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①许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
②王欣新：“破产撤销权研究”，载《中国法学》2007年第5期
。
论破产撤销权制度中的担保行为
文／王利民汪军王惠玲
破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项重要制度，通过纠正债务人损害全体债权人利益的行为，实现对普通债权人利益的保护与调整，从而确保破产财产的最大化和保护全体债权人平等受偿的权利。破产撤销权制度从欺诈行为和偏颇性清偿行为两方面进行设计，欺诈行为包括无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易；偏颇性清偿行为则主要有对未到期的债务提前清偿、对既存债务事后提供担保、危机期间的个别清偿等几种形式，对此企业破产法第三十一条、第三十二条均有体现。但是现实经济生活中担保现象多种多样，既有担保人在临界期（可撤销期间）内为既存债务事后提供担保，也有为第三人债务提供担保；既有法定担保，也有约定担保，还有大量的公司集团内部之间的关联担保以及物权法所规定的浮动担保，这都并非企业破产法第三十一条第（三）项“对没有财产担保的债务提供财产担保”能够涵盖的。出于表述上的方便，本文统一将这种财产担保称为“担保行为”。至于担保制度中的另一主要类型保证因是以保证人的信用而非财产担保，即使保证人破产了，被保证人也不能主张优先受偿权，只能以保证债权申请破产债权，何况撤销保证行为也不能使破产财产增加，因此保证则不在本文论述之列。
一、两类担保行为：区别适用破产撤销权制度为既存债务事后提供担保
破产案件受理后，债权人的无财产担保债权只能作为普通破产债权受偿，如债务人在临界期内为其提供财产担保，将使该债权人在破产程序中对特定财产享有优先受偿权，得到个别优惠性清偿，这无疑损害了其他普通债权人的利益，故应予撤销。企业破产法第三十一条并列规定了事后担保与无偿转让行为，将这两类行为视为同一性质。从表面上看，对无担保的债务提供担保，债权人未增加任何对价，性质上构成了对债权人的无偿转让。但在典型的无偿转让财产如赠与行为中，相对人并未支付任何对价，而债务人的财产因该转让行为发生了减损。而在事后担保中，担保权的设定本身并未造成债务人财产
的实际减损，若担保权实现时债务人资信良好，担保权的实现只是在担保权与主债权之间进行了替换，担保债权人在获得担保物变现所得的同时，相应数额的债权也因此消灭，此种情况下事后担保并未对其他债权人造成任何损害。
①
对于陷入困境的债务人来说，其处分财产后便
不具有足够资产清偿全体债权人的债权，即通常所说的资不抵债，那么其个别清偿行为就构成了正当的撤销事由。所以说，事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性，而在于清偿的偏颇性。在债务人申请破产前，外部第三人一般无从了解债务人真实的财务状况，很难对其清偿行为的不当性做出正确判断，所以法律规定了破产案件受理前的一段期间为临界期，以这一形式要件代替对清偿行为不当性的实质判断，推定认为债务人在此期间内进行的清偿行为有害债权，可以撤销。
债务人为在临界期内产生的新债务提供担保，是否属于可撤销行为，破产法并没有规定。对此有观点认为，该类担保行为不应被撤销，因其不是对原无财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。
②
笔者认为这种观点过于绝对，如果债务人
通过恶意虚构债务或者承认不真实的债务，向其他人转移财产、逃避债务，就不仅是可撤销行为，还是企业破产法第三十三条规定的无效行为，要受到破产程序终结之日起两年的追诉时效的限制。至于为具有正当性的新债务提供的担保是否可撤销，要视具体情形而定。一般认为，债务人为了维持企业经营或者为了支付职工工资而进行的借款，是企业获得必要的资金、确保正常运营必不可少的条件，对该类借款提供的担保没有欺诈一般债权人的意思，也不存在偏颇性清偿，因此不能行使撤销权。
在约定担保或法定担保情形，即事后担保属于签订合同时的条件，如许多银行在贷款合同中有增加担保等约定；或者债权人系在行使法定权利时获得担保，如根据合同法第六十八、第六十九条的规定，债务人临近破产界限时，债权人有权行使不安抗辩权，要求债务人提供担
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①丁文联：《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第245页。②［日］石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第185页。③许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
④［日］石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第186页。⑤许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
保，这样的担保就不应在债务人破产程序中被撤销，否则就等于人为改变了合同签订的基础，剥夺了当事人的法定权利，以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平。①但破产法未对上述情形作出例外规定。根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用原则，在企业破产法与合同法产生冲突时，应优先适用企业破产法，这使得当事人的合同约定以及法律对相关权利的安排失去了意义，是其不当之处。
为第三人的债务提供担保
债务人在临界期内为第三人债务提供担保是否属于可撤销的无偿行为，理论上观点不一。一种观点认为，债务人提供的担保可以将来的求偿权对第三人行使追偿权，故应属有偿行为。另一种观点认为，债务人为他人提供担保并无任何经济利益，且在担保契约成立时并未获得任何求偿权，即使日后因担保债务的履行而产生求偿权，从司法实践的情况看，此时第三人往往已丧失清偿能力，债务人权利实现的可能很小，所以将其解释为无偿行为可予以撤销，显然更为适宜。还有一种较为折衷的观点认为，如果在担保时第三人完全没有财力，求偿权实质上是没有价值的，因此应将担保视为无偿行为。但在第三人尚有财力的情况下，债务人在负担担保债务的同时取得将来的求偿权，担保债务与求偿权之间构成对价关系。
