论我国刑法中的社会危害性理论
社会危害性理论是我国刑法学中最基础、最重要的理论之一，其与犯罪、刑罚有着极其重要的关系。当前我国学者对社会危害性理论依然存在争议，在很多方面未取得一致意见。笔者认为，我们应该辩证地去看待这一理论，认真分析对社会危害性理论的各种争议性观点，取长去短。
一、是事实说还是属性说
当前我国刑法学者对社会危害性概念的理解大致可以概括为事实说和属性说。事实说中的社会危害性是指行为给社会造成不利后果的客观事实。其大致有以下几种不同的表述方式：对我国社会主义社会关系所产生的有害影响；对刑法所保护的社会关系的破坏；对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯；对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害等。
属性说认为，社会危害性是指行为给社会带来一定不利后果的属性。其也有几种不同的表述方式：指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性；因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性；指对国家和人民利益的危害性；指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。
笔者认为，相比于事实说，属性说更为合理。社会危害是社会危害性的具体表现，而事实说却恰恰把社会危害性等同于社会危害。一方面，社会危害性是行为所具有的客观属性，是评价的对象；另一方面，它也是主体对行为进行评价的标准，行为主体通过它对危害行为进行定性、定量分析。我们可以说社会危害性具有评价对象和评价标准的双重属性。因此，总的来说将社会危害性表述为行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性更为合理。
二、是否包含主观要素
当前，国内研究通说认为犯罪的社会危害性并不单单指犯罪给社会带来的客观危害后果，而且指犯罪分子的行为给社会造成的客观危害以及与此相应的犯罪分子的主观危险性的统一。客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性的基本内容。主观危险性即犯罪分子意识观念的反社会性和继续犯罪的可能性，它主要通过犯罪的故意或过失、动机、是否累犯、有无自首、一贯表现等因素来表现。有学者进而指出，客观危害性和主观危险性是组成犯罪社会危害性的一个有机统一体。但是也有学者认为行为的社会危害性判断中不应考虑行为人的主观要素，否则就会导致客观属性的主观化，使社会危害性内涵含混、外延模糊。
笔者认为，我国刑法所规定的社会危害性应该是主客观相统一的，社会危害性包括主观要素。我国刑法规定预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。同时，我国刑法还规定了累犯制度，对构成累犯的加重处罚。如果社会危害性不包括主观要素，那么以上刑法的规定是完全没有依据的。以累犯为例，累犯是主观危险性典型的象征。累犯所犯的新罪说明犯人没有真正改过自新，前罪所受的处罚没有起到阻止犯罪人重新犯罪的作用。如果社会危害性不包括主观恶性，即不将累犯的主观恶性引入到刑法体系中来，对其只看行为的客观危害性，其后果只能是使刑法变得僵化呆板，使罪刑法定原则形同虚设。
三、是否是犯罪的本质特征
我国刑法学界一般认为犯罪有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性是刑事违法性的前提和基础；刑事违法性是社会危害性的外在法律表现形式。社会危害性决定了犯罪的刑事违法性和应受刑罚处罚性，其对刑事违法性和应受刑罚惩罚性起着统帅的作用。但是，当前也有学者对此观点提出了质疑，他们认为刑事违法性才是犯罪的本质特征。他们认为社会危害性的概念内涵不清，其不能把犯罪同其他违法行为区别开来。同时也有学者提出了犯罪本质二元论的观点，把应
受刑罚惩罚性作为犯罪的主观特征，把社会危害性作为犯罪的客观特征。
笔者认为，犯罪的本质特征就是社会危害性。一方面，社会危害性是主客观相统一的。主观方面表现为行为人对于行为将会造成的危害结果的一种心理态度，是行为人的罪过；客观方面表现为行为造成的客观危害社会结果或者危害，也就是对法益造成的侵害。另一方面，社会危害性具有相对的稳定性与确定性。在特定的社会历史时期，社会危害性有无与大小是比较确定的。其大小可以从行为侵犯的客体、行为手段、危害结果、行为人的主观因素等方面去具体衡量，其在我国现有的刑法中已有所体现。我国刑法的目的是为了保护人们的合法利益，是一种有意识的活动，其规定的是一般人有意识的行为，如对于精神病人的无意识的行为、未满十四周岁的等心智不能达到大众标准的人的行为，刑法是不能适用的。
四、是否与刑事违法性有机统一
