先生在分析其原因时说，“这不仅是因为欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地，而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律，更重要的是它与中国的国情和法律传统有某些相合之处”。[2]大陆法系是以国家成文法典化为其特征的，从大陆法系最古老的组成部分即6世纪查士丁尼法典到近代以法国民法典为契机而开始的法律法典化运动，走的就是一条不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路；大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源，法官的判例、学说、法理等任何其他法源都被排除在外。而中国自古就钟情于国家制定法，从李悝的《法经》到秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，都是国家权力本位优先、国家制定法优先，近代法律的改革也同样是遵循了法典化的道路选择，从清末法律改制开启中国法制现代化之门到1949年南京国民党政权的垮台，近半个多世纪的法制现代化尽管进展缓慢，亦多有不成功之处，但最终移植了西方大陆法系各国的法典，初步形成了以“六法全书”为主体的现代化法律体系。新中国成立后，我们遵循的立法模式仍然是欧洲大陆式的法典化的路子，其实早在解放区根据地时期我党所领导的政权就已经一直这么做的。1978年改革开放后，我
国的法典化法律体系的建构特征尤为突出和显著，迄今我国制定的法律有近300部，行政法规近900部，地方性法规近9000部，有了较完备的宪法典、民商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、行政诉讼法典、行政法律体系，到20XX年将建成中国的法律体系。此外，我国的法律渊源也是只承认国家制定的法律、法规和经国家认可的习惯而不承认判例。法典化以及法律渊源的认同，实际所共同认可的是立法权的优先性和至上性，无论在欧洲大陆还是中国，国家主义一直在社会政治经济文化生活中居于支配地位。中国自不必说，从国家建立之日起国家主义的权威至上，法律文化是一种义务本位的文化；欧洲大陆国家法律文化的发祥地古罗马就是以帝国的形式征服过世界。近代之后，伴随着自然法即共同法、权力分立理论、民主主义、理性主义、反封建主义、资产阶级的自由主义、国家主义和民族主义等理性力量的兴起与传播，国家主义一直占据上风，其目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。在近代欧洲民主法制的文化与传统中，主权在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表机关所拥有的能够体现民意、民智、民愿的立法权，权力分立的目的是基于限制司法权而加强立法权，所以欧洲大陆的法典化运动的本质是以法典的形式反映和体现人民意志，拒绝司法权对人民意志的侵犯。我国也同样是一个崇尚人民主权的国家，把人民代表大会制度作为我
国的政体就能够充分说明了这一点。所以，我国在法典化与法律渊源的历史传统上以及立法权的崇拜上同大陆法系国家都有着相当深刻的亲缘性或亲和性。张晋藩对此指出，“大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会的、历史的、政治的、文化的原因，而决不是少数人的偏爱”。[3] 其次，后发的法制现代化国家在确立违宪审查制度时大都选择了欧洲模式，这对于我们有直接的借鉴意义。美国确立的普通法院式的违宪审查模式有它的特殊性和偶然性。偶然性意味着：假如没有1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，假如时任联邦大法官的不是联邦党人的马歇尔，再假如大法官马歇尔不是依据1787年宪法而是依据1791年的联邦司法条例依“法”作出判决，还假如马伯里像其他被任命为治安法官的人那样没有提起诉讼，如此等等，美国的违宪审查模式还会出现吗?所以在欧洲国家看来，美国式的违宪审查制度“表面上简单已极，但却是一种理想的不可实现的制度”。
[4]20世纪初，许多欧洲大陆法系国家如法、德、意诸国都曾引进和移植过美国模式而皆未成功的事实就有力地证明了这一结论。在法国，1902年比较立法协会拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美国模式的运动，并于1925年精神科学与政治科学协会举行了一个辩论会，其中贝泰勒米、狄骥、欧里乌、梅斯特、罗郎等法国最著名的公法专家都赞同移植美国模式，但行政法院或最高法院却从未宣布过违宪性解
释，法官对于宪法争议的态度仍然认为他们是在执行法律而不是考虑法律是否违宪问题。在德国，自1925年11月普通法院就根据魏玛宪法担负起了违宪审查的重任，但是普通法院不直接根据宪法审理具体案件，即使议会的不计其数的违宪事实也不能阻止，从而使二战后的德国转向了奥地利模式。意大利在20世纪20年代末就开始采纳美国模式，但第一个按照美国模式由最高法院于1947年7月28日所作的违宪审查解释的判决，随着1956年宪法法院的建立而告终结。路易·法沃勒在分析其原因时给出了四种理由：第一，在美国，宪法是神圣不可侵犯的；在欧洲则是“法律”即立法是神圣不可侵犯的。卢梭的“法律是普遍意志的体现”之名言在欧洲国家被奉为金科玉律，不允许从外部对法律进行审查，而只有立法机关才是审查和限制自己的法官，故法院不能解释宪法。第二，欧洲普通法院的法官无力实施违宪审查。路易·法沃勒引用毛罗·卡佩莱蒂的话说：“欧洲法官差不多全是‘职业’法官，他们年纪轻轻就进入司法机关，大半是资历熬到才被提升到上级法院去。他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。……现代的宪法并不仅限于确定法律如何如何，还包括广泛的有待未来实行的纲领性规定。因此，把宪法付诸实施这个任务常常比解释一般法律需要更高明的斟酌权衡”。第三，欧洲国家缺乏统一的法院系统，而都是二元的甚至是多
元的，不利于嫁接成功。第四，当时一些欧洲国家的宪法实际上没有最高效力，对议会没有约束力。在美国，法院宣布某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越的障碍，因为立法机关自身无权修改宪法。在欧洲如法国，议会倘若遭遇法院的违宪判决，可以轻而易举地制服后者的抵抗：被司法行为整瘫痪的法律既然是议会的多数采纳的，这次他们重新以简单多数通过原法案，便可使其意志占上风，在这种情况下，若以法律违宪为由而拒绝适用，法院很可能会举棋不定。[5]我在此之所以把路易·法沃勒分析欧洲大陆国家引进美国宪法解释的模式失败的原因详细地引证下来，是因为我觉得欧洲大陆国家失败的原因不也正是我们要舍弃美国模式的最好的诠释吗?我觉得再说什么，都是多余的。