②
对上述问题，首先要准确界定“无偿”的含义。所谓无偿行为是指受益方没有根据对价而得利，而对于债务人来说，则是不可回复地将特定利益移转于他人。破产法将无偿行为的种类仅限定为转让行为不够周延，实践中的无偿行为形式多种多样，除典型的赠与财产外，债务免除、放弃权利、承认消灭时效完成后的债权、无偿设定用益物权、担保物权等均属于无偿行为之列。其次要确定无偿行为发生的时点，在一项交易行为是由负担行为（原因行为）及其后的处分行为（结果行为）构成时，判断交易是否属于无偿，以负担行为作出时为准是恰当的选择，即此类交易中的无偿是指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。③具体到为第三人债务提供担
保的情形，判断其是否无偿的时点在于担保债务发生时而不是清偿时，具体有以下三种情形：
1.在贷款与担保互为条件、同时履行时，债务人提供担保的同时，担保权人向第三人支付了相应的款项，因此担保权人并未无偿取得财产担保权，而债务人即便承担了担保责任，也仍然可以向第三人追偿，故构成无偿转让财产，即便第三人在借款后陷入资不抵债的困境，也只是债务人应当承担的正常风险。实践中，银行、担保公司等金融机构对外提供担保时，会与主债务人即第三人订立委托合同并从中取酬，有时也要求第三人缴纳保证金或提供反担保。在第三人不履行义务时，银行、担保公司承担担保责任后，多半可以从第三人事先提供的保证中取偿，因此银行、担保公司的担保行为并不构成无偿。
2.债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下，虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利，但因该追偿权不可能实现，故构成无偿转让财产。对于不知道将来可否求偿的不确定的求偿权，比较破产债权者应该得到的补偿会被减少的可能性与担保权人不根据代偿而得到的利益，这种求偿权也只是形式上的，它以牺牲破产债权人的利益而保护了担保权人的利益，显然有失合理性。
④
3.在事后为第三人的既存债务提供担保时，若债务人并无担保的义务且也未从第三人处获得任何的对价，鉴于事后担保的可疑性，可以推定债务人明知第三人处于无力偿还的境地，准用第2种情形中的明知规则。
⑤
由此可见，为第三人债务提供担保仅在其构成无偿转让财产时才可予以撤销，即上述分析中提到的第
2、第3种情形，对此可适用企业破产法第三十一条第（一）项之规定。
两类担保行为的区别适用
对既存债务事后提供担保属于偏颇性清偿行为，无偿为第三人债务提供担保则属于欺诈行为，二者对债权人侵害的程度不同，所以在构成要件上对当事人的主观意思要求也有所不同。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为，
对无偿行为的撤销不必
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①所谓转得人，指由受益人处取得权利的人。
②徐冬根：“论英国判例法对浮动担保发展的贡献”，载《法学》2003年第7期。③石佳友：“动产浮动抵押制度的适用”，载《人民司法》2008年第11期。
考虑主观因素，对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。到14世纪，意大利诸州法官首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。目前各国立法不一，有的国家如美国破产法规定，撤销权的成立无须主观要件，债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。有的国家如德国、日本将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为，对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销，无须证明当事人的主观恶意；对有偿行为的撤销，则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。①我国企业破产法未考虑当事人的主观意思，将事后担保与无偿转让行为视为同一性质，适用相同的临界期，产生同样的法律后果，这既不利于保护善意第三人的利益，维护市场交易的安全与秩序，又纵容了恶意当事人的破产欺诈行为，笔者认为应考虑当事人的主观意思而区别对待。
1.适当照顾善意第三人的利益。对无偿取得财产的受益人而言，即使是善意的，因其取得财产未支付对价，也应当返还财产。对为既存债务事后提供担保的行为，如果债权人主观上并无恶意，即债权人在接受担保时并不知道债务人的行为有害债权，那么这一担保行为是不能被撤销的。但依照我国破产法的规定正好相反，善意债权人通过行使担保权所获的清偿要被追回，只能作为普通债权人受偿，对此笔者建议，可以考虑将其债权优先于普通债权一个顺位受偿。而对于善意受让财产的第三人，宜借鉴美国破产法的做法，允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权，这样善意受让人虽不能得到原有的优惠，但也不会因此受到损失。
2.适用不同的临界期。对可撤销行为进行分类的一个主要目的就是区别各类行为的不同危害性，分别课以长短不同的临界期。对于危害性较大的行为，规定较长的临界期；反之，则兼顾交易安全，对临界期的长度做适当的控制。无偿行为对债权人利益的危害最为明显，因其必然使债务人的责任财产减少，所以各国立法往往规定较长的临界期，如德国规定的临界期为支付不能程序开始前4年内。我国企业破产法对无偿转让、放弃债权等欺诈行为规定的临界期为破产申请受理前1年，显然时间过短，
应予以延长，既与偏颇性清偿行为有所区别，又有效发
挥遏制破产欺诈行为的作用。