我国传统的刑法理论认为，社会危害性与刑事违法性是有机统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。但是也有学者提出反对意见：社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，社会危害性的实质内容被刑事违法性架空。还有学者认为社会危害性它是一个超规范的概念，不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其并不是刑法专属性的概念。他们指出在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。也就是说，社会危害性与刑事违法性的关系是相互矛盾的。
笔者认为，社会危害性理论与刑事违法性理论两者之间的冲突源于形式合理性和实质合理性之间的冲突。在理论上两者之间在一定程度上表现为冲突，但是在实践中我们会发现事实并非如此。形式合理性表现为一种规则理性、制度理性，是一种普遍合理；实质理性表现为具体案件处理结果的合理，实质合理要借助于形式合理才能得到实现。对于刑法的公正而言，普遍性规则的正义是首要的和根本的，离开普遍规则正义，刑法不可能实现其整体的公平公正。所以，社会危害性与刑事违法性并不矛盾，我们应当在刑法立法过程中体现从犯罪的社会危害性到刑事违法性的过程，在司法中体现从犯罪的刑事违法性到犯罪的社会危害性的过程，将两者有机结合起来。
近几十年来，虽然学者对社会危害性理论的一些重要问题的研究尚未取得一致意见，但是我们应该看清这样的百家争鸣局面对我国的刑事立法、司法实践是有利的。当前众多不同的意见中或多或少都有有利于刑事立法与刑事司法工作的方面，我们需要分析研究这些理论，撷百家之长，指导刑法实践。
犯罪故意的认识内容问题历来是刑法学家争论的焦点，也是客观主义和主观主义的基本分歧之一。自从构成要件理论在各国基本得到确立以后，对于将实行行为、构成要件结果及其因果关系，行为的主体、客体、状况等作为故意的认识内容一般均不再有疑义。然而，对于行为的社会危害性的认识在犯罪故意中是否必要，在苏维埃刑法理论和立法对之予以明确肯定后，被视为与其一脉相承的我国刑法也将犯罪故意的概念规定为：“明知自己的行为会发生危害社会的结果……”，刑法学界亦在相当长时间内都对此深信不疑。然而，近年来，不断有学者开始对其提出质疑，这一观点自身的许多弱点和不足亦逐渐显露出来。因此，本文拟就犯罪故意认识内容中的社会危害性认识是否必要及如何对其加以正确认识进行阐释，并结合有关违法性认识在犯罪故意中的地位的各种观点及实践中出现的问题对犯罪故意认识内容中的社会危害性程度问题进行初步的探讨。 一、犯罪人的可责性基础――社会危害性的认知 （一）社会危害性是犯罪故意的认识内容 1.理论依据 我们现在占通说的刑事责任理论是以道德上的可谴责性为基础的道义责任论，倡导将犯罪的刑事责任建立在强调人的主观恶性和责任能力的社会伦理责任的基础上，将责任的理论与哲学的非决定论相关联，强调人的自由意志在犯罪构成中的重要性。这种建立在理性主义哲学基础上的道义责任理论尽管一直以来受到种种非难，但却以其坚实的理论基础始终被视为刑事理论的基石。在责任主义原则的指导下，对行为人追究刑事责任的基础是建立在伦理非难的可能性之上的，即所谓“没有责任就没有刑罚”。而在大陆法系国家中，这种非难的可能性是通过行为人的主观恶性而产生的，这在苏维埃刑法中通过罪过这一概念予以体现，“苏维埃刑法中的罪过，就是人对其所实施的危害社会行为的一种故意或过失形式的心理态度，由于这种危害社会行为，就使得这种心理态度受到社会主义立法的谴责。”[1]要使行为人的行为具有伦理上的可谴责性，则必然要求行为人主观上具有故意或过失，责任主义要求行为人主观上具有刑法所规定的责任能力，故意或过失以及期待可能性。[2]其中对社会危害性的认识是犯罪故意所不可或缺的，行为人认识到自己的行为所具有的社会危害性，进而还实施该行为，就表明行为人主观上有恶性，才能产生对其给予道德上和伦理上非难的可能，在符合犯罪构成要件即应给予刑法上的否定评价和谴责，即刑事责任。 2.立法依据 苏维埃刑法最早将社会危害性作为犯罪的本质特征和犯罪故意的认识内容以社会 主义立法的形式予以确立。苏联刑法学家特拉伊宁教授曾经指出：“假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行动，正因为如此，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过的特征之一。”[3]我国刑法关于犯罪故意的理论被认为是与苏俄刑法一脉相承，最主要的就是吸收了他的社会危害性认识内容，“行为人已经预见到自己的行为将会产生某种危害社会的结果，或者说，行为人已经预见到自己的行为及其结果的社会危害性，