美国模式在具有普通法传统或受其影响较深的国家或地区移植能够成功，而具有大陆法系传统或受其影响较深的国家或地区则选择了欧洲模式体制。如阿根廷、加拿大、塞浦路斯、丹麦、芬兰、希腊、冰岛、爱尔兰、挪威、瑞典、瑞士、澳大利亚等，亚洲的印度和菲律宾等原属普通法传统的国家就移植了美国式违宪审查制度，我国的香港地区也采取由终审法院行使宪法解释及违宪审查权的体制。二战后的日本由于其宪法是由美国元帅麦克阿瑟为其制订的，所以被强制性地移植了美国宪法解释的模式。韩国在1962-1971年曾移植过美国模式，但由于最高法院的大多数法官不赞成将
司法权与违宪审查权混在一起，加之韩国的法律家们受德国法学影响很深，所以韩国于1988年建立了宪法法院而最终选择了欧洲宪法解释的模式。在欧洲大陆法系国家，奥地利于1920年根据纯粹分析法学派的代表人物凯尔森的计划最早建立了宪法法院，此后，意大利于1947年、联邦德国于1949年、法国于1958年[6]、西班牙于1978年先后都建立了宪法法院。前苏联和东欧国家在1989年之后把建立宪法法院作为建构法治的标志,匈牙利于1989年修改宪法而设立了宪法法院,保加利亚于1991年宪法中设立,罗马尼亚于1991年宪法中设立,阿尔巴尼亚与1992年宪法中设立,波兰则于1985年就建立了宪法法院,俄罗斯和哈萨克斯坦于1993年宪法中设立,捷克共和国于1993年通过了《宪法法院法》,斯洛伐克共和国于1992年宪法中设立,克罗地亚于1990年宪法中设立,斯洛文尼亚于1991年宪法中设立,爱沙尼亚、拉托维亚和立陶宛等则通过了宪法法院法。
我国应当选择哪种宪法解释的模式当然应当从我国的国情出发,但需要遵循的一个基本原则就是谁能胜任违宪审查的使命。通过以上分析和论证,选择欧洲大陆法系国家的模式或许更适合我国的历史、文化、政治等背景,这不仅有我国借鉴和移植大陆法系国家法律制度的经验，而且也有后发国家成功移植欧洲模式的实践可遵循。而问题的核心则在于如何保障宪法权威的至高无上性和公民基本权利的神圣
性。我们不能只口口声声说我们的宪法具有最高的法律效力,口头上的宪法至上必须依靠制度的保证,否则就像萨托利所说的只是装饰性而非组织性的宪法,换言之,按照现代民主宪法之精神,在宪法中确立宪法至上和违宪性的宪法解释的内容,使宪法真正成为人民自由权利的圣经。基于此，我倾向于在我国建立单独的宪法法院:
第一，我国也像欧洲国家一样诉讼是分类的——民事的、行政的、刑事的、商事的等,然后再由不同的法院法庭进行审理和判决,这被视为是再普通不过的事情。宪法诉讼也像其他诉讼一样分开并由单独的宪法法院来管辖和审理，易使人们理解和接受。
第二，单独的宪法法院有利于监督宪法中规定的各种主体——所有国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位在宪法规定的范围内活动,其功能在于保证宪法处处得以尊重和确保宪法的实施。路易·法沃勒在总结欧洲国家的宪法法院的作用时说，“凡是建立了宪法法院的国家，宪政都取得了长足的进展。宪法法院一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前根本就没有存在过”。[7]
第三，宪法法院的建立会不会出现人们所担心的凌驾于人大之上而形成司法专制的结果?应当不会。对法院有宣布立法违宪使之无效而出现司法权高于立法权的某些顾虑，我
们还是听听汉密尔顿的分析[8]：其一，“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效是十分明确的一条原则”。我国宪法第5条也明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。我国宪法所规定的“法律”当然是指立法机关的法律，也就是说，立法机关制定的法律如果同宪法相抵触，也自然无效。其二，“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问”，则“此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据”。我国宪法只是把宪法的立法性解释权赋予了全国人大常委会，而并未将宪法的司法解释权授予之，也就是说，在宪法中也同样找不到立法机关的立法只能由其解释的根据。而且我国宪法序言的最后一句是：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各人民团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。由宪法法院解释宪法也应当是维护宪法尊严、保证宪法实施的一种有效形式。其三，解释法律乃是法庭的责任，是法院的正当与特有的职责，如认为法庭以自己的意志代替客观判断而造成以一己的意志代替立法机关原意为借口，也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关以外的法官。其四，如果出现立法机关与法院不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，即宪法与法律相比，以宪法为准，人民与其代表相比，
以人民的意志为准。所以，汉密尔顿认为宪法的解释权应属于法院。
第四，宪法法院享有宪法解释的权力并不意味着违宪审查的滥用，因为法官的宪法解释毕竟不是纯粹以一己之任意而取代宪法之意图、原则和精神，为法官判案留有余地的只是文字出现摸棱两可的极少数情况，正如麦迪逊所指出的“一位法官一生中遇到这种摸棱两可的法律条文，也不过几次而已”。[9]可是，这样一来，对立法机关则受益无穷，他们使法律条文更加合乎宪法而使立法质量得到极大改进和提高，从而尽可能地避免违宪法律的出现。
【注释】
[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第448页。
[2]同上书，第474页。
[3]同上书，第475页。
[4][法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，北京书店1996年版，第28页。
[5]参见[法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载《宪政与权利》，第36—38页。
[6]法国早在1946年即建立了宪法委员会，在第五共和国时期将其改为宪法法院，有的也仍然称它为宪法委员会。
[7][法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，第54页。
[8]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第292—294页。
[9][美]麦迪逊著：《美国制宪会议记录辩论》，尹宣译，辽宁教育出版社20XX年版，第79页。
[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第448页。
[2]同上书，第474页。
[3]同上书，第475页。
[4][法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，北京书店1996年版，第28页。
[5]参见[法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载《宪政与权利》，第36—38页。