二、破产撤销权行使的“中间地带”：浮动担保浮动担保是企业以其现有和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种担保。其特点在于：1.设定浮动担保的财产具有集合性、变动性和不特定性。浮动担保的财产范围既包括企业的不动产、动产，还包括知识产权、债权等无形资产，这些资产随着企业的经营处于不断的变化之中，其中一部分既可以被消耗掉，也可能是新产生的。2.设立浮动担保不影响债务人对财产继续占有、使用、收益和处分。英国判例法认为，债权人在浮动担保期间不能行使对债务人财产的占有或任何旨在对抗第三人的财产权利，也不能请求法院颁布禁止令禁止债务人在正常经营过程中与第三人交易，对自己的财产进行处分。浮动担保机制通过推迟实现担保权人对担保财产享有的控制支配权，达到既不损害债权人担保利益，又能让债务人自由地开展正常营业的立法效果。②3.浮动担保在出现了法定或者约定的事由后，可以转化为固定担保。一旦出现担保权的行使、债务人违约、企业合并或破产等情况，浮动担保便转为固定担保或强制性担保，债务人丧失对其资产的自由处分权，债权人享有的担保利益也由期待中的担保利益兑现为对担保财产实际的控制支配权。债权人可以拍卖并优先受偿浮动担保财产，也可以选择指定一位管理人来接管企业的管理权和控制权，维持企业的继续运转，以偿还债务或者将企业作为整体出售。③4.在浮动担保债权的受偿顺序上，由于债务人可以就特定财产设立多项固定担保，除此之外还可以在财产的整体上设立一项浮动担保，在浮动担保“结晶”前成立的固定担保应优先于浮动担保受偿；一旦浮动担保财产特定化，浮动担保也转化为固定担保，在此种场合，浮动担保的效力应当优先于在此之后设立的担保物权。
浮动担保制度虽因其灵活性而被称为是衡平法最杰出的创造之一，但其最大的弊端在于，债务人剩余的所有资产都不足以偿还浮动担保债权人的债权，由此无担保的普通债权人的债权完全落空。鉴于浮动担保制度可能被滥用以损害普通债权人的利益，一些国家引入了浮动担保的撤销制度，根据这一制度，
在债务人
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第五单元撤销权 考点01：管理人的撤销权（★★★）（P322） 1.人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （1）放弃债权的； （2）无偿转让财产的； （3）以明显不合理的价格进行交易的； （4）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （5）对未到期的债务提前清偿的。 【解释】债务人的上述五种行为，只要发生在法定期间内（人民法院受理破产申请前1年内），即可撤销，至于该行为实施时债务人是否存在破产原因、债务人与第三人主观上恶意还是善意，原则上不影响撤销权的行使。 2.对没有财产担保的债务提供财产担保的行为 对没有财产担保的债务提供财产担保的，是指对原来已经成立的无财产担保的债务事后补充设置担保，只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，就可以撤销；但不包括债务人在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保。（2018年案例分析题） 【例题·单选题】人民法院于2012年5月16日受理了债权人甲公司申请债务人乙公司破产案。管理人在对乙公司的债权债务进行清理时发现，乙公司曾于2011年9月11日为所欠丙公司的一笔原本没有财产担保的债务提供抵押担保。根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）
A.若管理人能够证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，则有权请求人民法院撤销该抵押担保行为 B.管理人无须证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，即可请求人民法院撤销该抵押担保行为 C.若甲公司能够证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，则有权请求人民法院撤销该抵押担保行为 D.甲公司无须证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，即可请求人民法院撤销该抵押担保行为 【答案】B 【解析】该担保属于对原来已经成立的无财产担保的债务事后补充设置担保，只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，就可以撤销。至于该行为实施时债务人是否存在破产原因、债务人与第三人主观上恶意还是善意，原则上不影响撤销权的行使。 3.以明显不合理的价格进行交易的行为 人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。 【解释】转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，可视为“明显不合理”的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，可视为“明显不合理”的高价。 考点02：个别清偿（★★★）（P323） 1.破产程序开始后的个别清偿 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定的限制。
一、选择题 1.人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人的财产的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销，这些行为包括（）。 A.有偿转让财产 B.以明显不合理的价格进行交易 C.放弃债权 D.对没有财产担保的债务提供财产担保 【正确答案】BCD 【答案解析】本题考核管理人可以行使撤销权的范围。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人“无偿”转让财产的，管理人有权请求人民法院予以撤销。 2.根据《破产法》的规定，向债务人所在地人民法院提出破产清算申请的当事人有（）。 A.债务人 B.债权人 C.人民法院 D.对债务人负有清算责任的人 【正确答案】ABD 【答案解析】本题考核破产申请的当事人。