法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期） 刑法谦抑性是如何被搁浅的？ ———基于定罪实践的反思性观察 石聚航 （南京师范大学法学院，江苏南京210023） 摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。 关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同 中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12 一、问题的提出与分析的理路 在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。 本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。 收稿日期：2013－09－12 基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109） 作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。 181
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/a59067209.html, 关于社会危害性程度的探讨 作者：鲁菲菲 来源：《法制与社会》2014年第22期 摘要社会危害性理论是我国刑法学科中的核心组成部分，对刑法在执行与适用过程中起重要指导作用。在犯罪论体系中，罪刑法定原则是认定行为犯罪的唯一依据，当罪名不直接描述社会危害性及其程度时，司法工作者应从行为主体社会性、行为侵犯客体程度以及行为针对对象的社会性作综合考察，为定罪量刑作更为准确的判断。 关键词社会危害性罪刑法定危害程度 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-067-02 一、社会危害性释义 （一）社会危害性在我国犯罪论体系中的地位 在我国传统犯罪论体系中，判断一行为是否属于犯罪，方法是通过考察其是否符合于耦合式的四要件之下，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，如符合，即代表该行为具有刑事违法性；如不符合，即排除行为属于犯罪的可能性。但一行为具有刑事违法性，还需要进一步考察该行为是否存在违法阻却事由，即进入实质性的判断——社会危害性判断。犯罪的社会危害性是指由犯罪行为所造成的对国家或人民的利益造成的损害。社会危害性是犯罪的基本特征，是犯罪的必要不充分条件。原则上，一行为具有违法性，也就意味着存在危害性，但也会有例外，即在具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件的行为存在危害性，这便是违法阻却性事由，又称正当化事由，所以违法阻却事由是从反面否认行为构成犯罪。判断一个行为是否具有社会危害性，以及其危害性的大小，能够有效化入罪为出罪、保障社会的公平正义以及保护人权。 犯罪是一种价值判断，而价值是一种关系属性，它不是由客观固有属性决定的，而是客体根据人的需要、目的所形成的关系。①犯罪所致的侵害虽然对特定的人、物或社会关系造成损害，但其可能是有益于行为人本身的，在衡量两方利害得失时，需要通过特定的评价机制，去判断行为善恶，此机制是立法者意志的体现，这就是社会危害性的判断。 （二）与大陆法系三要件论中违法性的对比 大陆法系三要件论中，评价一行为是否属于犯罪，须经过该当性、违法性与有责性三步的考察。该判断是一个出罪评价标准，当一行为符合了判例法或制定法中犯罪的形式构成要件后，继而考察是否具有违法阻却性，如存在则排除犯罪，如不存在则证明行为具有实质违法性，再进入行为有责性判断。可见三要件犯罪体系把行为的形式违法性、实质违法性纳入评价之中，并且是有步骤进行。而我国四要件体系并不是一个完整的犯罪评价体系，一行为符合了
【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化 刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。 作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。 一、刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。
论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。
第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。
