文章编号:167126914(2003)02200312(08)
收稿日期:2002209216
作者简介:王政勋(1967—
),男,陕西洋县人,西北政法学院副教授,法学硕士。
论社会危害性的地位
王政勋
(西北政法学院,陕西西安710063)
[摘 要] 近年来,社会危害性的概念一再受到质疑,甚至有人主张将社会危害性的概念逐出注释刑法学领
域。在罪刑法定原则下,社会危害性概念固然暴露出一些缺陷,但是,承认社会危害性的地位,并不是对罪刑法定原则的破坏,相反,社会危害性理论和罪刑法定原则一起成为保障人权、限制随意发动刑罚权的两道防线;因而,不应简单地将这一概念完全抛弃,而应重新科学地确定其地位,发挥其应有的价值。
[关键词] 社会危害性;罪刑法定;犯罪评价
Abstract :The concept of social harmfulness has been in doubt in the recent years ;some persons even suggest that the concept of social harmfulness be expelled from the explanatory criminal law.On the principle of a legally prescribed pun 2ishment for a specified crime ,although the concept of social harmfulness expose some defects ,recognition of the status of social harmfulness is not contradicted with the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime ,on the contrary ,the social harmfulness theory and the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime can be 2come two line of defense to safeguard human rights and restrict the free power of punishment.Therefore ,the concept of social harmfulness should not be fully abolished and its status should be scientifically redefined to bring it into full play.
K ey Words :social harmfulness ;a legally prescribed punishment for a specified crime ;evaluation of crime
中图分类号:DF611 文献标识码:A
社会危害性是我国刑法学的核心概念。通说认为,社会危害性是犯罪概念的基石,是犯罪构成的基础,刑法学特别是其中的犯罪论就是以社会危害性为中心建立起来的。有学者把社会主义国家的刑法
学体系称为“社会危害性中心”的体系。〔1〕(P687)但是近年来,社会危害性的概念却一再受到质
疑。一些学者认为,“社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。……它不具有实体的刑法意义。……社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对
于国家法治起着反作用。”〔2〕
(P8)社会危害性标准具有笼统、模糊及不确定性,与罪刑法定原则是对立的。〔3〕在理论刑法学上,社会危害性有其存在的价值,但应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。〔4〕
我们认为,传统刑法理论过于强调社会危害性的意义,忽视了刑法的人权保障功能,容易导致对罪刑法定原则的违反,固然有其缺点;但是,社会危害性仍然有其存在的价值。在刑法已经确定了罪刑法定原则之后,在大力倡导人权保障、建设法治国家的背景下,对于社会危害性这一概念,既不应再像以前那样将其置于至高无上的地位,也不应简单地将其抛弃;应当扬弃其缺点,发挥其价值,重新科学地确定其地位。
一、对传统犯罪构成理论的反思
我国的犯罪构成理论在形式与内容、本质与现象的关系上存在着逻辑上的混乱。在理论结构上,该理论犯了同义反复的错误。该理论认为犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度,社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来,在这里,社会危害性是被决定的;但在论述犯罪的特征时,却指出社会危害性“是犯罪构成的基础。……如果行为不具有严重的社会危害性,那就不可能存在犯罪构
成”;〔5〕
(P21)在论述各具体构成要件时,也将社会
危害性当成决定性的东西,认为犯罪客体是被犯罪所侵犯的社会关系,犯罪主体是实施危害社会行为的人,犯罪客观方面包括危害社会的行为、危害社会的结果,犯罪的主观方面是行为人实施其行为时对危害社会的结果所持的心理态度。可见,是否属于犯罪构成要件,关键在于查明行为是否具有社会危害性。这样,社会危害性便成了先验的、既定的东西。社会危害性决定于犯罪构成的各个要件,犯罪构成的各个要件又决定于社会危害性的有无。到底谁是决定性的,谁是被决定的呢?换言之,到底是犯罪构成决定社会危害性,还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意。
根据唯物辩证法的原理,犯罪的社会危害性是犯罪的本质,犯罪构成诸要件是犯罪的现象即犯罪在法律上的表现;犯罪的社会危害性是犯罪的内容,犯罪构成诸要件是犯罪的形式。社会危害性决定着犯罪构成诸要件,犯罪构成诸要件反映着社会危害性。所谓犯罪构成“决定着行为的社会危害性及其程度”,“犯罪构成是形式要件与实质要件的统一,形式要件是以实质要件为基础”,这种论断并不符合唯物辩证法的基本原理。犯罪构成诸要件是犯罪的现象,是犯罪存在的形式,它并不具有本质的、内容的实质功能。
正当防卫、紧急避险等多数正当行为在形式上完全符合刑法分则规定的犯罪构成。例如,正当防卫客观上表现为损害不法侵害人一定权益的行为,对不法侵害人的权益造成了损害结果;主观上防卫人明知其行为会产生损害不法侵害人权益的结果,并且希望这种结果发生。可见,正当防卫在形式上完全符合刑法分则中规定的有关故意犯罪的构成要件。在安乐死的情况下,在积极的安乐死中,行为人在客观上实施了结束身患绝症、生命垂危、痛苦不堪的病人生命的行为;主观上明知自己的行为会剥夺病人的生命并希望这种结果的发生;这种行为提前结束了病人的生命,剥夺了病人本可继续享有的生命权利。在消极的安乐死中,行为人主观上具有结束病人生命的意图,客观上实施了不作为的行为———行为人负有法律上(家属)或业务上(医生)要求的实施特定积极行为的义务;行为人能够履行自己的义务而拒不履行;行为人不履行其义务的行为与病人提前死亡的结果之间有因果关系。可见,安乐死在形式上符合故意杀人罪的犯罪构成。但是,无论是消极的安乐死还是积极的安乐死,都是排除社会危害性的正当行为。如果对其他正当行为如紧急
避险、依照法令的行为、自助行为、自损行为等加以考察,也可以得出相同的结论。
不管刑法理论如何强调犯罪构成具有实质性的意义,如认为“在社会主义刑法学中,坚持犯罪概念的实质特征与形式特征的统一,即首先揭示犯罪的社会政治特征———社会危害性,在此基础上阐明犯罪的法律形式特征———刑事违法性。在这种实质性的犯罪概念的指导下,当然就强调具有实质特征的犯罪构成,认为社会危害性既是犯罪概念的本质属性,也是犯罪构成的本质属性”,〔5〕(P60)但事实上,犯罪构成———由四个方面的要件所结合成的“有机统一体”仍然只具有形式的特征,它只是犯罪存在的形式,只是犯罪在法律上的表现,它们只能“反映”行为的社会危害性,而不能最终“决定”行为的社会危害性。客观上存在着形式上符合犯罪构成但实质上不构成犯罪的情形。换言之,犯罪构成只是犯罪成立的必要条件,,更不是充要条件;不具备犯罪构成的行为必然不成立犯罪,具备了犯罪构成的行为并不必然成立犯罪。成立犯罪,除了应具备积极条件———犯罪构成外,还应具备消极条件———符合犯罪构成的行为不是正当行为。积极条件从正面规定了成立犯罪所必须具备的要件,缺少这些要件中的任何一个,行为就不能构成犯罪,消极条件从反面确定了成立犯罪必须具备的条件,即符合犯罪构成的行为不是排除犯罪的社会危害性的正当行为。只有这两方面的条件同时具备,犯罪成立的充要条件才完全具备,犯罪也才能最终成立。
应该区分“犯罪成立条件”与“犯罪构成”这两个概念。“犯罪构成”指反映行为的社会危害性及其程度的一系列主客观要件的总和,是犯罪成立的积极条件;“犯罪成立条件”包括犯罪成立的积极条件与消极条件在内。“犯罪构成”的内容决定于刑法规范的规定,包括刑法分则的规定与刑法总则的规定;“犯罪成立条件”的内容决定于行为的社会危害性的有无及大小,定罪时,应当最终考察具备犯罪成立积极条件———犯罪构成的行为是否具有犯罪的社会危害性,如果不具有犯罪的社会危害性,形式上符合犯罪构成的行为仍然不能成立犯罪。“犯罪构成”只具有形式的特征,具备了犯罪构成的行为只具有刑事违法性;“犯罪成立条件”既具有形式的特征又具有实质的特征,具备了犯罪成立条件的行为既有刑事违法性又有社会危害性,且其社会危害性已达到应受刑罚惩罚的程度。〔6〕(P40)
二、社会危害性与刑事违法性的关系