[6]法国早在1946年即建立了宪法委员会，在第五共和国时期将其改为宪法法院，有的也仍然称它为宪法委员会。
[7][法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，第54页。
[8]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第292—294页。
[9][美]麦迪逊著：《美国制宪会议记录辩论》，尹宣
译，辽宁教育出版社20XX年版，第79页。
违宪审查制度 一、概念： 违宪审查是指在宪法实施过程中，享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。 二、起源： 违宪审查制度起源于英国著名的博海姆医生案。违宪审查作为一种法律制度在英国没有发展起来。但是科克的思想对于美国国父们的影响却是巨大的，科克的违宪审查思想在18世纪的美国最早真正实现。 现代意义的违宪审查制度起源于美国。1787年制宪时，激烈辩论，没有做出明确规定。1803年马伯里诉麦迪逊案开创了美国联邦最高法院审查联邦国会法律的先例。建立了美国式的司法审查制度。 该案发生于美国建国不久，当时，在美国制宪初期就已经存在的联邦党人Federalists和反联邦党人Antifederalists两大阵营的权力斗争不断发展，后者后来形成了以托马斯·杰斐逊Thomas Jefferson 为首的（民主）共和党，并且他们之间的冲突在十九世纪初已经达到了非常激烈的程度。1797年联邦党人约翰·亚当斯(John Adams)当选为总统。之后，以亚当斯为首的联邦党人与杰斐逊为首的共和党人之间政治角逐趋于白热化，至1800年总统大选时联邦党人与共和党人之间的对立达到了高潮。1800年7月，弗吉尼亚州选出的联邦党人众议院议员约翰·马歇尔（John Marshall）在任期届满后出任亚当斯总统的国务卿以协助他的竞选连任。结果，在这届总统选举中，杰斐逊当选为总统。联邦党人遭受重大的失败。不但失却了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。因而联邦党人就将希望寄托于联邦司法部门以企图挽回败局。
1801年1月20日，即将下台的总统亚当斯先行一步做出了惊人之举，任命刚刚上任不久的国务卿马歇尔出任联邦最高法院首席大法官。2月13日，国会通过了一个新的巡回法院法案，将联邦巡回法院的数量从三个增加到六个，并因此新设了16名巡回法院法官，同时，在华盛顿增加了五个地区法院。2月27日，国会通过了一项哥伦比亚特区组织法，该组织法规定总统可以任命特区内华盛顿郡以及亚历山大郡的共42名任期五年的治安法官。这一任期将跨越下一届总统选举，杰斐逊将无法替换。以上两个法案对美国当时的法院系统作了重大调整，亚当斯便借机任命联邦党人士作为联邦法官。1801年3月2日，亚当斯总统分别任命了华盛顿郡23名以及亚历山大郡19名治安法官。这些法官的任命在3月3日午夜以前经参议院同意，总统签署任命状并经国务卿马歇尔盖章后生效，有些人的任命状在3月3日晚上已由马歇尔的兄弟詹姆士送达，而另外一些人的任命状，由于当时的交通和通讯条件所限，马歇尔在仓促之间没有及时发出。 1801年3月4日，杰斐逊总统上任，他对联邦党人的不择手段“抢占政治地盘”的做法早就深感气愤，当他得知还有17分治安法官的任命状仍滞留在国务院时，就立即指令他的国务卿詹姆斯·麦迪逊拒绝发送这些已经签署并封印的任命状。与此同时，新国会废除了巡回法院法案，并以法令的形式迫使联邦最高法院关闭了14个月。当联邦最高法院再次开庭时，已是1803年的事了。 麦迪逊拒发任命状，自然引起已得到法官任命但却未接到任命状的人的不满，威廉·马伯里便是其中的一个。他与其他三个法官以1789年司法条例第13条的规定为依据，（联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状）向联邦最高法院提出控告，要求法院发出命令状，令新总统以及国务卿按照法律
关于建立中国的违宪审查制度(1) 谈宪政和法治，落实到一点上，就是采取一种什么样的制度来保证宪法的最高性？我们把问题集中到违宪审查制度上。在一九四九年中共执政后的近半个世纪里，始终未能建立起正常有效的违宪审查制度，这是导致法治国家型态难以在中国实现的重要原因之一。我先谈一谈是什么原因导致这种状况，阻碍建立违宪审查制度的障碍是什么。第一个障碍：议行合一论。这个理论是从巴黎公社到列宁到中国宪法都是如此，其制度化的体现是宪法第三条：所有的国家机构都要向人民代表大会负责。中国实行的是以人大为一体化的、为最高权力机构的体系，这也就是中国共产党强调的两个政治制度之一：人民代表大会制度。过去，凡是赞成议行分离或三权分立的学者，都被扣上“右派”或“自由主义者”的帽子。人大被赋予很高的地位，而在实际上，人大又不具有最高权力。在对人大负责的背后是只对政党负责，在议行合一的理论框架中，一切国家权力都合一于执政党，为此，议行合一论就得到执政党的欢迎，违宪审查制度建立不起来，因为没有谁能够审查人大通过的法律违宪。要建立一个机构来审查人大，在法理基础上，他就应该高于人大，至少平行于人大。如果议行合一论突破不了，就不可能走到这一步。第二个障碍：专政理论。专政理论说白了，就是不受限制的权力。列宁有一个讲话，无产阶级专政是不受法律限制
的暴力。中国的法学界很多年来一直在讨论专政与法律的关系问题。对许多政治案件，实际上就是按照专政理论模式在审判它的公民，而不是按照法治理论推行法治实践。这个专政理论是阻碍中国实行违宪审查制度的很关键的因素。在专政主义的理论中，制宪权被置于特定阶级手中，最终又被置于统治阶级的“先锋队”手中，从而人民制宪权变成了特定政党的制宪权。在这种理论观念中，违宪审查制是根本建立不起来的。第三个障碍：党治论。党的权威和法律的权威谁是老大，谁是老二，一直没有搞清楚。彭真先生在八十年代中期曾经针对一位县委书记的话，发表过看法。那位县委书记说，“在我们县委，我说党大。”彭真开人大会时，有人把这个县委书记的话反映给他听，他说，我告诉你们，不是县委书记大，是法大。但这个东西在法理上要有根据。中国宪法规定了一切国家权力机关都要以宪法为最高行为准则，党章也有规定：党要在宪法和法律范围内活动。但是没有制度保障，所以党和宪法的关系一直没有解决，违宪审查制度也就一直建立不起来。中共建国后一直没有建立起严格意义上的违宪审查制。但中国宪法有关宪法监督和解释的规定已为违宪审查制的建立奠定了一定基础。中国的宪法监督和解释制度的发展经历了以下几个阶段。第一阶段：以立法解释为表现形式的宪法监督制度。以五四年宪法为代表。五四年宪法是一九八二年宪法之前最好的一部