摘要行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质，最基本的特征。社会危害性，就是行为对社会秩序和社会关系造成的这样或那样损害的事实特征。考察和认定社会危害性要用历史的、发展的和全面的观点。要透过现象抓住事物的本质。社会危害性的轻重大小决定于行为侵犯的客体；决定于犯罪的手段、后果及时间、地点；决定于行为人的主观因素。 关键词犯罪；社会危害性；社会关系；犯罪客体；危害社会 犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质内容。那么，什么是社会危害性？对社会危害性如何考察和认定？社会危害性的轻重大小是由什么决定的？本文拟对这些问题作一些探索。 一、什么是社会危害性 行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。但是，对什么是社会危害性刑法理论界却有各种不同的看法。 事实说。即认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害。 侵犯关系说。即认为社会危害性是对刑法所保护的社会关系的破坏。 属性说。即认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性。 我们认为，所谓社会危害性，就是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。从上述定义，我们认为社会危害性具有以下几个方面的特性： （一）社会危害性是以行为为存在的前提。它是依附于行为而存在的，社会上不可能有也从未有过脱离行为而独立存在的社会危害性。社会危害性是人以作为或不作为为表现形式的具体行为。人的思想、信念、主观素质无论如何不好，只要它没有外化为行为或者没有表现在行为中，就不认为是具体行为，自然也谈不上具有社会危害性。社会危害性既是宣布行为是犯罪的根据，又是揭示犯罪内容的最重要的特征。 （二）危害社会是一种事实，因而社会危害性所揭示的特性，就是一种“事实特征”。首先，对社会的危害是一种事实，而不是一种主观想象。因为，社会危害性是依附于行为而存在的，因而，它必然体现在诸种行为事实中，有其具体的表现形式和内容。同时，社会危害性也正是作为一种事实存在，我们才有可能认识它、了解它、评判它，否则，我们无法认识什么是行为的社会危害性。其次，社会危害性是一种具有特定性质的事实，社会危害性作为一种事实，它并不是毫无内容和特征的事实，相反，它是具有特定性质的事实，这种特定性质就在于它是破坏社会秩序和社会关系，给社会造成这样或那样的损害。 （三）社会危害性是行为属性与行为事实的统一。行为属性就是行为具有危害社会的性质，行为事实就是从行为的起始到结束的全部危害社会的客观情况。行为属性，是在行为对社会危害的客观事实情况上的抽象，行为事实表现着行为属性，行为属性寓于行为事实之中，
刑法的谦抑性原则 2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化 关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。 综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。 一．刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社
刑法中社会危害性理论研究 摘要:在我国刑法中，社会危害性理论不仅是最为基础的理论，同时其也具有非常重要的作用，和犯罪及刑罚间的关系也需要进行重视。但直到目前为止，我国的法律研究者们仍旧对社会危害性理论有着较大的争议性，当前还未出现一致性的意见。因此，在这种背景下，就需要能够以更加辩证的态度关注此理论，通过对于社会危害性理论的多种争议观点进行分析，促进我国刑法社会危害性理论解释的完善。 关键词:刑法;社会危害性理论;研究 自1997年正式颁布《刑法》以后，有关社会危害性理论的相关问题就长久处于争议中，刑法学界对其的讨论从未中断。但需要注意的是，虽然社会危害性理论有一定的弊端问题存在，但绝对不能对其刑法地位进行完全的否定，还需要以辩证的思维看待相关问题，从而了解社会危害性理论在中国刑法环境中实际的应用价值。 一、刑法中社会危害性理论的争论及辨析 (一)社会危害性属于事实说或属性说 目前，我国刑法学者在对社会危害性概念进行理解主要分为事实说及属性说两个方面。其中，事实说认为社会危害性指的是行为对社会产生不利结果的客观事实。主要的表述方式有:影响了我国社会主义的社会关系、破坏了刑法保护下的社会关系、侵犯了一定的刑法保护的固定的社会关系，还有就是对我国社会主义社会关系产生了实际的损害。而属性说则认为，社会危害性指的是某些行为对社会产生了不利的后果。其具体的表述方式则为:行为对于刑法保护下的社会关系可能造成一定损害的具体特性;或由于行为人对刑事法律规范进行的侵犯使得法律所保护的一定社会关系产生了危害的具体行为属性。再者指的是，对于国家及人民利益造成危害。但本文认为，与事实说相比，属性说具有较强的合理性。社会危害作为社会危害性的直接体现，事实说的理论将社会危害性与社会危害画上了等号。首先，社会危害性作为行为的客观属性，其同时是进行评价的客观对象。此外，其也是作为主体进行行为评价的主要标准，行为主体则对危害行为开展了定性、定量的分析工作。因此，也能够说社会危害性不仅是评价的对象也有