通行的刑法理论认为,犯罪具有三大特征,其中社会危害性从行为与社会的关系说明犯罪的特征,是犯罪的本质特征;刑事违法性从行为与法律规范的关系说明犯罪的特征,是犯罪的法律特征、形式特征;应受刑罚性从行为与国家反应方式的关系说明犯罪的特征,是犯罪的法律后果。在这三个特征中,社会危害性与刑事违法性是犯罪最基本的特征,有不少学者认为犯罪只具备这两个特征。〔5〕(P13)社会危害性,指行为对法律所保护的利益实际造成或可能造成的危害。任何犯罪行为都具有社会危害性,如果行为不具备社会危害性,就不是违法行为而是合法行为;如果社会危害性没有达到应当受到刑罚制裁的程度,就是一般违法行为而不是犯罪行为。刑事违法性,指犯罪行为违反了刑事法律的规定,换言之,即行为符合刑法所规定的犯罪构成。某种行为具有社会危害性,对国家、社会和公民个人的利益造成了损害,并且这种损害达到了较为严重的程度时,国家就在刑法中将这种行为规定为犯罪并科以刑罚,以预防、遏制这种行为的再次发生,从而使该行为成为犯罪并具有了刑事违法性的特征。
关于社会危害性与刑事违法性的关系,传统的刑法理论认为,“犯罪的社会危害性是刑事违法性的基础,刑事违法性是社会危害性的法律反映”,“社会危害性是犯罪的本质特征,说明将某种行为认定为犯罪并加以惩罚的理由,揭示了犯罪的阶级性,而刑事违法性……是犯罪的法律特征,反映了什么行为是犯罪……,揭示了犯罪的法定性。……一种行为没有社会危害性就不会有刑事违法性……,就不是犯罪;危害社会的行为如果没有达到违反刑法应受刑罚处罚的程度,也就不构成犯罪。”〔7〕(P32、33)可见,传统的刑法理论认为社会危害性与刑事违法性是统一的,其间不存在对立的情形。其实,这种结论并不完全符合辩证法的规律。
唯物辩证法认为,对立统一规律是唯物辩证法的实质和核心,它全面地、科学地说明了事物发展的道路和方向,揭示了事物联系与发展的内在规律,唯物辩证法的所有范畴都体现着对立统一规律。对立统一规律是认识事物的根本方法。毛泽东同志指出,“这个辩证法的宇宙观,主要地就是教导人们要善于去观察和分析各种事物的矛盾的运动,并根据这种分析,指出解决矛盾的方法。”〔8〕(P279)对立统一规律是事物发展的总规律,认识任何事物都应
该以对立统一规律作为指导。对于社会危害性与刑事违法性之间的关系问题,也应以对立统一规律为理论武器,既要看到两者的统一性,又要看到两者之间的对立性,而不能只顾其一面,忽视另一面。
传统刑法理论对社会危害性与刑事违法性的关系的认识是以我国刑法所规定的形式与实质相统一的概念为基础的。关于犯罪的概念,中外立法例中有三种不同的方式。一是形式的犯罪概念。如1810年《法国刑法典》规定:“法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪,法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。”现行《西班牙刑法典》规定:“依自由意志及过失疏忽之行为而为法律所处罚者谓之犯罪及过失罪。”《瑞士刑法典》规定,“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”都是犯罪。犯罪的形式定义被大陆法系国家所普遍采纳。在这些国家,犯罪的实质特征往往在刑法理论中予以阐述,而没有出现在刑法典的规定中。二是实质的犯罪概念。如苏联1919年《苏俄刑法指导原则》第5条规定:“犯罪是违反刑法所保护的社会关系和社会秩序的行为。”1922年《苏俄刑法典》第6条规定:“威胁苏维埃制度基础及工农政权向苏维埃制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为是犯罪。”该种概念漠视犯罪的法律特征,在理论上是错误的,以该概念为基础,“必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度”。〔9〕(P21)产生法律虚无主义的倾向,因而在实践中是有害的,20世纪30、40年代苏联法制被极大破坏以及肃反扩大化与刑法中规定了犯罪的实质定义不无关系。三是形式与实质相统一的犯罪概念。苏联20世纪50年代以后总结经验,创立了“形式与实质相统一”的犯罪概念。1958年《苏联各加盟共和国刑事立法纲要》第7条、我国1979年刑法第10条、新刑法第13条对犯罪概念的规定都属于这种类型。根据该概念,犯罪具有两个特征即实质特征和形式特征,它们之间是统一的。
形式与实质相统一的犯罪概念受到一致的称赞。但是,该概念近年来也受到质疑。事实上,犯罪的形式定义解决了司法上的问题,因为司法人员在实务中要解决的就是案件中的行为是否具有刑事违法性,该概念要求司法人员认定犯罪时只能以犯罪构成为依据,而不能以抽象的社会危害性作为认定犯罪成立的标准,法无明文规定不为罪。犯罪的实质定义解决了立法上的问题,它要求立法者在刑法典中将某种行为规定为犯罪时,必须充分考虑该种
行为是否具有社会危害性、社会危害性是否已达到了一定的严重程度。但形式与实质相统一的概念没有解决司法问题,因为社会危害性这一根本特征在立法中的明确规定会使司法人员情不自禁地想突破犯罪的形式特征,以扩大解释、类推解释等方法将具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为以犯罪论处,导致罪刑擅断与司法专横;它也没有解决立法问题,因为立法机关将某一类行为在法典中规定为犯罪时所面对的都是不具有刑事违法性的行为,刑事违法性是立法工作之“果”而非立法工作之“因”。在刑法典中规定犯罪,其目的在于为司法机关提供定罪的标准和依据,因而刑法中规定的犯罪概念应该是形式的概念。将犯罪的实质特征委诸理论上的阐释,不失为一种明智的作法。可见,在刑法典中规定“形式与实质相统一”的犯罪概念,既没有理论上的价值,也没有实践中的必要。传统刑法理论以该定义作为论证社会危害性与刑事违法性的关系的理论基础,而该基础却不是那么可靠、不是那么牢固。
社会危害性与刑事违法性在绝大多数情况下是一致的,在行为符合犯罪构成而又不属于正当行为的情况下,行为既具有社会危害性,又具有刑事违法性。由社会危害性决定、规定在刑法中的犯罪构成能够在很大程度上反映出行为的社会危害性,因此,社会危害性是刑事违法性的前提和基础,刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。可见,犯罪的两大基本特征———社会危害性与刑事违法性是互相统一的,它们互相依存,互相肯定,共同存在于犯罪的统一体中。
但是,社会危害性与刑事违法性之间又存在着对立。这种对立之所以会产生,乃是基于成文法本身固有的缺陷:第一,法律的稳定性与现实的变化性之间的矛盾。法律一旦颁布,就应当在较长一段时间内具有稳定性,但社会生活却时时刻刻处于千变万化之中,并不因规范性法律的稳定而随之稳定下来。刑法也是如此,已经制定出的刑法是以刑法制定之前的社会现实作为基础的,它反映了当时社会生活中有关危害社会行为的状况。但刑法颁布之后,法律具有了相对的稳定性,而社会现实、社会关系、社会中的犯罪现象却仍处于不断的运动状态,有的行为具有社会危害性但在刑法之中却未加规定,因而不具有刑事违法性;有的行为已不再具有社会危害性,但却仍被规定为刑法中的犯罪行为,该类行为具有刑事违法性而不再具有社会危害性。虽然法律的废、改、立可以在一定程度上改变这种状况,但立法本身有一个过程,立法工作需根据社会现实中已经存在的具有社会危害性的行为而进行,在立法完成之前,社会危害性与刑事违法性之间的对立已经存在;立法工作解决了原有的矛盾,新的矛盾又会随之产生。这是一个永恒的问题。第二,法律的抽象性与现实的复杂性之间的矛盾。法律规定的是一般,追求的是一般正义,它只能以抽象的术语、概括的体系来作出某种规范安排。而社会生活则是具体复杂的,不同的行为会具有不同的个性,个案的处理需要达到个别的正义。抽象的法律与具体的个案之间永远存在着差距,法律不可能如镜子般反映社会生活。由于该矛盾的存在,具有刑事违法性的行为便有可能不具有社会危害性。第三,主观世界与客观世界的矛盾。法律是统治阶级意志的体现,反映了立法者对客观存在的社会生活的认识。在一定历史条件下,人只可能认识相对真理,人类对客观世界的真理性认识总是近似的、相对的,世界上总有尚未被认识的事物、现象和规律,任何真理性认识都有待于进一步发展和深化。表现认识过程和认识成果的语言又总有模糊性的特征,“不管我们的词汇有多么详尽完善,多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象,但对现实的这种精神复制,往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”〔10〕(P464)语言并不能尽善尽美地描述一切客观事物,人类的语言表达能力是有限的。立法者的立法过程是用语言表现其认识的过程,而立法者的认识受历史条件的影响,受立法者的认识能力和思维能力、认识水平和思维水平以及人类语言表达能力的影响,受立法者的兴趣、情感、偏见等非理性因素的影响,它只能接近客观存在的社会现实而不可能完全和客观世界合拍。具体到刑法领域,这种主观与客观的矛盾、绝对真理与相对真理的矛盾、人类思维能力的至上性与非至上性的矛盾,就表现为社会危害性与刑事违法性的对立统一的关系。
社会危害性与刑事违法性的对立是一种客观存在,双方之间的对立表现为两种方式:
(1)行为具有社会危害性而不具有刑事违法性。我国已有学者充分注意到该种冲突,认为“犯罪的形式特征和实质特征发生冲突,主要发生在某一行为存在一定的社会危害性,但刑法并未将其规定为犯罪,因而不具有刑事违法性的场合。”〔4〕对于这一矛盾的解决,强调社会保护功能的刑法对其以类推的
方式定罪并追究刑事责任,以实现秩序的要求;强调人权保障功能的刑法则认为,使个别或一部分实施了危害社会行为的人不受法律制裁虽然会给社会带来一定损害,但这种损害比任由法官以自己的感觉、认识随意地认定行为的社会危害性并以此追究行为人的刑事责任、赋予法官以不受法律限制而定罪判刑的权力从而导致对人权的侵犯给社会带来的损害小得多,因此应严格坚持罪刑法定原则,对这类行为不以犯罪论处。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则,因此对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为,不得定罪量刑。