债务人和债务人均可向人民法院提出破产清算的申请，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务，对债务人负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 3.下列属于破产费用的是（）。 A.破产案件的诉讼费用 B.管理、变价和分配债务人财产的费用 C.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用 D.债务人财产受无因管理所产生的债务 【正确答案】ABC 【答案解析】本题考核破产费用的界定。根据规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用： （1）破产案件的诉讼费用； （2）管理、变价和分配债务人财产的费用； （3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 4.根据企业破产法律制度的规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可的是（）。 A.管理人决定继续或者停止债务人的营业 B.全部库存或者营业的转让 C.设定财产担保的事项 D.履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同 【正确答案】ABCD 【答案解析】本题考核在第一次债权人会议召开之前，管理人应当经过人民法院许可才能实施的行为。以上四项均属于。 5.根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，应当召开债权人会议的情形有（）。 A.人民法院认为必要时 B.管理人提议召开时 C.债权人委员会提议召开时 D.占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时 【正确答案】ABCD 【答案解析】本题考核债权人会议的召开情形。根据规定，以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。 6.下列有关债权申报的表述中，符合《企业破产法》规定的有（）。 A.债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示
第六章破产法律制度 导入案例： A公司注册资本为500万元，实际到位400万元，甲公司有100万元出资因公司章程规定的出资期限未到期而没有完全履行出资义务。A公司在经营中发生重大损失，不能清偿到期债务，向其所在地的人民法院申请破产。人民法院于2012年2月8日受理了该破产申请，指定了管理人全面接管A公司。管理人清理发现：2011年10月16日A公司与甲公司签订一份买卖合同，甲公司为A公司定制一批特殊规格服装，合同标的额为68万元，分二期交付，货到付款。甲公司于2012年1月10日已交付了第一期服装，价值20万元，第二期服装应于2012年3月10日交付，但尚未交付，A公司两期货款均未付款。管理人决定解除该合同，除应付货款外，还造成甲公司实际经济损失10万元。 请根据以上事实和破产法律制度的规定，回答下列问题： （1）管理人是否可以解除此合同？由此造成的损失应怎样处理？ （2）甲公司尚未缴纳的出资是否应补缴？为什么？ （3）甲公司可申报的破产债权有多少？是否可主张与其未到位的100万元出资相抵销？ 【参考答案】 （1）管理人可以解除此合同。第二期服装不再交付，也不再付款。第一期服装未付款20 万元及造成甲公司实际经济损失10万元，可以申报债权，参与破产财产分配。 （2）甲公司尚未缴纳的出资应补缴。《破产法》规定人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。 （3）甲公司可申报的破产债权有30万. 不可以主张与其未到位的100万元出资相抵销课堂讨论6-1
课堂讨论6-2 课堂实训6-1 课堂实训6-2
债权人撤销权的性质 债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。债权人撤销权制度是民法中合同保全制度的重要组成之 一。 关于撤销权的性质，有折衷说，请求权说、形成权说、责任说、等不同的学说。 （一）折衷说 折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性质。上述诸说，以折衷说为通说。 折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质;就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。 该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。 （二）请求权说 撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭 请求权说认为，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，依此说请求撤销之诉为给付之诉。此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行
为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为： 基于法律规定之返还请求权;基于侵权行为之返还请求权;类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。 （三）形成权说 形成权说认为，撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭。依此说，请求撤销之诉为形成之诉。 此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此说又可分为三种不同观点： 1、第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。 2、第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。 3、第三种观点，债权人提起的撤销之诉为形成之诉，其形成效果为使受益人获得利益之回复，成为债务人之责任财产状态，而不必由债权人另行请求受益人返还其所取得之利益，即得径行对该利益强制执行。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。（四）责任说 责任说认为，债权人并不需请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责任财产，申请法院进行对其强制执行。