从孙志刚案看中国的违宪审查制度 很久以前就已经对“孙志刚事件”略有所闻，今天特地上网查看了“孙志刚事件”的详细始末，读后让我感觉触目惊心。不知是自身为法律人的关系还是自身性格比较容不下不公之事，面对孙志刚一案，顿时对中国的法制多少感到了无奈和愤慨。 孙志刚在收容中被打死不是一个偶然事件，孙志刚事件被报道出来才是一个偶然事件。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在人们讨论中已经成为一个典型的恶法：反市场、反城市化、对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化。 作为共识，学者普遍认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的基本内容和目的不仅违反了宪法和法律，而且与法治的基本原则和法律的基本精神相违背。类似的法规，应该通过建立违宪审查机制和规范性法律文件合法性的审查机制彻底杜绝。收容遣送制度的废止如能按宪法、法律提供的制度化管道，对有关行政法规作出是否合宪合法的裁判后再予废止，当更有制度意义。 从孙志刚案中可以看出两大法制漏洞：一是法律、法规和行政行为的合宪性缺乏专门的机构进行审查，也没有设定宪法争讼裁决程序，即违宪审查制度不健全；二是对限制人身自由、财产权利的行政强制措施缺乏必要的司法审查程序，即人权的司法保障制度不健全。学者们认为，只有从宪法的高度去审视孙志刚案，才是一种理性的和建设性的态度，也才能对我国人权保障和违宪审查制度的建构与完善产生实际意义。 从孙志刚案可以看出，我国目前的违宪审查制度存在着诸多缺陷： 一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来 针对现行的审查体系我们发现，违宪审查的主体模糊不清是主要原因。现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其常委会。但是，宪法中的一些对于国务院权限的规定又似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权。 其实，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，所以只有全国人民代表大会才是违宪审查的主体。宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管理，但实际上谁都不管”的局面。不仅如此，就是当然享有宪法监督权的最高权力机关至今亦未实际建立起违宪审查的机构，这其中还有一个很重要的问题，那就是作为一切法律的制定主体全国人大就是违宪审查的主体，进一步而言，就是自己对自己制定的东西进行审查，自己监督自己，这很难回避逻辑的悖论。 二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基 从宪法监督的历史看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本的条件：一是宪法的最高性，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切规范性文件和行为都不得与宪法相抵触，二是宪法的可适用性，即宪法能够直接用于审理和解决具体
违宪审查制度的比较及对我国的启示 摘要：在宪法的实施与保障中，违宪审查是一个重要方面，也就是宪法监督。违宪审查制度是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及其他行政行为等进行审查以就其是否违宪作出裁决的法律制度。违宪审查制度作为维护宪法尊严、保证宪法实施的一项重要的宪法制度，而我国的宪法监督仍停留在宪法的规定中，离制度化还有相当的距离，所谓的违宪审查远未进入实际的运作阶段，我国宪法监督制度及违宪审查制度的建立任重而道远。 关键词：违宪审查；宪法监督；宪法法院；宪法委员会 宪法在一个民主宪政的国家应当被置于最高的法律地位，对宪法的效力可以做到保障的，不仅在于立法机关制定法律法规时，严格遵守宪法之外，更应该对法律实施中出现的法律法规以及行政行为违宪的情况作出及时有效的处理。违宪审查制度的完善，往往标志了一个国家宪法的权威性和至上性。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势。本文主要从违宪审查的历史、现状及其弊端的分析中，结合世界现行的违宪审查机制，探索具有中国特色的违宪审查之路。然而，我国立法法中虽对违宪审查做有规定，但极不完善，违宪审查的效力仅及于事先审查，事后审查几乎空白，并且各种违宪事件屡屡发生，却没有有效的措施进行制裁。 从目前西方国家的违宪审查机制来看，主要有普通法院审查制、特设机构审查制、议会审查制三种模式，每种违宪审查模式的审查主体不同，审查范围、审查方式及审查结果等均有所不同。 目前，世界各国的违宪审查制度主要有四种模式： 第一种模式是立法机关行使违宪审查权．如英国。尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确法律由普通院与衡平法院独立适用。英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。英国实行“议会至上”的宪政体制，内阁和法院由议会产生并对其负责。议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件。任何一部法律如果违宪，议会都有权修正或废止。这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，从而保证了立法机关制定的法律得以有效地贯彻和执行。但是，问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的真正意义。因此，西方国家效仿的极少。 第二种模式是由司法机关即普通法院行使违宪审查权。典型代表是美国。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。这种模式建立在“三权分立”的政治基础上。由于司法是三权分立中的独立一部分，因此，具有独立审查立法的权力。这种模式中的许多案例是与判例法制度相适应的。启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁置违宪的立法：也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。现在，全世界有60多个国家效仿美国模式。 第三种模式是由专门的政治性组织即宪法委员会行使违宪审查权。法国是实行这种模式的典型。法国是实行这种模式的典型。根据法国现行宪法，宪法委员会成员有9人，任期9年，每3年更新1/3。成员中由总统任命3名，由议会两院各任命3名。此外还规定，各前任总统是宪法委员会的终身成员。宪法委员会负责违宪审查的优点在于可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性。既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，
中国大陆的「违宪审查」与「司法审 查」 壹、前言 一般来说，台湾的政法学界，大有将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，大陆政法学界似乎也有这样的趋势。 例如龚祥瑞便说：「司法审查(JudicialReview)亦称违宪审查[1]」；陈业宏、唐鸣亦直陈：「违宪审查制度，也有人称之为司法审查制度」。 不过，也有学者认为两者仍有所区别。清华大学王振民教授的「中国违宪审查制度」一书中，便指出：「违宪审查也可以被称为是合宪审查或者宪法审查，英文 是’ConstitutionalReview’，其本意是宪法性审查。有些国家由于普通司法机关履行这个职责，因此又被称为司法审查(JudicialReview)。在中国正式的叫法是宪法监督或者宪法实施的保障，学术界和社会人士一般叫做违宪审查」。李步云教授也认