(2)行为具有刑事违法性而不具有社会危害性。即某种行为虽然符合刑法分则所规定的犯罪构成,但是该行为却不具有犯罪的社会危害性。对于这一矛盾,理性的法律均以灵活、务实的态度来克服法律的僵硬性,通过对行为社会危害性的考察,对法律的非正式渊源的援用,消除成文法的缺陷,寻求个案的公平与个别的正义。这种情况实际上是正当行为,大陆法系刑法将这种行为认定为阻却违法事由,英美法系刑法将其以合法辩护事由对待,社会主义国家刑法则以“排除社会危害性的行为”来确认其非犯罪性。
可见,社会危害性与刑事违法性是对立统一的关系。从时间上看,双方的对立是绝对的,它们互相斗争的结果使立法不断得到发展和完善,刑法关于犯罪的规定也愈来愈科学;从空间上看,双方的对立是相对的,在绝大多数情况下社会危害性与刑事违法性是一致的,双方之间的对立只是例外的情况。
三、社会危害性的价值
社会危害性在理论刑法学上具有存在的意义,它和刑事违法性一起成为犯罪的基本特征,任何一个被司法机关定罪判刑的犯罪行为都既有刑事违法性,又有社会危害性。社会危害性对立法机关的立法行为起限制作用,立法机关只能将具有较为严重的社会危害性的行为规定为犯罪。社会危害性在刑法解释学中也具有其存在的价值,其价值体现在以下三个方面:
(一)决定行为是否属于正当行为
正当行为是形式上符合刑法分则规定的犯罪构成而实质上不具有社会危害性的行为。在认定犯罪的成立时,对于形式上符合犯罪构成的行为,应当进一步考察行为是否具有社会危害性。如果行为不具有社会危害性,行为就属于正当行为。所以,社会危
害性是决定正当行为成立的关键。
对于社会危害性的这一价值,大陆法系刑法理论中具有相同功能的是实质的违法性理论。该理论认为,在判断某一行为是否具有违法性时,必须依照一定的标准,由此产生了两种不同的观点,形式的违法性论在具体的实在法规定中寻找该标准,实质的违法性论则在抽象的理念、目的中寻找该标准。
形式的违法性论认为,违法指行为违反了实在法的规定。凡行为该当于刑法规定的构成要件而没有正当化事由存在时,便是违法。如贝林格认为,“形式的违法性,乃行为违反法秩序之意”。苏沃(Sauer)认为,“形式的违法性,乃违反法律的意义”。〔11〕(P240)木村龟二主编的《刑法学词典》中指出:“所谓形式的违法性,凡是合乎构成要件的行为,由于违反法律的命令规范与禁止规范,按照法秩序整体的立场,具备了不被允许的性质。……凡合乎构成要件的行为就具有形式的违法性。”〔12〕(P169)台湾学者陈朴生认为:“行为之相当于构成要件者,除具有阻却违法事由外,其行为既违反以构成要件要素为前提之命令或禁止规范,即属违法。简言之,其行为相当于构成要件,并无违法阻却事由者,其形式即属违法。故形式的违法性,仅指其行为形式的违反法规,以形式的概念为其基础。”〔13〕(P38)实质的违法性论则认为,违法指实质地违反法秩序或法规范的性质,即违法指侵害或威胁了法规范所保护的利益(法益)或秩序。行为如果仅只有形式的违法性而没有实质的违法性,仍然不具有违法性。关于实质的违法性,学者们之间又有不同的见解。(1)法益侵害说,认为违法性的实质在于对法益的侵害,违法无非是侵害法益或使法益遭受危险。如李斯特认为,“实质的违法性,乃系违反规范社会生活之法秩序的目的,而侵害法益使之危殆化”。〔11〕(P240)牧野英一认为,“所谓实质的违法性,乃行为违反常规性,换言之,即行为违反公序良俗之谓也”。木村龟二说:“所谓实质的违法性,从法的整体即整体法秩序的见地来看,是指行为违反被国家承认的社会生活的目的,或者不适当地达到这种目的。”(2)规范违反说,认为违法性的实质在于违反了社会伦理规范。如麦耶认为,违法性是违反国家所承认的文化规范的态度,而文化规范则是支配人们日常生活的宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。〔14〕(P428)〔15〕(P229)小野清一郎认为:“所谓实质的违法性,乃行为违反国家的法秩序之规律及目的,并违背此具体
的规范的要求之谓也。结局,此乃在国家的道义的立场上所作之客观的价值批判也。”〔16〕(P241)团藤重光认为,违法性指违反整体的法秩序,从实质上说是违反作为法秩序基底的社会伦理规范或文化规范;社会伦理规范或文化规范一方面扎根于人性,另一方面又具有社会的相对性。〔17〕(P230)(3)二元说,认为违法性的实质在于引起了违反社会伦理的法益侵害。如大冢仁说:“我想把实质的违法性解释为违反国家社会的伦理规范,对法益的侵害或者威胁。这是想把上述李斯特的想法和麦耶的想法相统一来考虑违法性的实质。”〔18〕(P116)二元说目前是大陆法系刑法理论中的通说。台湾学者洪福增指出:“所谓实质的违法性,在全体法秩序的立场而言,可解为系行为违反国家所承认之社会生活的目的,或行为虽不违反社会生活之目的,但对于其目的之达成,并非适当(换言之,即非社会相当性之行为)。在此结论上,应解为实质的违法性系关于说明正当的行为者,亦即‘为达成国家所承认之社会生活的目的而在社会上系属相当的行为,即属正当行为而无违法性’也。”〔16〕(P241)形式的违法性与实质的违法性是从不同的角度来看问题的,它们不是对立的,而是对应的概念。一般情况下,具有形式的违法性的行为也即具有实质的违法性。但由于实在法具有抽象性的特征,与纷繁复杂的具体社会行为之间难免会发生脱节,因此为判断行为是否确实具有违法性,有时就不得不从文化规范、公序良俗、伦理道德等角度予以观察,以确定该当于构成要件的行为是否具有社会相当性。该当于构成要件的行为如果没有违法阻却事由存在,则既有形式的违法性又有实质的违法性,如果进一步确定了有责性后即能成立犯罪;如果同时具有违法阻却事由,则必须从实质的违法性观点予以考察,看行为是否具有社会相当性。如果具有社会相当性,该行为即为适法行为,再无判断有责性是否存在的必要。实质的违法性在刑法上的意义,即在于阐明违法阻却事由的规范及内容。
大陆法系刑法理论中研究形式的违法性和实质的违法性的关系,其功能和在我国刑法中研究刑事违法性和社会危害性的关系大致相同。但是,我国刑法理论没有必要引进“实质的违法性”的概念。“社会危害性”比“实质的违法性”更加明确,实质的违法性的含义,其实也就是社会危害性。“实质的违法性”和大陆法系刑法理论中的其他学说如犯罪成立条件三要素理论、法益侵害理论、可罚的违法性理论等是密切结合的,除非全盘接受大陆法系刑法理论,否则也无法单独引进“实质的违法性”的概念。
社会危害性对于正当行为的认定具有决定性的意义。我国刑法中明确规定的正当行为包括正当防卫和紧急避险,对于这两种行为,只要符合刑法所规定的成立条件,就足以认定行为不具有犯罪的社会危害性。但是,除了正当防卫和紧急避险之外,还有很多法律未规定的正当行为,如依照法令的行为、业务正当行为、自助行为、自损行为、被害人同意的行为、安乐死、正当冒险行为义务冲突行为等。对于这些行为,如果不根据社会危害性来认定行为的合法性,就无法正确适用刑法。
判断形式上符合犯罪构成的行为是否具有社会危害性,是否属于正当行为时,应当考虑以下因素: (1)利益权衡。正当行为一般都具有两面性,在侵害某种利益的同时保护了某种利益,如果所损害的利益大于所保护的利益,一般可以认定行为具有社会危害性,不属于正当行为。(2)情非得已。损害一个利益以保护另一利益的行为一般只能在不得已的情况下实施,如果并非在不得已的情况下实施行为,不能排除行为的社会危害性,行为不属于正当行为。
(3)目的正当。形式上符合犯罪构成的行为其直接目的在于对某种合法利益造成损害,但其根本目的则在于保护更大的合法利益。不具有这种正当的根本目的,不能成立正当行为。(4)手段相当。正当行为的手段应当具有相当性,其手段应该是为保护合法利益所必需的,是不违背公序良俗和社会公德的。否则,不能排除行为的社会危害性。(5)为道德所支持或能够为道德所容忍。正当防卫、依照法令的行为、业务正当行为、自助行为、安乐死等是为社会道德所支持的行为,这样的行为不具有社会危害性;紧急避险、自损行为、被害人同意的行为、正当冒险行为、义务冲突行为等是社会道德能够容忍的行为,这样的行为不具有犯罪的社会危害性。如果不能为道德所支持或所容忍,则行为一般具有社会危害性,不能成立正当行为,对其应以犯罪追究责任。
所以,在认定犯罪的成立时,不能犯法律虚无主义的毛病,把只具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为认定为犯罪;但也不能犯法律教条主义的错误,认为只要行为符合犯罪构成就一概构成犯罪,而应当从实质上考察符合犯罪构成的行为是否具有社会危害性。所以,社会危害性在刑事司法中不具有“入罪”的功能,但是具有“出罪”的价值。
(二)区分犯罪行为与一般违法行为
在认定犯罪时要考虑定性因素,这样才能把犯
罪行为和合法行为、正当行为区别开来;同时又要考虑定量因素,即社会危害性只有达到一定程度才构成犯罪,这样才能把犯罪行为和一般的违法行为区别开来。“把犯罪和其他反社会行为区分开,不只是一个技术问题,更是一个具有重大价值的原则问题。”〔19〕我国刑法分则在规定具体犯罪的犯罪构成时,在一些条文中规定了定量的因素,也有一些分则条文没有规定定量因素;对于法律没有规定定量因素的犯罪,也应当适用刑法第13条但书部分“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定。无论是总则中的定量规定还是分则条文中的定量规定,考察的实际上都是行为的社会危害性程度,只有行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时,才能构成犯罪。