案例1：某试点城市的国有企业于2001年2月1日被债权人申请破产，2001年4月1日人民法院依法宣告其破产，4月10日成立清算组，企业破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下： 1、企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下: (1) 第1号房屋价值300万元，全部用于对A银行债务抵押； (2) 第2号房屋价值160万元，属于租用B企业房屋； (3) 对外投资价值（含应得投资收益）140万元； (4) 专利权评估作价70万元； (5) 破产前职工以资本金形式投入的款项（货币资金）30万元； (6) 2000年12月在日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元； 2、债权人申报的债权情况如下： （1）A银行对该破产企业发放3年贷款，本金200万元，年利率10%，到期应计利息共60万元尚有1年未到期。 （2）B公司拥有到期债权700万元。 （3）C公司因为破产企业提供担保，替破产企业偿还债务本息共350万元； （4）D公司因破产企业提前终止合同造成直接损失140万元；根据合同规定，违约金30万元。 （5）欠税务机关税收罚款90万元，另外，发现破产宣告前破产企业对B公司拥有债权190万元，发生破产费用10万元，欠税款130万元。 问题: 根据以上资料，分析回答下列问题: (1) 分别说明哪些属于取回权、别除权、抵销权、撤消权，金额分别为多少？ (2) 哪些属于破产财产？金额是多少？
(3) 哪些属于破产债权？金额是多少？ (4) 破产财产应按怎样的顺序分配，每一顺序分配的金额为多少? 答：(1) a.A银行对破产企业拥有的实际债权本息共240万元(扣除未到期利息20万元)可以就抵押物优先受偿，属于别除权。 b. B公司欠破产企业债务190万元，可以抵消破产企业所欠B公司的债权，属抵消权。 c. 第2号房屋1 60万元属于租用B企业的房屋，B企业可以通过清算组行使取回权。 d. 2000年12月1日破产企业主动放弃对E公司的到期债权100万元，清算组应行使撤 销权予以撤销。 (2) 以下属于破产财产：①第1号房屋超过抵押债权部分的60万元应计人破产财产； ②对外投资的140万元；③专有技术所价值的70万元；④破产前职工以资本金方式投入的金额30万元；⑤行使撤销权追回破产企业已放弃的债权100万元。以上五项破产财产共计400 万元。 ( 3) 以下属于破产债权：①B公司拥有的、扣除抵消权行使以后的债权共510万元；②C 公司为破产企业担保形成的350万债权；③D公司直接损失额140万元。破产债权共计10OO 万元。 (4) 破产财产应当按照下列顺序分配：①优先拨付破产费用10万元；②拨付所欠税款130 万元，但不考虑税收罚款；③剩余260万元破产财产按比例清偿破产债权。
第五章企业破产法练习题 一、单项选择题 1.根据破产法的有关规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序所带来的法律后果是（ A ）。 A.中止执行 B.继续执行 C.终结执行 D.与破产程序合并执行 2.根据企业破产法律制度的规定，在破产程序中，有关当事人对人民法院作出的下列裁定，可以上诉的是（ A ）。 A.不予受理破产申请的裁定 B.宣告企业破产的裁定 C.认可破产财产分配方案的裁定 D.终结破产程序的裁定 3.人民法院受理破产申请后，管理人接管债务人的财产之前，对于已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁，下列说法正确的是（ A ）。 A.应当中止 B.继续进行 C.移交到受理破产案件的人民法院继续审理 D.终结审理 4.人民法院裁定受理破产申请，下列做法错误的是（B ）。 A.人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人 B.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施不应解除 C.人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告 D.人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效 5.下列有关管理人产生方式和组成的说法中，正确的是（B ）。 A.管理人由债权人会议依法指定 B.管理人可以由依法设立的律师事务所担任 C.因故意犯罪受过刑事处罚但已经刑满释放的人可以担任管理人 D.破产企业的法定代表人可以担任管理人 6.根据企业破产法的有关规定，下列各项中，不属于管理人的职责的有（C ）。 A.接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料 B.管理和处分债务人的财产 C.决定继续或者停止债务人的营业 D.对破产企业未履行的合同决定解除或者继续履行 7.假设人民法院于2007年9月10日受理某企业法人破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中，管理人可依法行使撤销权的有( C )。 A.该企业于2006年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿 B.该企业上级主管部门于2006年4月1日从该企业无偿调出价值10万元的机器设备一套 C.该企业于2007年5月8日与其债务人签订协议，放弃其15万元债权 D.该企业于2006年9月1日将价值25万元的车辆作价8万元转让他人 8.2007年8月，人民法院受理了某企业的破产案件，管理人在行使职权时，请求人民法院依法撤销了该企业2007年1月向甲企业无偿转让精密仪器的行为，但经管理人调查，由于甲企业保管不善，该精密仪器被盗，下列说法中正确的是（ D ）。 A.甲企业可以不承担责任 B.管理人无权追回该财产 C.破产企业法定代表人应承担赔偿责任 D.甲企业应折价赔偿 9.甲公司租赁乙公司的注塑设备1台，在租赁期间人民法院受理了甲公司的破产申请，进入破产程序。乙公司出租的该台设备，应由乙公司（ D ）。 A.向人民法院申报债权 B.向甲公司申请收回 C.向人民法院申请收回 D.向管理人申请收回