论刑法的谦抑性 摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。 关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化 刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。 对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。 （一）刑法谦抑性的内涵 1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神 刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威
华中师范大学网络教育学院 《犯罪社会学》练习题库答案 一、填空题 1、辩证的观点；系统的观点 2、计划阶段；实施阶段；分析、总结阶段（顺序不能改变） 3、调查法；观察法 4、格老秀斯；洛克；斯宾诺莎；霍布士；孟德斯鸠；卢梭；潘恩（任填三项） 5、芝加哥学派 6、严景耀 7、犯罪事实；犯罪情况 8、犯罪状态；犯罪规律 9、功利取向型犯罪；价值取向型犯罪；情感冲动型犯罪；传统习俗型犯罪 10、暴力犯罪；环境犯罪；高科技犯罪；公害犯罪 11、犯罪的心理原因；犯罪的社会原因 12、矛盾冲突论；综合动因论 13、唯一性；有限性 14、推动作用；暗示作用 15、过分溺爱；简单粗暴 16、制度层；意识层 17、累积性；融合性 18、新文化和旧文化的冲突；本土文化和外来文化的冲突 19、时代性；民族性；群体性 20、松散式结构；集团式组织结构 21、盗码并机；电信欺骗犯罪 22、通讯领域的计算机犯罪；反政府的计算机犯罪；商业领域的计算机犯罪；计算机虚拟犯罪 23、犯罪形式多样化；犯罪结果多元化 24、主体系统；规范系统；手段系统 25、物质资源；关系资源 26、名誉惩罚；人身惩罚 27、罪刑对等原则；刑罚效力原则 28、及时性；彻底性 29、社会规范 30、社会公众的意见和态度 二、名词解释 1、犯罪社会学：犯罪社会学是运用社会学的理论和方法研究犯罪现象与人类相互关系的一门社会学分支学科。犯罪现象与人类社会的相互关系就是犯罪社会学的研究对象。 2、刑法学：刑法学是一门规范性法律科学，它以成文法为根本，对犯罪现象进行规范性研究，注重研究犯罪的法律特征以及犯罪与刑罚之间的关系。刑罚学的任务是提出准确的惩治犯罪的原则。 3、越轨行为：所谓越轨行为，顾名思义，就是违反社会规范的行为，所以又叫做违规行为、偏离行为、异常行为等等。
论刑法的谦抑性文献综述 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。 一、刑法谦抑性的理论诠释 (一)刑法谦抑性的含义 最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最
小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。 ③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过
论犯罪的社会危害性 摘要我们在考察行为的社会危害性的有无与大小时要用历史的、发展的眼光来观察，全面综合各个主客观情况，而且还要透过行为的表面现象看到事物的本质，这样才能真正地正确把握该行为的社会危害性。 关键词行为的社会危害性；犯罪；复杂；易变性 我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会主义秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”揭示了犯罪的社会危害性等一系列特征。 关于犯罪的特征有几个及这些特征是什么，刑法理论上存在着不同的观点，有很大的分歧。但没有一位刑法学者否认犯罪的社会危害性这个特征。如：马克昌认为“犯罪的本质特征是行为的严重社会危害性”①何秉松认为“犯罪是危害社会的行为，即具有危害社会的属性，简称社会危害性”②张明楷曾明确指出“传统的三特征说认为，犯罪的基本特征是社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。三个特征密切联系，其中社会危害性是最本质、具有决定意义的特征，其他两个特征都是社会危害性的派生与延伸”③从立法上说，“严重到需要科处刑罚的程度时才是犯罪。在此意义上说，作为犯罪基本特征的社会危害性，是应受刑罚处罚程度的社会危害性”④按照陈光良的理解，“社会危害性是我国刑法中犯罪的犯罪的本质特征，是我国刑法对犯罪的否定性评价”⑤由此可见，行为具有严重的社会危害性是犯罪最有意义的特征，体现了犯罪的实质内容，这也是决定是否成立犯罪的最重要基准。