大陆法系国家在规定犯罪的概念时都没有规定定量因素,刑法理论中用“可罚的违法性论”来描述犯罪的违法性的“量”的要求。可罚的违法性理论由日本刑法学家宫本英修首倡,佐伯千纫、滕木英雄等进一步作了论述。宫本英修认为,刑法一般以可罚类型的有责且违法的行为作为科刑的原因,因此犯罪以可罚类型性或犯罪类型性作为要件,他指出:“法律上特别作为犯罪的,只不过是有责且违法行为的一部分,刑法仅仅将适合于在刑法的价值判断下认为可罚者而定的各种类型的行为是犯罪。从而,不适合任何这种类型的有责违法行为,虽可产生其他公法上或民事上的责任,但不产生刑事责任。”〔15〕(P269)佐伯千纫认为,违法性不仅是一个存否的概念,而且是一个附程度的量的概念,刑法上的违法与其他法上的违法不同,刑法上的违法必须达到需要用刑罚加以制裁的程度,如通奸虽然是民法的不法行为,但不属于刑法上的犯罪。违法存在轻重、大小的阶段,违法性的轻重、大小不仅影响处罚的轻重,也决定了处罚和不处罚的界限,在违法性轻微时就缺乏可罚性。因此,违法性是一个具有量和质的概念,只有在量上达到一定的程度,并且在质上应当受到刑法的制裁时,才存在可罚的违法性。可罚的违法性应该被作为构成要件与违法性双方的问题来对待。〔17〕(P204)藤木英雄认为:“可罚的违法性之理论,乃系肯定关于‘具有适合于刑罚法规的构成要件之形式及外观之行为,固欠缺该构成要件所预想之可罚的程度之实质的违法性,而可以否定其构成要件适当性(并非阻却违法性)’之理论。”〔11〕(P272)可罚的违法性理论的功能在于从量上限制构成要件该当性,认为应当以被害轻微和行为背离社会的相当性的程度轻微这两点作为可罚的违法性的判断基准,当行为未达到可罚的违法性程度时,就否定了构成要件该当性。我国在刑法典中明确规定犯罪的社会危害性程度,并以此作为区分一般违法行为和犯罪的标准,这种方式比大陆法系刑法中通过可罚的违法性理论来解决该问题更为科学。刑法典中的规定具有更高的权威性,可罚的违法性理论只是一种学理解释,不具有法律的约束力,而大陆法系的一些学者如前田雅英、木村龟二等也否认可罚的违法性理论。〔17〕(P333)“情节显著轻微危害不大”的说法比“可罚的违法性”的说法更加明确,更便于司法人员的理解和适用。可见,“把定量因素明确地引进犯罪的一般概念中,反映了人类认识发展的时代水平,是世界刑事立法史上的创新。”〔20〕(P88)
所以,社会危害性对于确定犯罪的定量因素,对于区分犯罪和一般违法行为,具有十分重要的意义。这是社会危害性“出罪”价值的另一表现。
(三)决定量刑的轻重
刑法分则在规定犯罪的法定刑时,除极个别情况外,都采用的是相对确定的法定刑,在其中选择一个准确的刑罚,是量刑的最终目的。社会危害性决定着量刑的轻重。
罪责刑相适应是现代各国刑法公认的基本原则,它既是立法时确定犯罪的法定刑的指导原则,也是司法机关量刑时决定刑罚的轻重的指导原则。以古典学派的报应论和近代学派的功利主义为基础,在确定罪刑相适应原则的理论基础时,现代各国都采用相对的报应刑论,认为其中最重要的仍然是刑罚的轻重与犯罪行为社会危害性的大小相适应。罪刑相适应原则为社会危害性在量刑中的作用提供了理论根据。
我国刑法第61条规定:“对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”外国一些立法例在规定量刑原则时和我国刑法的规定大体一致,如意大利刑法典第132条、133条规定,法官在法律规定的限度内根据自己的裁量适用刑法时,应当根据行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点、对被害人造成的损害或者危险程度、故意或者过失的程度等因素,“认定犯罪的严重程度”;俄罗斯刑法典第60条规定,“在处刑时应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度及犯罪人的身份……”这些规定说明,虽然行为人的人身危险性、预防犯罪的
需要等因素也对量刑有影响,但对于刑罚轻重具有决定意义的,是犯罪行为的社会危害性程度。刑法典中关于量刑原则的规定为社会危害性在量刑中的作用提供了法律根据。
量刑时应当考虑各种量刑情节。某一情节之所以会对量刑结果产生影响,就是因为该情节对犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性会发生影响。
绝大多数量刑情节是对行为的社会危害性程度产生影响,只有累犯、自首等个别情节影响了犯罪人的人身危险性程度。量刑情节包括法定情节和酌定情节。在法定情节中,应当情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有必然性的影响,可以情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有高度盖然性的影响,酌定情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有或然性影响。量刑情节之所以会影响到刑罚的轻重,就是因为社会危害性在量刑过程中起了作用。量刑情节为社会危害性在量刑中的作用提供了可行性根据。
四、结 语
虽然社会危害性不应该继续在刑法理论中处于至高无上的核心地位。但是,这并不是说要抛弃社会危害性的概念。社会危害性在理论刑法学上、在
立法上具有重要价值,这是毋庸置疑的。对于司法者而言,社会危害性不能作为犯罪成立与否的标准。决定某一行为是否成立犯罪,应当以形式的正义为前提、基础,兼顾实质的正义。即首先根据罪刑法定原则的要求,考察行为是否具备分则所规定的犯罪构成;之后再进一步考察该行为是否具有犯罪的社会危害性、社会危害性程度是否达到了应当用刑罚制裁的程度,并最终根据行为的社会危害性的大小,决定对犯罪分子所判处的刑罚的轻重。所以,在刑法解释学上,社会危害性仍然具有限制的、补充的意义。
承认社会危害性的地位,并不是对罪刑法定原则的破坏,相反,社会危害性理论和罪刑法定原则一起成为保障人权、限制随意发动刑罚权的两道防线。罪刑法定原则旨在反对法律虚无主义,防止将具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为认定为犯罪,根据罪刑法定原则发展起来的犯罪构成理论成为认定犯罪的第一道过滤网;社会危害性的理论则在此基础上进一步缩小了犯罪圈,将形式上符合犯罪构成但实质上不具有犯罪的社会危害性的行为排除出犯罪的范围,并且使司法机关准确地量刑。所以,社会危害性是认定犯罪的第二道过滤网。
参 考 文 献
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(本文责任编辑 周少华)
论法律与道德的冲突与解决 胡兵 摘要：在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。法律的出现总会与道德发生冲突，只要不同利益个体或群体的存在，法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。 关键词：道德法律冲突道德法律化多元化 耶林说：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角，那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再也无遭受灭顶之灾的风险了。①”因为在那个时代好望角是欧洲通往亚洲的必要航道，又是世界上著名的风暴区。这就是说法律与道德的关系问题是法理学中的一个必须研究而又难度很大的问题。美国著名的社会法学家庞德也曾说：“有三个问题在近一世纪的法学著作中是突出的，便是法律的本质，法律与道德的关系，以及法律历史的解释。”②正因为如此，法律与道德的问题一直是中西方法学所关注的问题，并且至今争论不休。笔者认为，在依法治国，建立社会主义法治国家的新时期，有必要重新审视法律与道德的矛盾与冲突，深入探寻两者之间冲突的解决方法。 一、道德与法律的含义 ①转引自【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第122页。 ②【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第55页。
道德的容归根到底来自源于社会的物质生活条件，主要来自于一定的生产关系以及以此为基础的社会关系。这表明道德的容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德定义为：道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规和原则的总和。③它是人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们心意愿和行为，因此，它是靠社会舆论、社会习俗和人们的心信念来保证实行的。 马克思主义法学认为，法是由社会上居于统治地位的阶级通过国家制定或认可的行为规则，是为统治阶级的利益服务的。马克思主义法学还研究了社会的经济基础与上层建筑的关系，认为法是统治阶级的意志的体现，但这种意志是由这一阶级的物质生活条件决定的，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”④因此，我们可以将法律定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级，以权力和义务为容，以确定、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规体系。 二、道德与法律的辩证关系 （一）法律与道德的联系 道德与法律是相互联系的，它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在： 1、纵的联系 ③张文显:《法理学》，北京大学出版社（第三版），第381页。 ④马克思恩格斯:《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社，第82页。