为：「在我国法学界，有些学者把违宪审查与司法审查相等同，…这种说法有欠妥当」。因此，在探讨中国大陆的宪政改革时，必须先行区别「司法审查」与「违宪审查」的意义。 二、「司法审查」与「违宪审查」的异与同一般来说，「违宪审查」系指拥有司宪权力的国家机关，无论是立法机关、各级法院或特设宪法机关，依据法定程序，审查或裁决一切法律、地方法规、命令或是行政处分，是否符合宪法的规定或精神，并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种 制度性安排。 然而，「司法审查」却意指专门由各级法院或特设宪法机关，通过司法程序进行前述之「违宪审查」以外，并得对「命令是否抵触法律」加以审查。 换言之，「司法审查」的机构仅限于司法机关，而「违宪审查」的负责机构尚包括立法机关；「司法审查」与「违宪审查」都包括了审查「法律是否合宪」的范围，但「司法
违宪审查制度 第一节违宪审查制度概述 一、概念和特征 （一）概念：享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。 （二）特征：（1）违宪审查主体是享有违宪审查权的国家机关。 （2）违宪审查有特定的范围。 （3）违宪审查程序具有多样性。 （4）违宪审查方式有别于一般司法案件的审判。 二、违宪审查VS宪法监督 第二节违宪审查的主要模式 一、司法机关审查模式 （一）概念：普通法院在审理具体案件中，对该案件所适用的法律和行政法规的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。 （二）评价 （1）优点：①使一国的违宪审查具有经常性、有效性和可操作性 ②有利于平衡国家权力、协调各种利益关系、稳定国家政权结构、维护宪法的最高权威和一国法制的统一等 （2）缺点：①只是针对具体个案的审查，不能撤销违宪的法律及法律性文件 ②对有关法律违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性。 二、立法机关审查模式 （一）概念：宪法或宪法惯例所规定的有立法机关负责审查、裁决违宪的一种违宪审查模式。（二）评价 （1）优点：立法审查具有权威性和权力行使的同一性以及监督的直接性和快捷性 （2）缺点：时效性、经常性和公正性不够理想 三、专门机关审查模式 （一）概念：由宪法所规定的专门机关对法律、法规、行政规章等的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。 ①特设机关审查模式：由根据宪法规定设立的专门行使违宪审查权的法院负责违宪审查的一种模式。 优点：程序灵活和审查方式多样，审查具有终极性效力。 缺点：案件堆积如山，精力和人手不够。 ②专门政治机关：专门政治机关的职权主要是政治性职权。 四、复合审查模式 （一）概念：一国的违宪审查权由两个或两个以上的国家机关共同行使，并根据法律规定或国家认可的权限、程序和方式对违宪案件进行合宪性审查和裁决的一种模式。 （二）评价 （1）优点：审查主体的双重性或多重性，且各审查主体相互分工，密切配合，使违宪案件得到有效审查。
论中国违宪审查制度 11级法本19班董勤生 违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。它是宪法监督的重要手段，其目的在于保证宪法实施，维护宪政制度。一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查的先例。随着宪法实施制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度。 从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国完善宪法审查制度，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。 一、违宪审查制度基本特征 1、享有违宪审查权主体是特定的国家机关 宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系，特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施，审查和裁决国家机关（特别是国家立法机关和国家行政机关）、政党、社会团体等的行为是否违宪；审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。这关系到公民的宪法权利能否实现，关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题，这是国家生活中的大事。一般的国家机关或个人是不能担当此任。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。 2、违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷 违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷，维护宪政秩序，保障公民基本权利的目的。 3、违宪审查的原则是合宪性原则 世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别，但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家，也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院，它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法，并直接以宪法规范，宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。 4、违宪审查的范围是特定的 违宪审查是宪法监督的具体制度之一，是权力分立，相互制衡，宪法至上的宪政主义思想的具体表现，其法律依据是宪法。因此，违宪审查的主体，范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。 5、违宪审查的形式具有多样性 违宪审查的形式多样，世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史，政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异，在建立本国的
《中国违宪审查制度分析》 一、序言 当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。 二、违宪审查的历史演变 从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义