对此，我国刑法理论界并无太大争议，但是如何理解刑法上成立犯罪的社会危害性则是一个非常复杂的问题。诚如意大利刑法学家贝卡利亚所言：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害，这是一条显而易见的真理，并不需借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的人的认识范围，但是，由于环境惊人的复杂，能够把握这些真理的人仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”⑥事实上也确实如此，刑法学上犯罪的社会危害性问题确实是一个很复杂的问题。 一、犯罪的社会危害性的概念的厘定 犯罪的社会危害性是行为对刑法所保护的法益（社会关系）的侵害性。法益是刑法所保护的利益，具体说，是指根据宪法的基本原则和精神，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。其中刑法所保护的生活利益就是刑法上的法益。只有当某种行为对刑法所保护的法益造成了现实的侵害或者侵害的危险时，该行为才具有刑法上的社会危害性。如果某行为根本没有侵害或不可能威胁到法益时，不管行为人的内心思想多么邪恶，也不具有刑法意义上的社会危害性。 二、犯罪的社会危害性的分类 （一）犯罪行为具有社会危害性，包括两种情况：其一是指社会危害行为已经造成对社会的实际危害。刑法分则条文中规定的各类犯罪，大多属于这种情况。其二是指社会危害行为可能对社会造成危害。例如，为了犯罪而准备工具创造条件的犯罪预备行为等等。这种情况必须是法律有明文规定的才认为具有刑法意义上的社会危害性。⑦ （二）根据危害的表现形态把危害分为物质性危害和非物质性危害。物质性危害是指能够具体确定和度量的，它是具体有形的物质形态；非物质性危害是指抽象的、无形的和不能具体测量的，诸如损害国家安全利益、国家机关的威望、公司企业的信誉、公民的人格和名誉等等。我们应该看到，这两种形态的危害并非对立的，两者有时候会因同一个犯罪行为而同时
浅论我国刑法上犯罪的“社会危害性” [摘要]社会危害性是中国刑法学研究的一个基本范畴，同时也是近年来争议颇多的一个概念。我国前后两部刑法典都在犯罪概念中规定有社会危害性内容，社会危害性也一直是作为犯罪的本质特征而在犯罪概念的研究中处于核心地位。然而，随着我国法治进程的不断推进，尤其是新刑法明文规定了罪刑法定原则以后，社会危害性概念却受到越来越多的诘难。批评社会危害性概念的学者，其主要理由是担心作为犯罪本质特征而存在的社会危害性由于缺乏规范质量，有突破罪刑法定原则而单独成为认定犯罪的标准从而在司法实践中任意出入人罪的危险。 [关键词]社会危害性；刑事违法性；本质特征 首先，要明确几个概念。“社会危害性”，是指行为对我国社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。①社会主义社会关系主要体现在《刑法》第13条规定的各项法益中：国家主权、领土完整和安全，人民民主专政政权和社会主义制度，社会秩序和经济秩序，国有财产和劳动群众集体所有财产，公民私人所有财产，公民人身权利、民主权利和其他权利。“我国刑法上的犯罪”，在笔者看来应该是广义的，既包括刑法典中规定的犯罪行为，也包含单行刑法、附属刑法中规定应受刑罚处罚的行为；既指刑法分则中明确细致确定的犯罪形态，也指刑法总则中精炼概括的犯罪定义；既有已被删改的犯罪表现，也有将会被吸纳的犯罪形式；刑法是不断修订变化的，刑法上犯罪的范畴也应是随之不断变化的。而要判断社会危害性是否是刑法上犯罪的本质特征，必须用开阔的、发展的视野看待这一问题，不能仅仅局限于某一方面、某一阶段，它的本质特征是要能够充分说明A行为之所以为犯罪行为，乃至B行为之所以曾经为犯罪行为，乃至C行为之所以后来为犯罪行为的共同特质所在。至于“本质特征”，有学者提出这本身就是一个自相矛盾的提法，本质和特征是两个相互对立的概念，组合在一起似乎有些不伦不类。在这里，我们暂且不论这一语法上的构词理论，仅从我们一般的理解来看，“本质特征”应是指犯罪最为基本、最为重要、最能区别于其他行为的较深层次的特点。 一、笔者赞同将行为的社会危害性视为我国刑法上犯罪的本质特征 但和目前通说一样，需将社会危害性定性为“严重的社会危害性”，因为一般违法行为也具有社会危害性，为了与其相区别，需要将其修订为严重的社会危害性。 （一）立法层面 严重的社会危害性是一个行为之所以为犯罪的出发点。当立法者在制定、修改刑法时，需要将何种行为囊括为犯罪行为，又将何种行为剔除出去，一个重