犯罪故意的认识内容问题历来是刑法学家争论的焦点，也是客观主义和主观主义的基本分歧之一。自从构成要件理论在各国基本得到确立以后，对于将实行行为、构成要件结果及其因果关系，行为的主体、客体、状况等作为故意的认识内容一般均不再有疑义。然而，对于行为的社会危害性的认识在犯罪故意中是否必要，在苏维埃刑法理论和立法对之予以明确肯定后，被视为与其一脉相承的我国刑法也将犯罪故意的概念规定为：“明知自己的行为会发生危害社会的结果……”，刑法学界亦在相当长时间内都对此深信不疑。然而，近年来，不断有学者开始对其提出质疑，这一观点自身的许多弱点和不足亦逐渐显露出来。因此，本文拟就犯罪故意认识内容中的社会危害性认识是否必要及如何对其加以正确认识进行阐释，并结合有关违法性认识在犯罪故意中的地位的各种观点及实践中出现的问题对犯罪故意认识内容中的社会危害性程度问题进行初步的探讨。 一、犯罪人的可责性基础――社会危害性的认知 （一）社会危害性是犯罪故意的认识内容 1.理论依据 我们现在占通说的刑事责任理论是以道德上的可谴责性为基础的道义责任论，倡导将犯罪的刑事责任建立在强调人的主观恶性和责任能力的社会伦理责任的基础上，将责任的理论与哲学的非决定论相关联，强调人的自由意志在犯罪构成中的重要性。这种建立在理性主义哲学基础上的道义责任理论尽管一直以来受到种种非难，但却以其坚实的理论基础始终被视为刑事理论的基石。在责任主义原则的指导下，对行为人追究刑事责任的基础是建立在伦理非难的可能性之上的，即所谓“没有责任就没有刑罚”。而在大陆法系国家中，这种非难的可能性是通过行为人的主观恶性而产生的，这在苏维埃刑法中通过罪过这一概念予以体现，“苏维埃刑法中的罪过，就是人对其所实施的危害社会行为的一种故意或过失形式的心理态度，由于这种危害社会行为，就使得这种心理态度受到社会主义立法的谴责。”[1]要使行为人的行为具有伦理上的可谴责性，则必然要求行为人主观上具有故意或过失，责任主义要求行为人主观上具有刑法所规定的责任能力，故意或过失以及期待可能性。[2]其中对社会危害性的认识是犯罪故意所不可或缺的，行为人认识到自己的行为所具有的社会危害性，进而还实施该行为，就表明行为人主观上有恶性，才能产生对其给予道德上和伦理上非难的可能，在符合犯罪构成要件即应给予刑法上的否定评价和谴责，即刑事责任。 2.立法依据 苏维埃刑法最早将社会危害性作为犯罪的本质特征和犯罪故意的认识内容以社会 主义立法的形式予以确立。苏联刑法学家特拉伊宁教授曾经指出：“假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行动，正因为如此，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过的特征之一。”[3]我国刑法关于犯罪故意的理论被认为是与苏俄刑法一脉相承，最主要的就是吸收了他的社会危害性认识内容，“行为人已经预见到自己的行为将会产生某种危害社会的结果，或者说，行为人已经预见到自己的行为及其结果的社会危害性，
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/d82911523.html, 关于社会危害性程度的探讨 作者：鲁菲菲 来源：《法制与社会》2014年第22期 摘要社会危害性理论是我国刑法学科中的核心组成部分，对刑法在执行与适用过程中起重要指导作用。在犯罪论体系中，罪刑法定原则是认定行为犯罪的唯一依据，当罪名不直接描述社会危害性及其程度时，司法工作者应从行为主体社会性、行为侵犯客体程度以及行为针对对象的社会性作综合考察，为定罪量刑作更为准确的判断。 关键词社会危害性罪刑法定危害程度 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-067-02 一、社会危害性释义 （一）社会危害性在我国犯罪论体系中的地位 在我国传统犯罪论体系中，判断一行为是否属于犯罪，方法是通过考察其是否符合于耦合式的四要件之下，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，如符合，即代表该行为具有刑事违法性；如不符合，即排除行为属于犯罪的可能性。但一行为具有刑事违法性，还需要进一步考察该行为是否存在违法阻却事由，即进入实质性的判断——社会危害性判断。犯罪的社会危害性是指由犯罪行为所造成的对国家或人民的利益造成的损害。社会危害性是犯罪的基本特征，是犯罪的必要不充分条件。原则上，一行为具有违法性，也就意味着存在危害性，但也会有例外，即在具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件的行为存在危害性，这便是违法阻却性事由，又称正当化事由，所以违法阻却事由是从反面否认行为构成犯罪。判断一个行为是否具有社会危害性，以及其危害性的大小，能够有效化入罪为出罪、保障社会的公平正义以及保护人权。 犯罪是一种价值判断，而价值是一种关系属性，它不是由客观固有属性决定的，而是客体根据人的需要、目的所形成的关系。①犯罪所致的侵害虽然对特定的人、物或社会关系造成损害，但其可能是有益于行为人本身的，在衡量两方利害得失时，需要通过特定的评价机制，去判断行为善恶，此机制是立法者意志的体现，这就是社会危害性的判断。 （二）与大陆法系三要件论中违法性的对比 大陆法系三要件论中，评价一行为是否属于犯罪，须经过该当性、违法性与有责性三步的考察。该判断是一个出罪评价标准，当一行为符合了判例法或制定法中犯罪的形式构成要件后，继而考察是否具有违法阻却性，如存在则排除犯罪，如不存在则证明行为具有实质违法性，再进入行为有责性判断。可见三要件犯罪体系把行为的形式违法性、实质违法性纳入评价之中，并且是有步骤进行。而我国四要件体系并不是一个完整的犯罪评价体系，一行为符合了
论青少年犯罪的原因及对策 青少年问题始终是社会关注的焦点，因为这关系到国家未来的命运。近年来，青少年犯罪在整个刑事犯罪案件中所占比例一直较高，而且呈上升趋势。这充分说明青少年犯罪已成为我国当前一个突出的社会问题。因此，认真分析研究青少年犯罪的原因、特征和未来发展趋势，已成为我们的当务之急。针对问题积极采取预防措施，加大打击力度，引导和帮助青少年健康成长，又是我们刻不容缓的任务。本文就此作简单分析和论述。 一、青少年犯罪的概念和特征 1、青少年犯罪的概念; 青少年犯罪的概念有狭义和广义之分。狭义的青少年犯罪是特指从刑法学观点给青少年犯罪所下的定义，一般认为从刑法学观点出发，所谓青少年犯罪是指刑法规定的某个特定年龄阶段的人，实施了依法应受刑法惩罚的危害社会的行为〔1〕。这其中包括三层含义；第一层含义是依据刑法的规定。第二层含义是指刑法所规定的某个特定年龄阶段，在我国就是指已满14岁不满18岁这一时期。第三层含义是所谓依法应受刑法惩罚的危害社会的行为，（一）是指依据刑法的规定；（二）是指行为的结果给社会造成的严重危害，如果没有危害或危害轻微均不是犯罪行为。广义的青少年犯罪概念是指从青少年刑事立法观点出发给青少年犯罪所下的定义。从青少年刑事立法观点出发的这一概念，在内涵和外延上都大大超出了刑法规定的内容，具体地说，它的内涵不仅包括犯罪行为，还包括违法行为和不良行为。人为地割
裂他们的各种行为状态，就会失去对青少年犯罪行为的全面理解。所以，我们的青少年犯罪研究，必须把青少年的所有行为作为一个整体，对其中任何行为状态，都给予必要的关注。当然，我们也不能忽视青少年犯罪的概念在不同情况下使用的确切的含义。 2、;青少年犯罪特征及发展趋势 青少年犯罪在各国均是一个日益严峻的社会问题，我国的青少年犯罪主要表现出以下的特征： 第一、犯罪趋势居高不下。青少年犯罪率一直呈上升趋势，并呈现不断低龄化的特征。据有关职能部门统计，青少年犯罪案件近年来却不断上升。某高校在校大学生犯罪率2001年比上年上升300%，2002年同比上升120%；某县法院，2001年判处未成年人犯罪同比上升4.15倍，2002年同比上升1.89倍。青少年犯罪问题已成为严重的社会问题。对青少年犯罪的原因探讨，已不是什么新鲜的课题，过去的研究更多地归结于社会的、环境的因素〔2〕。据我们调研了解，家庭因素在青少年犯罪诸多因素中起着第一位的作用。 第二、纠合性、团伙性犯罪成为青少年犯罪的主要形式。青少年正处在生长发育时期，身体力量单薄，情绪不稳定，心理承受力差，依赖性较强，他们往往会在同乡、同学、同宗族、亲戚邻居、同龄人之间形成小的团伙，他们在遭受挫折或某种利益驱动下，在同伙之间不良情绪的互相感染下,往往不计后果实施犯罪，公安部门的调查统计表明，在查获的青少年犯罪案件中，大约有50%是团伙作案。有的甚至逐步向黑社会性质的犯罪组织演变。
论法律的局限性 内容提要 于千百年来人类历史演进当中，法律作为一门独立的社会艺术，随着社会文明的进步而取得了长足发展！其法学思想源远流长，在几千年的延续与传承当中，形成了良好而有序的法学体系！在法制建设的今天，法已经越来越多的受到人们关注！尊法，崇法，尚法已经成为当今社会的一种发展趋势！法治文明的建设取得了很好的成果。从历史上看，对法律局限性问题的探讨在人类发展史上长达两千多年。从古希腊开始，无论是“人治”论者还是“法治”论者都发现并提出了很多富于创新性的法律思想。在讨论法律局限性的问题上，笔者在学界前人研究的基础上，运用比较分析和历史考察法对有关法律局限性的理论问题进行分析，旨在为法制建设提供参考。立法及司法实践表明法律是不完备的，有缺陷的。法在作用于社会生活的范围、方式、效果以及实施等方面都存在着一定的局限性，法律在从创制到付诸实施的过程中，由于立法者和法律自身的原因及种种客观因素的影响，不可能完全实现其精神和达到预期的效果。因而可以说，在现实的情况下，法律特别是实在法是存在局限性的。笔者认为所谓法律的局限性，主要是指法律在其创制和实施过程中由于立法者、法律自身属性和其他相关因素的影响所引起的弊端和不足。从实质上分析，表现在法律上的法律的局限性，正是人对社会的无能性的表现，法律的局限性，只不过是在一定条件下，人的认识能力的有限性在法律上的体现。 同时，在法律实践及理论当中，难免也有诸多弊端出现，存在其发展的局限性。本文又以对法的概念讨论为切入点，以法的本质，研究对象，法律主体，法律的具体实施为要件，从辩证唯物主义，唯物辩证法，认识论的角度入手，分析我国当前法制建设现状，剖析其内在问题与矛盾焦点，从宏观上把握当前法律发展的种种制约因素，从细节上入手，找到法律的以进一步发展的种种阻碍！ 随着近期一系列法律法规的出台以及法律体制的改革，我国法律事业遇到了新的发展机遇！本文认为，我国应该加速法制建设步伐，加快法制改革速度，加大法律调整力度，解决种种制约法律发展的问题，逐渐完善法律规章制度，从而形成一种和谐有序的法治社会，更好的为社会主义现代化服务！ 关键词：法律制度制约因素法制社会法治理念运行机制 目录 一，“法”自身的局限性 （一）有关法的定义的讨论 （二）法与法律之间的内在关系 （三）由上述观点引发对法律局限性的推导 二，法与其它意识产物的比较 （一）法律与道德，宗教，命令比较的矛盾与联系