论债权人撤销权 时间:2012-04-28 17:32来源:迎江法院网作者:胡毅杰 [摘要]债权人撤销权制度在我国的设立时间还较短，但其在国外却源远流长。该制度起源于古罗马，为古罗马五大法学家保罗士所创，故在罗马文献中又被称为保罗士诉权[①] 或被称为废罢诉权。其制度创设之初是为了防止破产债务人恶意处分其财产以逃避债务的履行。查士... 债权人撤销权制度在我国的设立时间还较短，但其在国外却源远流长。该制度起源于古罗马，为古罗马五大法学家保罗士所创，故在罗马文献中又被称为“保罗士诉权”[①]或被称为“废罢诉权”。其制度创设之初是为了防止破产债务人恶意处分其财产以逃避债务的履行。查士丁尼的《法学阶梯》指出，如债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物。[②]债权人撤销权制度正是针对债务人恶意逃债行为，而突破传统债的相对性原则而设立，以保护债权人利益。其在制度构成上与当时罗马法中的强制执行制度相配合，在实现方式上具有鲜明的集团诉讼的特点，在要件设计上采用严格的主观主义立场。该制度经过后世大陆法系国家的继受和发展，开始承认撤销权的成立不以主观要件的满足为必须，随着在要件构成上由“主观主义”向“客观主义”立场的转变，债权人撤销权制度逐渐分化为破产法上的撤销权和破产法外的撤销权。随后，许多国家纷纷建立破产法上的撤销权和破产法外的债权人撤销权制度。 我国仅在1999年的《合同法》上规定了该项制度，在司法实践上仅适用合同之债，诸如侵权之债、不当得利之债、无因管理之债是否适用债权人撤销权制度，目前尚缺明确的法律依据。但学理界认为上述之债均应当适用债权人撤销权制度。所以笔者认为，将债权人撤销权制度规定于《合同法》中实为权宜之计。该制度在将来的《民法典》的债编中应有体现，以拓展债权人撤销权行使的范围，以与债权人撤销权制度设立之初衷和国际立法实践相契合。在司法应用上，目前应采取目的性扩张解释，扩大该项制度的适用范围。
三种类型撤销权的除斥期间 来源：互联网日期：2012-01-05 《民法通则》、《合同法》、《破产法》共规定了三种类型撤销权的除斥期间： 1、相对人的撤销权。民法通则规定的撤销权，是指意思表示有瑕疵的，表意人依法可以主张撤销其民事行为的权利。《民法通则》第五十九条规定了两种可撤销的民事行为，即重大误解和显失公平的民事行为;《合同法》第五十四条增加了一种，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。相对人撤销权提起的主体限制在发生民事行为的当事人之间，除斥期间为一年，按照新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，涉及合同撤销权的除斥期间从知道或者应当知道撤销事由之日起计算，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的，撤销权消灭。 2、债权人的撤销权。合同法第七十四条规定的是债权人的撤销权，属于债的保全的范围。一般来说，债权为相对权，其效力仅及于特定的债权人和债务人，对第三人不发生效力，债权人不得依其债权对任何第三人主张权利，第三人也不得对债权进行干涉。但是债权人的撤销权突破了合同相对性原理，使债权的效力得以扩张，属于债的保全范围。债权人的撤销权规定了两种除斥期间，一是一年的除斥期间，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算;二是五年的除
斥期间，从债务人的行为发生之日起计算。债权人行使撤销权要同时满足两个除斥期间的要求。 3、破产撤销权。破产法规定的是破产撤销权，指破产管理人(包括财产接管人、重整执行人、清算人等)对债务人即破产人在法院受理破产申请前一定期限内所为的有损于债务人财产从而损害人利益 的行为，有权请求法院予以撤销，使其归于无效的权利。撤销权的行使，可以带来两个后果：一是破产人所实施的有害于全体债权人的行为归于无效;二是使破产人转让或放弃的财产被依法追回，增加总量，提高破产债权清偿率。破产撤销权除斥期间的计算比较特殊，从法院受理破产申请之日起前推一年。 通过比较，可以发现民法通则规定的相对人的撤销权，是合同当事人双方之间的撤销权，相对而言，他们要比第三人更容易认识到合同的可撤销理由，因此仅规定其撤销权从行为成立时起算，时间较短且固定。而破产撤销权与债的保全中的债权人撤销权更相似，在本质上是债权人撤销权在破产这一特别程序中的扩张或者延伸，二者都是债权人以第三人的身份，将债务人所实施的有害行为最终归于无效，并使依该行为所导致的财产变动恢复原状，旨在保护第三人的利益，在行使后果上没有根本区别。但是二者撤销权的起算时间不同。合同法上债的保全范围内债权人撤销权则自债权人知道或应当知道撤销 事由之日起一年起算，同时规定了一个五年的最长除斥期间;而破产法上的撤销权仅自法院受理破产申请之日起前推一年起算。
破产法练习答案
.根据企业破产法律制度的规定，在破产程序中，有关当事人对人民法院作出的下列裁定，可以上诉的是（）。A．不予受理破产申请的裁定 B．宣告企业破产的裁定 C．认可破产财产分配方案的裁定 D．终结破产程序的裁定 2.人民法院受理破产申请后，管理人接管债务人的财产之前，对于已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁，下列说法正确的是（）。 A．应当中止 B．继续进行 C．移交到受理破产案件的人民法院继续审理 D．终结审理 3.人民法院受理破产申请后，第一次债权人会议成立前，对破产申请受理前成立而未履行完毕的合同，正确的说法是( )。 A．债权人有权决定解除或者继续履行合同 B．管理人自破产申请受理之日起3个月内未通知对方当事人，视为解除合同 C．管理人自收到对方当事人催告之日起60日内未答复的，视为解除合同 D．管理人决定继续履行合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保 4.