社会危害性理论之当代中国命运 赵秉志;陈志军 【摘要】基于“去苏俄化”的出发点，有论者主张将社会危害性概念从中国刑法理论中“驱逐”出去。笔者认为，有必要对社会危害性理论在当代中国刑事法治建设进程中的地位进行全面审视。社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念，刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺，中外刑法共有的理论，它不能承载中国刑事法治成败之重担。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。 【关键词】社会危害性；社会功利法则；刑事法治；去苏俄化 【全文】 1979年刑法施行之前的30年里，我国社会主义建设取得了很大的成就，但在法治建设方面却乏善可陈。就刑事法治建设而言，刑法立法稀疏、作为定罪量刑依据的文件五花八门、司法自由裁量空间巨大、刑法理论研究凋敝。1979年刑法典施行以后，社会主义刑事法治建设重新启航。所谓“前事不忘，后事之师”，对以往法治不彰的历史进行反思和总结，无疑是必要的。当今中国刑法学界，某些学者认为源自前苏联的社会危害性理论是新中国前30年未能确立刑事法治的重要原因之一。也有学者将1979年刑法典施行以后我国刑事法治建设过程中的一些不足归因于社会危害性理论“阴魂不散”。因而这些学者对社会危害性理论持否定态度，甚至提出将“社会危害性”从我国刑法理论中“驱逐”出去的主张。[1]笔者认为，这种主张是值得商榷的，是从一个极端走向另一个极端。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。科学的态度，应当是在刑法基本原则的指导下研究和运用社会危害性理论。 一、社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念 社会科学是以社会现象为研究对象的科学。它的任务是研究与阐述各种社会现象及其发展规律。包括刑法学在内的法学是社会科学的重要组成部分。社会科学以人的行为及其对社会的影响为基本的研究对象。社会有利性和社会危害性是社会科学需要考虑的核心问题，抛弃社会有利性和社会危害性的概念，必然导致社会科学失去其
刑法谦抑性原则的正确解读及其适用 谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少―― 没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无 效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规 范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合 格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众 多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更 甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人 却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是， 既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等， 仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。 我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经 济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此 时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了
犯罪者给家庭带来的严重危害 犯罪者的子女普遍受到社会歧视。某单位的一位领导说：“碰到一些敏感的事情，像晋级、调资、下岗、待岗呀，你总要综合考虑吧。如果大家表现差不多，你说怎么办呢？他的老子是劳改犯，就只有委屈他一点吧。”谁又认为他这种貌似“公道”的话其实不是“株连”呢？ 另一方面，犯罪者给子女带来的更多是心灵的伤害。有一个30岁的湖南籍犯人聂志军，有两个孩子，大女儿今年10岁，上小学四年级，成绩很好。原本活泼可爱，爱说爱跳爱唱，但自从父亲被捕入狱后，整个变了，从早到晚一声不吭，一放学就朝家跑。一个人闷在房里，就是打猪草也从不跟人结伴，总是一人独来独往。有一次，聂志军给她打电话，但她只喊了一声“爸爸”，就什么也不说了，只是哭。 在南京市郊区某中学，初二年级的班主任陈老师说：“犯人子女的心理很敏感，一不小心，正常的批评就变成了‘歧视’，而正常的关心又会被他们视为‘看不起’。就说我们班的一个学生吧，他父亲坐牢，家庭条件不好。那天他没做值日，班干部讲他，他硬是拿着笤帚追着人家打，还在路上拦截，一连几天，放学后我都要找几个大个子男生陪着那个班干部回家。实际上，哪是别人对他有什么，是他自己心理上有障碍。” 罪犯还给家庭带来经济困难。今年40岁因犯抢劫罪被判死刑缓期两年执行的骆仁是一个农民。为了赔偿受害人的经济损失，法院对