论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。
第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。
犯罪者给家庭带来的严重危害 犯罪者的子女普遍受到社会歧视。某单位的一位领导说：“碰到一些敏感的事情，像晋级、调资、下岗、待岗呀，你总要综合考虑吧。如果大家表现差不多，你说怎么办呢？他的老子是劳改犯，就只有委屈他一点吧。”谁又认为他这种貌似“公道”的话其实不是“株连”呢？ 另一方面，犯罪者给子女带来的更多是心灵的伤害。有一个30岁的湖南籍犯人聂志军，有两个孩子，大女儿今年10岁，上小学四年级，成绩很好。原本活泼可爱，爱说爱跳爱唱，但自从父亲被捕入狱后，整个变了，从早到晚一声不吭，一放学就朝家跑。一个人闷在房里，就是打猪草也从不跟人结伴，总是一人独来独往。有一次，聂志军给她打电话，但她只喊了一声“爸爸”，就什么也不说了，只是哭。 在南京市郊区某中学，初二年级的班主任陈老师说：“犯人子女的心理很敏感，一不小心，正常的批评就变成了‘歧视’，而正常的关心又会被他们视为‘看不起’。就说我们班的一个学生吧，他父亲坐牢，家庭条件不好。那天他没做值日，班干部讲他，他硬是拿着笤帚追着人家打，还在路上拦截，一连几天，放学后我都要找几个大个子男生陪着那个班干部回家。实际上，哪是别人对他有什么，是他自己心理上有障碍。” 罪犯还给家庭带来经济困难。今年40岁因犯抢劫罪被判死刑缓期两年执行的骆仁是一个农民。为了赔偿受害人的经济损失，法院对
其财产进行了强制拍卖。现在，家里除了几件生活必需品外，满屋破破烂烂的东西合在一起也值不了几个钱。两个孩子一个刚上初中，另一个小学没毕业就被迫辍学，回家务农。 一名淮阴籍盗窃犯在回答提问时，一开始总是回答“不知道”、“不清楚”，直到问到他的儿子是哪年生的，长得怎么样时，他才突然哽咽起来说：“眼睁睁看着孩子的一辈子就毁在自己的手里，自己什么劲也使不出来，干着急。今天你们来问这问那的，都是朝我痛处戳啊！” 犯罪的危害性是多方面的：受害者、罪犯本人及其家庭，进而是整个社会。面对这种代价，但愿大墙内外的人都能明白：为了自己，为了家庭，为了社会，一定要远离犯罪！
道德与法律的区别与联系 古人云：“君子爱财取之有道”。孔子的《论语》为我们今天的道德更是贡献不少······ 这些都诠释了道德与法律是一对孪生兄弟，也诠释了道德与法律既有区别也有联系。 常言道：“以德服人，以法治国。” 道德是建立在一定社会经济上的思想关系，是一种特殊的社会意识形态或上层建筑，道德是以善恶为标准，调节人们之间和个人之间与社会之间关系的行为规范。法律属于上层建筑范畴决定与经济基础，并为经济基础服务。法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定和认可的并由国家强制执行的行为规范总和。道德与法律的关系是大家热议的话题，对二者的关系说法很多，其次之间既有联系又有区别的。 道德与法律的区别： 法律和道德是两种不同行为规范，他们的产生原因，调整对象、调整范围、表现形式、调整机制、评价标准等方面各有不同。 第一、法律与道德产生的条件与消亡各不相同。根据马克思主义关于国家与法的说法，国家是阶级矛盾不可调和的产物。因此，法律的产生以国 家强制力为后盾的行为规范。没有国家就没有法律，国家的性质决定 法律的性质。而道德则不以国家的产生为前提，早在原始社会就已经 有了道德的存在。在一种社会形态之内，通常只能存在一种同一性质 的法律。却可能存在几种不同性质的道德。如在社会主义国家以前， 少数先进人物与革命导师就已经具备了社会主义的道德和道德的品 质。法律既然随着国家的产生而产生。也必然随着国家的消亡而消亡。 但是，在法律消亡之后，道德依然存在。 第二、法律和道德调整的对象范围有所不同。在现代国家法律调整的对象仅限于人们的外在行为，单纯的思想或动机不是法律所调整的对象在古 代社会曾经有过“腹诽”、“莫须有”等以思想定罪的荒谬案件这种情 形与现代的法治原则是格格不入的。而道德所调整的范围也比法律要 广泛。例如婚姻关系是法律与道德共同调整的对象，但是爱情关系、 友谊关系通常只受道德的调整不不受法律的调整。 第三、法律与道德表现的形式与调整机制各不相同。许多道德规范表现为一种抽象的原则与信念。违反道德规范后果是行为人要受社会舆论的谴 责，以及行为人自身的自责、内疚、忏悔。而法律是以国家强制力为 后盾的行为规范。在现代国家，法律规范则必须规定明确，具体的行 为模式与行为后果。违反法律规范的后果，是由相应的国家机关追究 行为的法律责任。 第四、法律与道德的评价标准不相同。道德评价具有“扬善惩恶”的特点其评价所针对的主要是违法犯罪行为。找通常下，违反法律的行为必定 违反道德，当违反道德不一定违反法律，所以道德的评价标准比法律 的评价标准更加广泛。 法律与道德的联系： 他们都是属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的他们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立维持秩序时，都不能不
摘要行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质，最基本的特征。社会危害性，就是行为对社会秩序和社会关系造成的这样或那样损害的事实特征。考察和认定社会危害性要用历史的、发展的和全面的观点。要透过现象抓住事物的本质。社会危害性的轻重大小决定于行为侵犯的客体；决定于犯罪的手段、后果及时间、地点；决定于行为人的主观因素。 关键词犯罪；社会危害性；社会关系；犯罪客体；危害社会 犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质内容。那么，什么是社会危害性？对社会危害性如何考察和认定？社会危害性的轻重大小是由什么决定的？本文拟对这些问题作一些探索。 一、什么是社会危害性 行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。但是，对什么是社会危害性刑法理论界却有各种不同的看法。 事实说。即认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害。 侵犯关系说。即认为社会危害性是对刑法所保护的社会关系的破坏。 属性说。即认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性。 我们认为，所谓社会危害性，就是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。从上述定义，我们认为社会危害性具有以下几个方面的特性： （一）社会危害性是以行为为存在的前提。它是依附于行为而存在的，社会上不可能有也从未有过脱离行为而独立存在的社会危害性。社会危害性是人以作为或不作为为表现形式的具体行为。人的思想、信念、主观素质无论如何不好，只要它没有外化为行为或者没有表现在行为中，就不认为是具体行为，自然也谈不上具有社会危害性。社会危害性既是宣布行为是犯罪的根据，又是揭示犯罪内容的最重要的特征。 （二）危害社会是一种事实，因而社会危害性所揭示的特性，就是一种“事实特征”。首先，对社会的危害是一种事实，而不是一种主观想象。因为，社会危害性是依附于行为而存在的，因而，它必然体现在诸种行为事实中，有其具体的表现形式和内容。同时，社会危害性也正是作为一种事实存在，我们才有可能认识它、了解它、评判它，否则，我们无法认识什么是行为的社会危害性。其次，社会危害性是一种具有特定性质的事实，社会危害性作为一种事实，它并不是毫无内容和特征的事实，相反，它是具有特定性质的事实，这种特定性质就在于它是破坏社会秩序和社会关系，给社会造成这样或那样的损害。 （三）社会危害性是行为属性与行为事实的统一。行为属性就是行为具有危害社会的性质，行为事实就是从行为的起始到结束的全部危害社会的客观情况。行为属性，是在行为对社会危害的客观事实情况上的抽象，行为事实表现着行为属性，行为属性寓于行为事实之中，