务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪审查制度有一些规定。 三、我国的违宪审查制度之争 就目前我国的现状来说，针对是否存在违宪审查制度，理论界尚且存在争论。理论界主要有两种声音，一种“否定论”，一种“肯定论”。其中有的学者持“否定论”，认为我国不存在违宪审查制度，而有部分学者认为我国存在违宪审查制度。持否定论的学者认为建立违宪审查制度的前提是要有专门的机构，但是我国至今都没有建立这种机构。另外只有当规范性文件与宪法抵触时，才有建立违宪审查制度的前提，即建立违宪审查制度必须满足宪法的最高性和宪法的可适用性两个条件。然而我国宪法不具有可适用性。另外我国在法律适用中并没有启动违宪审查制度，使违宪审查制度等同虚设，这从另一个方
“违宪审查”相关概念之分析(一) 违宪审查是我国宪法学界二十多年来的热门研究话题，从反思现行体制到提出改革方案，从介绍国外相关制度到探讨中国模式，从概念、思想的论证到具体案件的分析，“有关‘宪法监督’或‘违宪审查’的著述，已有汗牛充栋之观。”①据有关学者统计，1980—2003年国内关于宪法监督方面正式发表的论文有178篇，有关论文集6部，专着16部。 ②但其中有些人对违宪审查及其相关概念的运用不够严谨，往往将违宪审查与宪法保障、宪法监督、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使其内涵与外延混乱不堪。③“几乎被活用和诠释到令人如坠五里雾中的程度。”④概念使用的混乱在一定程度上影响了我们对问题把握的准确度和研究的深入，因此有必要对与“违宪审查”相关的概念做一梳理，对有关关系予以澄清。 根据我国宪法学界对“违宪审查”的理解，违宪审查的含义基本可表述为，违宪审查是享有违宪审查权的国家机关，通过特定的法律程序，对某些宪法行为进行的有法律效力的审查和裁决。 一、违宪审查与司法审查 “违宪审查”与“司法审查”都是为了防止权力腐败而对特定权力行使结果进行的一种审查监督制度，但二者仍有一定区别。“司法审查”的主体是司法机关，审查的程序是司法程序，从这个角度看，“司法审查”只是“违宪审查”的一种（“违宪审查”还有立法机关审查和专门机关审查）。“司法审查”的内容包括两个方面，一种是行政法意义上的司法审查，指
的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政行为是否合法进行审查；一种是宪法学意义上的司法审查，指的是通过司法程序，对法律是否符合宪法进行审查。从这个角度看，“违宪审查”又只是“司法审查”的一种。因此，“违宪审查”与“司法审查”既有相互交叉的部分，又有各自独立的部分，交叉之处在于既是司法的、又是违宪的审查，即由司法机关进行的违宪审查，如德国、美国等国家的违宪审查制度；各自独立的部分在于，“违宪审查”中只有一部分是司法的违宪审查，其余是立法机关的违宪审查和专门机关的违宪审查；“司法审查”中也只有一部分是“违宪审查”，除了违宪审查外，其余为违法审查，即法院对行政行为是否违法进行的审查。 因此，从“违宪审查”和“司法审查”的含义来看，“当代中国只有行政法层面上的司法审查”（且只有具体审查，没有抽象审查），“违宪的司法审查制度尚未建立起来。”⑤ 二、违宪审查与宪法诉讼 我国宪法学界的许多学者都对“宪法诉讼”的定义作过阐述，笔者认为“宪法诉讼”应同时具备五个要件：一是原告认为自己的（而不是他人的）宪法权利受到侵犯，且已经穷尽了其他法律救济途径，向法院起诉要求宪法救济。⑥但原告并不局限于公民等私权利主体，如在德国，州政府可以控告联邦政府违反了基本法对联邦与州权力划分的界限，从而破坏了联邦制原则的行为，联邦议院、联邦参议院、联邦政府等公权力也都可以成为宪法诉讼中的原告。⑦二是被告应是公权力，而不
中国违宪审查制度存在的问题 [摘要]“马伯里诉麦迪逊”一案的判例中，确立了违宪审查制度。这一制度的开创不仅对本国宪政发展作出了突破性的贡献，也为世界各国确立该制度作出了榜样。违宪审查制度的概念是“国家特定机关依法审查宪法行为是否合宪的法律制度”。我国现行的违宪审查制度，不管从法律的明文规定来看，还是从违宪审查实践来看，都存在着诸多弊端。本文旨在找出我国违宪审查制度中存在的问题，为我国更好的完善此项制度提供借鉴。 [关键词]宪法；违宪审查；弊端 自从“马伯里诉麦迪逊”案确立了违宪审查制度以后，该制度在世界范围内受到了很高的关注，因为它不仅是一个宪法的理论问题，同时还是一个宪法实践问题。“马伯里诉麦迪逊”案使最高法院的司法权限得到了扩大，最高法院拥有了违宪审查权，即最高法院有了审查国会立法是否合宪的权利。从此以后，此案的判决成为一项司法先例，各级法院都有了援例审查政府颁布的法律和政令是否违宪的权利，凡是经法院裁决为违宪的法律政令全部是无效的。但是，联邦最高法院对涉及解释联邦宪法的诉讼案，享有最后的发言权。从此以后，法院的司法审查权逐渐得到公认，该制度确立为美国立法体制中一项重要的政治制度。被视为弱势的司法权在经过苦痛挣扎后，最终慢慢的站稳了脚，三权分立，权力制衡在此基础上发展的更加顺利。一般来说，违宪审查的目的是为了保证宪法的最高法律效力和地位，它所审查的是一般立法或者行政法规是否与宪法的规定相悖的问题。自从“马伯里诉麦迪逊案”确立了违宪审查制度，该制度就成了美国法制的一个显著特色，具有举足轻重的地位。但是我国的违宪审查制度却存在理论和实践上的问题。 所谓违宪审查制度是指“享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度”。其中，违宪审查的主体是“享有违宪审查权的国家机关”，即违宪审查的范围主要是“法律规范的合宪性或在社会生活中意义重大的行为和事件”。① 我国的违宪审查制度还不完善，不管是在宪法和其它法律的理论规定方面，还是在违宪问题的实际操作中，都存在一定的问题和弊端。 一、从法律条文的规定上来看 （一）从宪法的层面来看 新中国成立以后我国先后颁布过四部宪法：分别是1954年的宪法、1975年的宪法、1978年的宪法及1982年的宪法。但是，这四部宪法，对于违宪审查问题的规定，都显得过于抽象，在解决实际问题的时候操作性不强。每部宪法对
我国违宪审查的制度现状及改革路径 (1) 内容摘要：宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势。本文主要从违宪审查的历史、现状及其弊端的分析中，结合世界现行的违宪审查机制，探索具有中国特色的违宪审查之路。 关键词：违宪审查制度；现状；制度改革 宪法规定了个人与政府、社会与国家的基本关系，是国家的根本法。为了保证宪法得到全面、正确的实施，制定符合国情的宪法固然重要，但更重要的是加强对宪法的有效实施和监督，使宪法发挥最大限度的政治、法律和社会效能。以在此意义上，建立和完善违宪审查制度就成为国家宪政建设中至关重要的组成部分。