其财产进行了强制拍卖。现在，家里除了几件生活必需品外，满屋破破烂烂的东西合在一起也值不了几个钱。两个孩子一个刚上初中，另一个小学没毕业就被迫辍学，回家务农。 一名淮阴籍盗窃犯在回答提问时，一开始总是回答“不知道”、“不清楚”，直到问到他的儿子是哪年生的，长得怎么样时，他才突然哽咽起来说：“眼睁睁看着孩子的一辈子就毁在自己的手里，自己什么劲也使不出来，干着急。今天你们来问这问那的，都是朝我痛处戳啊！” 犯罪的危害性是多方面的：受害者、罪犯本人及其家庭，进而是整个社会。面对这种代价，但愿大墙内外的人都能明白：为了自己，为了家庭，为了社会，一定要远离犯罪！
论社会危害性的认定及其轻重大小的判定 摘要行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质，最基本的特征。社会危害性，就是行为对社会秩序和社会关系造成的这样或那样损害的事实特征。考察和认定社会危害性要用历史的、发展的和全面的观点。要透过现象抓住事物的本质。社会危害性的轻重大小决定于行为侵犯的客体；决定于犯罪的手段、后果及时间、地点；决定于行为人的主观因素。 关键词犯罪；社会危害性；社会关系；犯罪客体；危害社会 犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质内容。那么，什么是社会危害性？对社会危害性如何考察和认定？社会危害性的轻重大小是由什么决定的？本文拟对这些问题作一些探索。 一、什么是社会危害性 行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。但是，对什么是社会危害性刑法理论界却有各种不同的看法。 事实说。即认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害。 侵犯关系说。即认为社会危害性是对刑法所保护的社会关系的破坏。 属性说。即认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性。 我们认为，所谓社会危害性，就是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。从上述定义，我们认为社会危害性具有以下几个方面的特性： （一）社会危害性是以行为为存在的前提。它是依附于行为而存在的，社会上不可能有也从未有过脱离行为而独立存在的社会危害性。社会危害性是人以作为或不作为为表现形式的具体行为。人的思想、信念、主观素质无论如何不好，只要它没有外化为行为或者没有表现在行为中，就不认为是具体行为，自然也谈不上具有社会危害性。社会危害性既是宣布行为是犯罪的根据，又是揭示犯罪内容的最重要的特征。 （二）危害社会是一种事实，因而社会危害性所揭示的特性，就是一种“事实特征”。首先，对社会的危害是一种事实，而不是一种主观想象。因为，
浅论税法的谦抑性 一、“谦抑性”的法学理念分析 日本刑法学者最先将谦抑一词应用在刑法理论中,在日语中,“谦抑”代表的是个人的性格和处事,指的是个体能够养成谦逊的态度,进而很好的控制自己的情感。大意是一个人如果看到比自己身份低微的人,不应当说出过分的话,作出过分的行为。同时,从刑法中引入“谦抑”词汇,侧重的则是国家在法律运作过程中,对个人应当采取节制的态度。随着谦抑理论的发展,“谦抑原则”逐渐作为刑事定罪的基本原则,还有另一个名称即必要性原则。大致意思是,立法者在立法过程中,应当尽量减少刑罚的使用,或者通过其他方式代替刑罚,即在惩罚方面付出最小,但是能够获得最大的社会效益,即目的在于犯罪的预防和控制。按照谦抑原则,如果刑罚规范中的禁止性内容,可以通过民事、商事以及经济等其他手段,对一些行为进行控制和方法时,就不应当使用刑事处罚。 在税法中,采用刑法“谦抑原则”,其主要是在税法中的利用,指的是税法由于其自身具有的特质,在国家刑事税收权力的过程中,应当对税收权力有所收敛,同时对私权有所敬畏。税法的物质制约性,从本质上而言,具有谦抑性基因,税法均衡纳税主体存在两个相互对立的纳税主体,税法制定和实施的过程中,应当保证谦抑性。 二、“税法谦抑性”的概念分析 税收和税法经过了三个发展阶段,分别为古代、近代和现代。根据历史经验证明,税收是形成税法的基础,税法是形成税权的基础。市场经济形成之前,并不存在严格意义上的国家。即此时,有税收,但税收的主体并不是国家。在古代和近代的阶级社会,法律对立性十分明显,因此税法仅规定纳税人义务是税法的重心。 “税法谦抑性”的程度,很大程度上依赖于统治意识。从真正意义上而言,随着市场经济的不断形成和发展,国家和君主相互分离,税收作为一种较为重要的手段,是国家财政收入的重要保障。如果不能够依赖税收,那么政府也就不存在核心机构。此时国家职能无法履行,也无法支持国家的发展。市场经济和民主政治的发展,阶级矛盾和阶级对立的逐渐变小时,各个不同利益集团之间对一些利益做出了妥协和让步,反应在了整个税法。比如有些条款具有比较强的阶级性,随着这种变化,体现了越来越多的民主和公正。虽然此种目的是为了考虑统治