〈内容摘要〉犯罪原因是犯罪学的基本问题之一，犯罪学家们对犯罪原因进行了不懈的探索，本文以二战后期美国著名社会学家帕森斯的结构功能主义为理论基础，在一种宏观层次上，利用社会学的分析方法，解构社会越轨行为和犯罪行为，分析犯罪原因，同时提出了社会控制的作用与方法。希望以一种交叉学科的分析方法，解析犯罪学的基本问题。 〈关键词〉社会连续统人格文化社会越轨行为犯罪原因 引言 自从犯罪学产生以来，不同时代、不同国度的犯罪学家们对犯罪原因这个古老的论题进行了不懈的探索，并且形成了犯罪学领域中最为复杂的理论群，因而犯罪原因的研究是犯罪研究的基本问题之一。⑴在犯罪研究中，犯罪原因是中处于重要的地位。犯罪学的产生就是以对犯罪原因的研究为开端的，但是各国的犯罪学家们对犯罪原因始终存在着分歧，例如：菲利把犯罪原因分为人类学因素、自然因素和社会因素，即犯罪原因三元论。而李斯特将犯罪行为归结为个人原因和社会原因共同造成的，即犯罪原因二元论。同时，菲利和李斯特又根据各自的犯罪原因理论提了相应的犯罪控制和社会对策理论。菲利指出，为了防止社会免受犯罪的侵害必须充实“代替刑罚”的社会政策、福利政策等，传统的刑罚是不够的，对行为人应科处作为对其“危险性”处置的“制裁”。⑵而李斯特根据其犯罪原因二元论提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名论断。 由此可见，犯罪学家们都是以当时的社会背景下的犯罪学和社会学方法相结合去研究犯罪原因的。“从社会学角度去研究犯罪原因和提出犯罪对策，是犯罪学领域中的最一般形式。” ⑶二战后期美国著名的社会学家帕森斯改革了以前的社会学理论，提出了结构功能主义理论，将人类的理性置于一种更坚实的基础之上。下面将以帕森斯的结构功能主义为理论背景和主要思路，将人类社会置于社会连续统一体中（帕森斯称为社会连续统），考察个人在社会中的角色地位，以及因为社会行为中的相对作用而形成的相互关系，以解析由于个人的某种需要无法满足或其他各方面的原因，而导致了社会越轨行为和犯罪行为的形成。 一人格系统 所谓人格，是指“人在自己的素质和环境的制约，但同时能作为主体决定干什么”；人在自己的素质及环境之下，通过日常行为或体验的积累自己形成了自己的人格。⑸人是一种社会性动物，在社会交往过程中，人与人之间的关系是复杂的。同时在人的意识形态的领域，人格是一个重要的概念，因为人格涉及到个体的需求倾向，这些需求倾向是合群需要和精神需要。通过社会化过程，客体的社会化阅历逐渐丰富，它们成为具有个体身份的社会有机体中的一分子。人们在社会生活和交往中，往往都有自己的生活圈子（生活群落或生活群体）。中国有句俗语：“物以类聚，人以群分。”人们在社会连续统中，都有各自的利益需求和目的，根据人们利益的趋同性，便形成了某种生活群体，生活群体中的个体是有着共同的利益需求、共同的生活方式和共同的兴趣爱好。因为个体之间长期密切的相互交往容易使人变得互相模仿，而且人与人的交往越密切，就越彼此模仿。法国犯罪学家塔尔德提出了“犯罪模仿论”，其基本观点就是：个体是由所处的环境中被普遍认同的生活习俗塑造的，如果某人实施偷窃或杀人，这是模仿他人所知；同理，青少年、穷人、社会声誉低的人之所以容易犯罪，是因为他们想努力同富人、成年人、社会声望高的人攀比的结果。⑹日本著名刑法学家团滕重光也认为：每个人都有自己的人格，有自己的人格意味着各自具有主体性。……人格与行为相对作用，任何行为都是人的人格的表现或现实化，没有脱离行为人的人格，也没有脱离人格的行为。⑺人格层次具有以下三个特征： 第一，人格是社会生活的特殊层次，并且意味着个人的独特性。但是这种独特性本身，只不过是社会的产物。人格是具有个体差异性的，但是人是社会的人，要进行社会交往和生活，因此人格形成于此过程中，是社会的产物。 第二，人格层次是主观价值判断的。在人们的社会交往中，因为交往的需要而要进行主
浅论我国刑法上犯罪的“社会危害性” [摘要]社会危害性是中国刑法学研究的一个基本范畴，同时也是近年来争议颇多的一个概念。我国前后两部刑法典都在犯罪概念中规定有社会危害性内容，社会危害性也一直是作为犯罪的本质特征而在犯罪概念的研究中处于核心地位。然而，随着我国法治进程的不断推进，尤其是新刑法明文规定了罪刑法定原则以后，社会危害性概念却受到越来越多的诘难。批评社会危害性概念的学者，其主要理由是担心作为犯罪本质特征而存在的社会危害性由于缺乏规范质量，有突破罪刑法定原则而单独成为认定犯罪的标准从而在司法实践中任意出入人罪的危险。 [关键词]社会危害性；刑事违法性；本质特征 首先，要明确几个概念。“社会危害性”，是指行为对我国社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。①社会主义社会关系主要体现在《刑法》第13条规定的各项法益中：国家主权、领土完整和安全，人民民主专政政权和社会主义制度，社会秩序和经济秩序，国有财产和劳动群众集体所有财产，公民私人所有财产，公民人身权利、民主权利和其他权利。“我国刑法上的犯罪”，在笔者看来应该是广义的，既包括刑法典中规定的犯罪行为，也包含单行刑法、附属刑法中规定应受刑罚处罚的行为；既指刑法分则中明确细致确定的犯罪形态，也指刑法总则中精炼概括的犯罪定义；既有已被删改的犯罪表现，也有将会被吸纳的犯罪形式；刑法是不断修订变化的，刑法上犯罪的范畴也应是随之不断变化的。而要判断社会危害性是否是刑法上犯罪的本质特征，必须用开阔的、发展的视野看待这一问题，不能仅仅局限于某一方面、某一阶段，它的本质特征是要能够充分说明A行为之所以为犯罪行为，乃至B行为之所以曾经为犯罪行为，乃至C行为之所以后来为犯罪行为的共同特质所在。至于“本质特征”，有学者提出这本身就是一个自相矛盾的提法，本质和特征是两个相互对立的概念，组合在一起似乎有些不伦不类。在这里，我们暂且不论这一语法上的构词理论，仅从我们一般的理解来看，“本质特征”应是指犯罪最为基本、最为重要、最能区别于其他行为的较深层次的特点。 一、笔者赞同将行为的社会危害性视为我国刑法上犯罪的本质特征 但和目前通说一样，需将社会危害性定性为“严重的社会危害性”，因为一般违法行为也具有社会危害性，为了与其相区别，需要将其修订为严重的社会危害性。 （一）立法层面 严重的社会危害性是一个行为之所以为犯罪的出发点。当立法者在制定、修改刑法时，需要将何种行为囊括为犯罪行为，又将何种行为剔除出去，一个重
论犯罪的社会危害性 摘要我们在考察行为的社会危害性的有无与大小时要用历史的、发展的眼光来观察，全面综合各个主客观情况，而且还要透过行为的表面现象看到事物的本质，这样才能真正地正确把握该行为的社会危害性。 关键词行为的社会危害性；犯罪；复杂；易变性 我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会主义秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”揭示了犯罪的社会危害性等一系列特征。 关于犯罪的特征有几个及这些特征是什么，刑法理论上存在着不同的观点，有很大的分歧。但没有一位刑法学者否认犯罪的社会危害性这个特征。如：马克昌认为“犯罪的本质特征是行为的严重社会危害性”①何秉松认为“犯罪是危害社会的行为，即具有危害社会的属性，简称社会危害性”②张明楷曾明确指出“传统的三特征说认为，犯罪的基本特征是社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。三个特征密切联系，其中社会危害性是最本质、具有决定意义的特征，其他两个特征都是社会危害性的派生与延伸”③从立法上说，“严重到需要科处刑罚的程度时才是犯罪。在此意义上说，作为犯罪基本特征的社会危害性，是应受刑罚处罚程度的社会危害性”④按照陈光良的理解，“社会危害性是我国刑法中犯罪的犯罪的本质特征，是我国刑法对犯罪的否定性评价”⑤由此可见，行为具有严重的社会危害性是犯罪最有意义的特征，体现了犯罪的实质内容，这也是决定是否成立犯罪的最重要基准。对此，我国刑法理论界并无太大争议，但是如何理解刑法上成立犯罪的社会危害性则是一个非常复杂的问题。诚如意大利刑法学家贝卡利亚所言：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害，这是一条显而易见的真理，并不需借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的人的认识范围，但是，由于环境惊人的复杂，能够把握这些真理的人仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”⑥事实上也确实如此，刑法学上犯罪的社会危害性问题确实是一个很复杂的问题。 一、犯罪的社会危害性的概念的厘定 犯罪的社会危害性是行为对刑法所保护的法益（社会关系）的侵害性。法益是刑法所保护的利益，具体说，是指根据宪法的基本原则和精神，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。其中刑法所保护的生活利益就是刑法上的法益。只有当某种行为对刑法所保护的法益造成了现实的侵害或者侵害的危险时，该行为才具有刑法上的社会危害性。如果某行为根本没有侵害或不可能威胁到法益时，不管行为人的内心思想多么邪恶，也不具有刑法意义上的社会危害性。 二、犯罪的社会危害性的分类 （一）犯罪行为具有社会危害性，包括两种情况：其一是指社会危害行为已经造成对社会的实际危害。刑法分则条文中规定的各类犯罪，大多属于这种情况。其二是指社会危害行为可能对社会造成危害。例如，为了犯罪而准备工具创造条件的犯罪预备行为等等。这种情况必须是法律有明文规定的才认为具有刑法意义上的社会危害性。⑦ （二）根据危害的表现形态把危害分为物质性危害和非物质性危害。物质性危害是指能够具体确定和度量的，它是具体有形的物质形态；非物质性危害是指抽象的、无形的和不能具体测量的，诸如损害国家安全利益、国家机关的威望、公司企业的信誉、公民的人格和名誉等等。我们应该看到，这两种形态的危害并非对立的，两者有时候会因同一个犯罪行为而同时
法治不是万能的 法治的本质要求法律至上，即在一个法治社会，一切权威都在法律之下，任何个人或组织都不得凌驾于法律之上或置身于法律之外。一个社会只要存在权力不受限制，就不可能是现代意义上的法治社会。然而法律至上并不意味着法律是万能的，人们必须看到法治的局限性和法治的困境。和所有的规则一样，法律是社会中的人制定和执行的，就必然存在社会中同样的问题，也同样会陷入困境之中。美国社会法学派代表人物庞德认为：“在决定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障这些利益时，我们必须记住，法律作为一种社会控制工具存在着三种重要的限制。这些限制是从以下三个方面衍生出来的：一是从实际上说，法律所能处理的只是行为，只是人与事物的外部，而不能及于其内部；二是法律制裁所固有的限制――即以强力对人类意志施加强制的限制；三是法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。” 从法律的规则分析来看，法治起码存在以下局限：1、法律只是社会调整方法的一种，法律不能代替道德、纪律、风俗等规则的作用，企图使法律无所不能的举动对法治有害的。如年青人在恋爱中可能会出现一个人同时与几个人谈恋爱，俗称脚踏几只船，法律无法对此做出规范，只能求助于道德、纪律等措施。2、法律治理的滞后性，法治可以确立一种人们普遍遵循的一种社会秩序，这种秩序相对固定化、规范化，但社会生活是繁纷复杂的，既存的社会规则往往因为社会的变化变得不合时宜，新的情况往往无法使用过往的办法来规范。3、