下列各项中，根据企业破产法律制度的有关规定，对企业破产有管辖权的是（）。 A．标的物所在地人民法院 B．债权人所在地人民法院 C．破产财产所在地人民法院 D．债务人所在地人民法院 5.人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于（），最长不得超过（）。 A．30日3个月 B．30日60日 C．1个月2个月 D．20日3个月 6.人民法院受理了甲公司的破产申请案件，管理人解除了破产受理申请前甲公司与乙公司签订的尚未履行的设备买卖合同，该买卖合同标的额为100万元，解除该合同的行为使得乙公司遭受10万元的经济损失，为此，下列说法中正确的有（）。 A．该10万元作为破产企业的共益债务清偿 B．该10万元可以由乙公司依法申报债权 C．管理人不得解除未履行的合同 D．解除合同后，由此产生100万元的共益债务 7.假设人民法院于2007年9月10日受理某企业法人破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中，管理人可依法行使撤销权的有( )。 A．该企业于2006年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/be12079592.html, 论债权人撤销权制度 作者：马志玉 来源：《职工法律天地·下半月》2017年第05期 摘要：随着经济水平的不断提高，人们的交易活动越来越频繁，然而交易活动总是离不 开金钱利益，社会生活中长期存在着企业间的“三角债”、“连还债”等问题。为了保证交易的顺利进行，市场经济的健康发展，维护债权人的合法权益，我国《合同法》于1990年借鉴其他国家的先进理论，在《合同法》中增加了债权人撤销权制度。由此，我国的债权人撤销权制度应运而生。本文就债权人撤销权制度展开论述。 关键词：债权人；撤销权；构成要件；责任财产 一、债权人撤销权制度概述 （一）债权人撤销权的性质 债权人撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人危害到其债权实现的情况下，处分其财产的行为所享有的请求法院撤销债务人处分行为的权利。债权人撤销权旨在恢复债权人财产从而保障债权人的财产利益，债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。然而债权人撤销权到底属于实体法上的哪种性质，学界的认识不同，看法不一。有的学者主张请求权说，有的学者主张形成权说，有的学者主张折中说，还有学者主张责任说。 （二）债权人撤销权制度的构成要件 《合同法》第七十四条简述了债权人撤销权制度，其中规定了债务人实施的危及债权人债权实现的三种行为，分别是债务人放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产。在债权人撤销权制度中，有三个法律关系主体，债权人，债务人以及第三人。 二、债权人撤销权制度的不足 （一）缺少对债权人行使撤销权后的法律归属的规定 根据现有我国的《合同法》及其司法解释的规定，并没有对债权人行使撤销权后法律归属的规定。 （二）债权人撤销权的适用范围太小 我国《合同法》关于债权人撤销权制度中，债权人撤销权制度中，债权人撤销权的适用范围太小。根据我国目前立法及解释仅仅列举并规定了七种债权人撤销权制度的适用范围，具体
《商法学》案例讨论（四） 破产撤销权纠纷 上诉人(原审被告)浙江舟山定海农村信用合作银行城东支行 被上诉人(原审原告)浙江帅马服饰有限公司 上诉人浙江舟山定海农村信用合作银行城东支行(以下简称合作银行城 东支行)为与被上诉人浙江帅马服饰有限公司(以下简称帅马公司)破产撤销 权纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院(以下简称定海法院)(2009) 舟定商初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月23日 受理后依法组成合议庭进行了审理，被上诉人帅马公司委托代理人林婉君到 庭就案件事实、法律适用阐述了自己的代理意见并接受法庭的询问。本案现 已审理终结。 原审法院认定：2008年，帅马公司以470万元入股浙江舟山定海农村 信用合作银行，占全部股份的3.0322%。2008年7月8日，帅马公司向合作 银行城东支行贷款500万元，贷款期限为2008年7月8日至2009年4月 10日，月息为8.40375‰。借款合同签订后，合作银行城东支行按约向帅马 公司发放了贷款。2009年1月10日，浙江舟山定海农村信用合作银行董事 会决议同意帅马公司将其470万元的股份转让给舟山豪舟混凝土预拌有限公司，并依法办理了工商变更登记。2009年1月15日，合作银行城东支行向 定海法院起诉帅马公司要求其归还500万元借款的本息，并申请对帅马公司 财产进行诉讼保全。2009年1月22日，舟山豪舟混凝土预拌有限公司将 470万元股份转让款汇入帅马公司在合作银行城东支行处的账户，同日该行 扣划该款用以归还帅马公司2008年7月8日贷款的本金。2009年2月2日，定海法院裁定合作银行城东支行撤诉，并依法解除了财产保全。2009年4 月3日，合作银行城东支行扣划帅马公司在浙江舟山定海农村信用合作银行 的分红款70.50万元用以归还2008年7月8日借款的本息及其他贷款。 2009年7月6日，定海法院受理陈赛娟等四人申请帅马公司破产清算一案，并指定浙江震舟律师事务所为破产管理人。 原审法院审查后认为，根据破产法相关规定，对法院受理破产申请前一 年内债务人提前清偿未到期债务的或对法院受理破产申请前六个月内债务人 对个别债权人清偿的行为，破产管理人有权请求人民法院予以撤销。2009 年7月6日，定海法院受理帅马公司破产清算一案。本案中合作银行城东支 行扣划帅马公司540.50万元存款的行为发生在2009年1月22日、4月3 日，该行为既是提前清偿未到期债务的行为也是对个别债权人清偿行为，故 应予以撤销。银行与其他债权人债权地位平等，即使按约收回贷款，亦属清 偿个别债权人的行为。合作银行城东支行“银行按约收回贷款不属于单独清 偿个别债权人的行为”之辩称无相应法律依据，不予采纳；其辩称该提前扣 收贷款系合同约定的行为，但未提供相应的证据予以支持，对该辩称也不予