一、我国违宪审查的制度现状 （一）历史回眸 1、五四宪法规定的违宪审查制度 1954年宪法中有这样的规定：全国人大有权“监督宪法的实施”；全国人大常委会有权“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”。此处“解释法律”的主体为全国人大常委会，作为我国最高立法机关的常务执行机构，他行使的是全国人大的职能。由立法机关制定，立法机关解释，全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法的实施起到了一定的监督作用。作为一个完整的违宪审查制度，要有最高立法机关的立法解释和最高司法机关的司法解释两个权力的结合，法院不能在裁定一个法律违反宪法的时候对宪法没有解释权。五四宪法就忽略了这一方面，把两个权力分离了，因此，从普遍意义上，我们认为五四宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，真正有效的违宪审查制度还没有建立起来。 2、七八宪法规定的违宪审查制度 1978年宪法规定：全国人大有权“监督宪法和法律的实施”；全国人大常 委会有权“解释宪法和法律，制定法令”“改变或撤销省、
我国违宪审查制度的问题与前景 摘要：违宪审查制度对促进宪法的实施，建立保证宪法地位和权威、保证统一宪法秩序的具有重要意义．同时也是依法治国得以实施的重要条件，从而更好地保护公民的基本权利不受其他法规的规定而任意予以剥夺。然而我国违宪的现象广泛存在，究其原因是我国违宪审查制度存在缺陷，有待于进一步的完善。 关键词：宪法；违宪；公民基本权利 一、违宪现象 宪法是规定国家根本制度和根本任务，集中各种政治力量对比关系。保障公民权利的国家根本法。①宪法是每个国家最为重要的法律。其地位在整个法律系统中处于最高的地位，但是由于立法者所代表的利益的不同，不同的立法主体不可避免地制定一些违反宪法的规范性法律文件。在我困的立法实践中，大量存在违法宪法的现象。诸如国务院公布的《社会团体登记管理条例》、孙志刚事件等。我困的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存，多类结合的立法权限划分体制。②在这样一个立法体制中，出现违反宪法的现象必然是不可避免。 二、违宪审查制度的缺陷 在立法过程中由于立法者的主观因素和认识上的不足，出现违反宪法的法律规范性文件是不可避免的，但是这些违反宪法的法律规范性文件却能生效并得以实施。究其原因是违宪审查制度存在缺陷。违宪审查制度是指由特定的因家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。③我们应该深刻省度下我国所规定的违宪审查制度是否真的是完美无暇，切合实际的。诚然不是，事实已经说明了一切。我国的违宪现象是极为普遍的。我国数十年来从未启动过违宪审查制度，并不能说明其制度是完美的，即使是完美的也是一种太为理想的完美而不切实际。 我国违宪审查制度存在着以下几个方面的缺陷： 第一，违宪审查主体设置的不科学。根据我国宪法的规定，违宪审查的主体是全国人民代表大会及其常务委员会。违宪审查的权利由人大及其常务委员会行
从“马伯里诉麦迪逊案”到 美国违宪审查制度 杨遴 世界上最早的成文宪法是1787年制定的美利坚合众国宪法。它至今已有二百多年的历史。自从华盛顿当选美国第一任总统到今天的第55届总统奥巴马，它一脉相承到今天。所以在历史上，美国只有一次制宪，那就是制定了1787年宪法。二百多年来，美国虽然先后通过了27条修正案，但都是修宪。但由于美国资产阶级政权的一直持续，因此美国并没有再一次制定宪法。 值得一提的是，美国宪法制定出炉仅有七条，两百多年间仅有27条修正案，这个惊人的宪法，并没有随着美国经济政治的变迁和发展被历史淘汰，相反却让美国在此规范的带领下欲发法治文明而强大。历史的变迁和世界法制的发展，美利坚合众国宪法在美国乃至世界范围内都可以算是宪法的“圣经”了，它无时不为美国贡献着巨大的力量。 我们知道，宪法是一个国家的根本大法，为国家政治、经济、思想建设提供了法律标的和向标，意旨民主、自由、平等和人权。它是近代资产阶级革命的产物，目的是确保革命果实，资本经济市场的正常运转。当然，这里我不再从深思考这一问题。 既然宪法是以一个国家的根本大法来保证革命的果实，标的民主、自由、平等和人权，那么就要保证宪法的正确正常运转。这就必须对宪法进行监督，由行政、司法、立法的三权分立制衡来达到这一目的，才能使宪法达到确保法律的安定、平等、合目的性，从而使国家稳定、
法律合目的，最终为民主、自由、平等和人权服务。 在这里，我要以美国的“马伯里诉麦迪逊案”来阐释这一观点，证实法律——宪法的监督的重要性——违宪审查制度。 一、从“三权斗争”到“马伯里诉麦迪逊案” 在这里，我要把“马伯里诉麦迪逊案”的案情详细的梳理一下。 马伯里诉麦迪逊案发生在十八、十九世纪交替时期，也是美国第二任总统约翰??亚当斯与第三任总统托马斯?杰斐逊交接时。时任美国总统的第二任总统约翰??亚当斯是联邦党人。在1800年的美国总统大选中，民主共和党人托马斯?杰斐逊击败约翰??亚当斯当选美国第三任总统。在这期间两党斗争日趋激烈，最初的争论是围绕财经政策进行的。此时，在第一任总统华盛顿政府担任财政部长的汉密尔顿主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。而这一主张遭到时任国务卿杰斐逊的反对，杰斐逊认为应当从严解释宪法，使各州和地方政府能够享有较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和杰斐逊为首的共和党。此时，此案的主角——被告——《联邦党人文集》的作者之一麦迪逊（曾经是联邦派（还未成为有组织的政党时）的核心人物）则与杰斐逊联盟，所以在杰斐逊上台后即任麦迪逊为国务卿。 面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权的情况下，将眼光自然放在了不受大选影响的司法权的争夺上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辞职，尚未离任的总统约
我国违宪审查体制的现状： 1.我国违宪审查的目标：实行依法治国，建设社会主义法治国家，维护社会主义法治的统一和尊严。 2.我国违宪审查的对象：一切法律、行政法规和地方性法规，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和个人、一切违反宪法和法律的行为。 3.我国违宪审查的主体：全国人民代表大会及其常务委员会。 另外，现行宪法规定了协助全国人大及其常委会进行违宪审查的机构。全国人大及其常委会组织关于特定问题的调查委员会，通过批准规范性法律文件进行违宪审查，通过对提交备案的规范性法律文件进行违宪审查。 以下是关于对属于我国法的范畴的规范性法律文件的违宪审查的详细的规定： ①违宪审查的对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单 行条例、经济特区法规以及最高人民法院和最高人民检察 院的司法解释。 ②启动主体：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最 高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委，认为 上述规范性法律文件同宪法或者法律相抵触可以向全国 人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会 办公厅有关部门接收登记后，报秘书长批转有关的专门委 员会同法制工作委员会进行审查、提出意见。这些主体以