法律规范有时执行成本太高，甚至无法执行。虽然说追求正义不计算成本，从刑事案件来看这说法是对的，但是在民商事诉讼中，有时案件的成本比收益高出很多倍，以至于一些当事人都不敢求助法律，这本身也导致不正义。又如《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条规定：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。有市民就问：“如果一周一次，那是不是说全国很多在外打工的孩子都违法了？”在外打工的孩子也会心酸地说：“我经常回家就不能挣钱养家，我要挣钱养家就不能经常回家，法院可以给我回家的钱吗？”4、有些法律制定时或者在后续发展中存在漏洞，使一些违法犯罪人员逃之夭夭，而奉法者却受到伤害。 现在是最好的时代，也是最适宜法治建设的时代。由于历史的原因，中国人对法治被寄托了太多的期望，以为只要实现了法治，所有曾经遭受的苦难就可以解决，一切都万事大吉、水到渠成了。然而，我们必须清醒认识到，建设和谐社会，须各方面共同努力，各种规则取长补短、各个部门通力合作。法律的局限性不能成为质疑甚至反对法治的理由。与其他治理模式比较，法治是最可靠、最公平的方式，法治意味着自由、民主、繁荣、以人为本。只有坚定对法治的信仰，投身于法治实践，公平和正义就必能实现，法治的阳光必将温暖人间！
华中师范大学网络教育学院 《犯罪社会学》练习题库答案 一、填空题 1、辩证的观点；系统的观点 2、计划阶段；实施阶段；分析、总结阶段（顺序不能改变） 3、调查法；观察法 4、格老秀斯；洛克；斯宾诺莎；霍布士；孟德斯鸠；卢梭；潘恩（任填三项） 5、芝加哥学派 6、严景耀 7、犯罪事实；犯罪情况 8、犯罪状态；犯罪规律 9、功利取向型犯罪；价值取向型犯罪；情感冲动型犯罪；传统习俗型犯罪 10、暴力犯罪；环境犯罪；高科技犯罪；公害犯罪 11、犯罪的心理原因；犯罪的社会原因 12、矛盾冲突论；综合动因论 13、唯一性；有限性 14、推动作用；暗示作用 15、过分溺爱；简单粗暴 16、制度层；意识层 17、累积性；融合性 18、新文化和旧文化的冲突；本土文化和外来文化的冲突 19、时代性；民族性；群体性 20、松散式结构；集团式组织结构 21、盗码并机；电信欺骗犯罪 22、通讯领域的计算机犯罪；反政府的计算机犯罪；商业领域的计算机犯罪；计算机虚拟犯罪 23、犯罪形式多样化；犯罪结果多元化 24、主体系统；规范系统；手段系统 25、物质资源；关系资源 26、名誉惩罚；人身惩罚 27、罪刑对等原则；刑罚效力原则 28、及时性；彻底性 29、社会规范 30、社会公众的意见和态度 二、名词解释 1、犯罪社会学：犯罪社会学是运用社会学的理论和方法研究犯罪现象与人类相互关系的一门社会学分支学科。犯罪现象与人类社会的相互关系就是犯罪社会学的研究对象。 2、刑法学：刑法学是一门规范性法律科学，它以成文法为根本，对犯罪现象进行规范性研究，注重研究犯罪的法律特征以及犯罪与刑罚之间的关系。刑罚学的任务是提出准确的惩治犯罪的原则。 3、越轨行为：所谓越轨行为，顾名思义，就是违反社会规范的行为，所以又叫做违规行为、偏离行为、异常行为等等。
毒品社会危害性的现状与趋势研究 摘要：近代以来，毒品问题一直困扰中国，毒品在极大危害人民群众健康的同时也严重影响了社会经济的发展和政治的稳定。近年来，以冰毒、摇头丸、K粉等苯丙胺类的新型毒品犯罪愈演愈烈，毒品种类不断推陈出新，犯罪手段趋于智能化、隐蔽化和武装化，犯罪区域也由东部沿海、西南边境扩大到整个内陆地区，社会危害性也越来越大。本文试图分析毒品犯罪的现状和趋势，为将来打击毒品犯罪的工作提供对策和借鉴。 关键词：毒品、社会危害、趋势 一、毒品的概念 “毒品”在国外则被称之为药物滥用。在我国，根据《刑法》第357条的规定。“毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”这一规定一方面列举了6种常见的毒品。并指出了毒品的范围包括国家管制的麻醉药品和精神药品，而另一方面也从内涵上指出了毒品的本质特征是能够使人形成瘾癖。 目前在传统毒品久禁不绝的同时，有在世界范围内出现了所谓的新型毒品，即相对于海洛因、大麻、可卡因等传统毒品而言，由人工合成的致幻剂、兴奋剂类毒品，直接作用
于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，具有成瘾性的精神药品。因其人工合成的属性和易于隐藏在娱乐场所等特点，新型毒品也被称作“实验室毒品”、“俱乐部毒品”。 无论是传统毒品还是新型毒品，都引发了大量的违法犯罪活动以及多种疾病的扩散传播，不仅影响了人民群众的健康幸福，更影响了社会稳定和经济建设。因此，深入分析毒品犯罪的现状和特点，大致预测其未来一定时期内的发展趋势。对采取防范与打击措施，具有重大的现实意义。 二、毒品的危害 20世纪80年代，随着中国的改革开放，吸毒贩毒现象又死灰复燃。对此，党和政府采取一系列措施打击贩毒活动，制止吸毒活动蔓延。但是，毒品滥用的势头没有明显减弱，境外毒源有增无减，国内吸毒人数不断增多，据有关部门统计，截至2014年４月底，全国登记在册吸毒人员已达258万人，①据时任公安部禁毒局局长刘跃进介绍，在这些吸毒人员中，阿片类138万人，占53％；合成毒品117万人，占45％；其他３万人，占2％。特别是合成毒品，因其兴奋、致幻等特殊功效越来越受到吸毒者的青睐和追捧，滥用人数年均增长36％。其中，35岁以下青少年占75％。这还仅仅是统计出来的数据，实际情况还远不止于此。因此，我们面临的禁毒形势仍然十分严峻。 （一）毒品是严重的人类公害。当今的西方世界，吸毒
口才再好的律师都回答不了的问题 不解答原因：是法官还都要开完庭，看完当事人双方的案件材料和证据后才能作出判决，律师凭什么听完一面之辞就能下定论?医生 还都要检查完病人身体，了解情况后才能开单下药，律师凭什么就 成了神医了?法官怎么判，一方面取决于案件的证据材料，法律规定，另一方面取决于法官的自由裁量，后者是任何人，包括律师都无法 掌控的。 要求律师回答案件的胜诉率没有任何的意义，99%和1%在本质上 是没有区别的，都代表着可能性，都不代表绝对性。回答100%胜诉 的律师，应该说是没有职业道德的律师，不同的法官，看问题有不 同的立场和角度，如果遇到贪赃枉法的法官，案件结果更是无法确定。 不解答原因：律师作为法律专业人士，并非医学专业人士，仅能从法律的相关规定对伤情做大致的判断，但是，无法得出权威的医 学鉴定结论，隔行如隔山，法律不是万能，律师也不是万能。此外，每个人每个伤情均有不同，同样部位的伤，但可能得出不同的鉴定 结果。这其中，除要对个体情况进行综合判定，具体问题具体分析外，还要考虑鉴定机构医疗人员的主观因素等。律师是从案件的程序、时效、证据的合法性、真实性、关联性去把握整个案件，而非 从医生的角度去思考问题。至于赔多少钱的问题，除了是根据伤残 等级来计算外，不同地区的职工工资收入水平等均不一致，并不是 马上可以回答的问题。 不解答原因：比如有的当事人问：什么是抢劫罪啊，什么是贪污罪啊等等。这样的问题，相信在网上搜索，得到的答案更详尽、更 准确，这些简单的事情自己不去做，为什么要去占用律师宝贵的时 间呢? 不解答原因：比如有的当事人问：离婚怎么离啊?买房子要注意 些什么啊?老实说，这样的问题，如果要回答清楚，估计要说了最少
社会危害性理论之当代中国命运 赵秉志;陈志军 【摘要】基于“去苏俄化”的出发点，有论者主张将社会危害性概念从中国刑法理论中“驱逐”出去。笔者认为，有必要对社会危害性理论在当代中国刑事法治建设进程中的地位进行全面审视。社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念，刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺，中外刑法共有的理论，它不能承载中国刑事法治成败之重担。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。 【关键词】社会危害性；社会功利法则；刑事法治；去苏俄化 【全文】 1979年刑法施行之前的30年里，我国社会主义建设取得了很大的成就，但在法治建设方面却乏善可陈。就刑事法治建设而言，刑法立法稀疏、作为定罪量刑依据的文件五花八门、司法自由裁量空间巨大、刑法理论研究凋敝。1979年刑法典施行以后，社会主义刑事法治建设重新启航。所谓“前事不忘，后事之师”，对以往法治不彰的历史进行反思和总结，无疑是必要的。当今中国刑法学界，某些学者认为源自前苏联的社会危害性理论是新中国前30年未能确立刑事法治的重要原因之一。也有学者将1979年刑法典施行以后我国刑事法治建设过程中的一些不足归因于社会危害性理论“阴魂不散”。因而这些学者对社会危害性理论持否定态度，甚至提出将“社会危害性”从我国刑法理论中“驱逐”出去的主张。[1]笔者认为，这种主张是值得商榷的，是从一个极端走向另一个极端。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。科学的态度，应当是在刑法基本原则的指导下研究和运用社会危害性理论。 一、社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念 社会科学是以社会现象为研究对象的科学。它的任务是研究与阐述各种社会现象及其发展规律。包括刑法学在内的法学是社会科学的重要组成部分。社会科学以人的行为及其对社会的影响为基本的研究对象。社会有利性和社会危害性是社会科学需要考虑的核心问题，抛弃社会有利性和社会危害性的概念，必然导致社会科学失去其