外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民， 认为上述规范性法律文件同宪法或者法律相抵触的，可以 向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大 常委会法制工作委员会负责接收、登记，进行研究；必要 时，报秘书长批准后，送有关的专门委员会进行审查、提 出意见。专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵 触的，主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查 意见；法制工作委员会认为备案的法规同宪法或法律相抵 触，需要主动进行审查的，可以书面提出建议，报秘书长 同意后，送有关专门委员会进行审查。 ③审查程序：全国人大专门委员会在审查中认为，行政法规、 地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触 的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委 员会和有关的专门委员会召开联合会议，要求制定机关到 会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关 应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大 法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员 会和有关的专门委员会经审查，认为行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触而制定机关 不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以 撤销的议案，有委员长会议决定是否提请常委会会议审议 决定。
中国违宪审查制度分析 一、序言 当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。 二、违宪审查的历史演变 从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪
建立中国的违宪审查制度 内容提要：违宪审查已成为当今世界许多国家面临的重大课题。本文认为，中国宪法的法律效力没有得到充分发挥，其根本原因在于没有建立有效的司法性质的违宪审查制度。作者强调中国建立这一制度具有必要性和可能性，并对此进行了详细的探讨。 关键词：宪法监督违宪审查宪政 宪法是一个国家的根本大法，详尽的规定了一国的政治、经济、文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，具有最高的法律权威，在任何法治国家的法律体系中居于核心地位。为了更好地维护宪法尊严和保障宪法的实施，各国基于本国的国情，都建立了适合自己的宪法保障制度，通过对宪法实施的监督来预防和遏制违宪行为的发生。我国已明确地把建设有中国特色的社会主义法治国家的目标写入宪法，要维护宪法的权威，逐步建立有中国特色的违宪审查制度，需要对这一问题进行认真的探讨和分析。 一、违宪审查制度的由来和类型 违宪审查制度是指特定国家机关经过特定程序对本国法律、法规、行政行为等是否合宪进行的具有法律意义的审查并作出裁决的制度，这是适应宪法是国家的最高法律权威的特点而设立的制度。它不能简单地等同于司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度，“违宪审查是司法审查”曾是盛行于我国学术界的一种误解。司法审查（Judicial review），即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，源于十六、七世纪的英国，当时枢密院对殖民地的立法具有监督权，凡经其司法委员会审查被认为是违反英国法律的，得宣布是无效而加以撤销；而违宪审查实践始于1780年的美国Holmes v walton案，开创了州法院审查州立法是否符合州宪法的先例。1803年的Marbury v Madison一案中，联邦最高法院首席法官J.马歇尔
马伯利诉麦迪逊案 维基百科，自由的百科全书 跳转到：导航、搜索 马伯利诉麦迪逊案 美国联邦最高法院 辩论：1803年2月11日 判决：1803年2月24日 案件全名威廉·马伯利诉美国国务卿詹姆 斯·麦迪逊 引注案号 5 U.S. 137 1 Cranch 137; 2 L. Ed. 60; 1803 U.S. LEXIS 352 法庭判决 《1789年司法条例》第13款违宪，因其给予了宪法未赋予最高法院的初审管辖权。国会不能通过违宪的法案，最高法院拥有违宪审查权。 最高法院大法官 首席大法官马歇尔 其他大法官库欣、佩特森、蔡斯、华盛顿、穆 尔 法庭意见 多数意见马歇尔 联名：佩特森、蔡斯、华盛顿 库欣、穆尔没有参与该案件。
马伯利诉麦迪逊（Marbury v. Madison,5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)）是美国最高法院于1803年判决的一个案例。庄园主马伯利由于上届政府的疏忽，而未收到“太平绅士”的委任状，而继任政府的国务卿麦迪逊拒绝将委任状下发，根据1789年《司法法》第13条，最高法院对此具有初审管辖权，于是马伯里直接向当时并无实权的最高法院提起诉讼，要求得到自己的委任状。在由首席大法官约翰·马歇尔主笔的判决意见中，裁定马伯利应该获得获得委任状，但同时首次运用司法审查权，判定《司法法》因为违宪而无效，理由是根据美国宪法第三章第二节第二款，最高法院对此案并不具有初审管辖权，而仅具有上诉管辖权，故将案件撤销。虽然马伯利未得到委任状，但美国最高法院得以在避免与行政权正面冲突的基础上，树立了对宪法的解释权，即司法审查权。由此开始，司法权成为制衡行政权和立法权的第三种权力。 背景 威廉·马伯利 1801年2月4日，约翰·马歇尔宣誓就职最高法院首席大法官，当时最高法院并无专门建筑，众议院和参议院通过决议，将国会大厦一楼的一个房间给最高法院开庭使用，房间有两扇窗，宽度仅9－11米。[1]宪法也未将最高法院的权限定义清楚，所以对于最高法院的作用，人们有不同认识，并引发各种分歧和争论。许多人认为最高法院的作用最多只能解释法律而不能推翻法律。[2]最高法院1790年-1800年的最初十年中只审理了100多起案件，而且多为涉及海事、财产和商务的非宪法案件。不过乔治·华盛顿对最高法院的大法官们寄予厚望，在给大法官的信中他相信“联邦政府的稳定与成功”很大程度上有赖于“其法律的解释和执行”。所以，他认为“重要的是，司法制度不仅应该行动独立，而且，其组织