郑大法学专业《破产法学》课程试题（A卷） 2012—2013学年第二学期2010级 一、单选题：（每题1 分，共15分） 1．甲企业与乙企业签订买卖合同，约定乙企业应于7月30日前交货，货到7日内甲企业付款。同年7月10日，甲企业被法院依法宣告破产。对该合同的处理，下列选项哪一个是正确的？（） A.由管理人决定解除还是继续履行 B.由甲企业自主决定解除还是继续履行 C.由债权人会议决定解除还是继续履行 D.不得继续履行 2．2011年8月1日，某公司申请破产。8月10日，法院受理并指定了管理人。该公司的下列哪种行为，管理人有权请求法院予以撤销？( ) A．2010年7月5日，将市场价格100万元的仓库以30万元出售给甲公司 B．2010年10月15日，将公司一辆价值30万元的汽车赠与乙 C．2011年5月5日，向丙银行偿还欠款50万元及利息4万元 D．2011年6月10日，以协议方式与债务人丁相互抵销20万元债务 3. 甲公司因资不抵债，不能清偿到期债务向法院申请破产。下列哪一财产属于债务人财产？ ( ) A．甲公司购买的一批在途货物，但尚未支付货款 B．甲公司从乙公司租用的一套设备 C．属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房 D．甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产 4. 大阳公司因不能清偿到期债务而申请破产清算。法院受理后，债权人开始向管理人申报债权。请问，下列哪项债权可以依照破产法规定进行债权申报？（） A．债权人甲的保证人，在甲没有申报债权的请况下，以其对大阳公司的将来求偿权进行的债权申报 B．债权人乙，以其已超过诉讼时效的债权进行的债权申报 C．债权人丙，要求大阳公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报 D．某工商局，以其对大阳公司进行处罚尚未收取的罚款进行的债权申报 5. 关于破产程序，下列说法正确的是( ) A．债务人申请破产清算的案件，债权人可以申请和解 B．债权人申请债务人破产清算的案件，债务人可以申请重整 C．债权人申请债务人重整的案件，债务人可以申请破产清算 D．债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请和解
《合同法》 第七十四条【债权人的撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。（法宝联想：法律约2篇司法解释约7篇地方法规约3篇最高法公报案例约1篇裁判文书约592篇相关论文约177篇实务指南条文释义） 第七十五条【撤销权的期间】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 《合同法司法解释二》 第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。 （法宝联想：裁判文书约1篇） 第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。 （法宝联想：裁判文书约39篇） 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 《合同法司法解释一》
债权人撤销权研究(上) 韩世远清华大学法学院教授，博士生导师 一、债权人撤销权的意义与性质 (一)意义 债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为, 可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。 债权人撤销权起源于罗马法,因它是由罗马法务官保罗(Paulus) [1]所创设的概念,故又称为保罗诉权(actiopauliana,一译“保利安之诉” [2])。查士丁尼《法学总论(法学阶梯)》有明文规定(Inst.,4.6.6.)。 [3]后世许多法律都继受了它,有些是规定在民法典中的,比如《法国民法典》(第1167条,称废罢诉权ActionPaulienne)、 [4]《日本民法典》(第424条)以及“台湾民法”(第244条);德国采用特别法, [5]瑞士规定在破产法中。新中国的立法中本没有债权人撤销权,为了对债权人提供更为充分的保护,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对此作了专门规定(第74条、第75条)。 行使撤销权的目的,在于保全一般债权人的共同担保,换言之,债权人撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体的利益,而非各个债权人的个别利益。 [6]《合同法》对此虽未规定,亦应为相同的解释。
撤销权行使的目的既在于保全责任财产,故其效力自应为全体债权人的利益而发生,即行使撤销权后所获得的利益,仍归全体一般债权人所共享,而非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。 [7]不过,由于行使撤销权的债权人并没有义务将取回的财产与其他债权人分享,其他债权人如欲参与责任财产的分配,尚须借助于一定的法律手续(比如申请宣告债务人破产,或者申请对债务人的财产强制执行等),在作出此等手续之前,行使撤销权的债权人在受领撤销相对人的给付场合,以受领金钱为典型,拥有比其他债权人更早主张抵销的机会,从而利用该机会使自己的债权获得事实上的优先受偿。即使随后债务人被宣告破产,债权人的抵销行为亦不会成为否认权的对象(《企业破产法(试行)》第35条)。 (二)性质 债权人撤销权的性质,直接决定着债权人撤销之诉的性质(形成诉讼抑或给付诉讼)、诉的被告(债务人、受益人抑或转得人)、诉的效力(绝对的效力抑或相对的效力)以及判决正文的记载事项(是否在正文中记载对诈害行为的撤销)等,学说见解不一,以下设例说明(见图示): 设若A(债权人)对B(债务人)享有70万元的债权,B除了一套时价60万元的房产外,别无其他财产。如果B以40万元的价格将房产卖与C(受益人),C随后又以60万元的价格将该房产卖与D(转得人),上述买卖均已办理了登记,后来(债权人行使撤销权时)房产时价上涨
破产清算案中撤销权与破产临界期强制执行的冲突 ——以某破产清算案为例浅谈《企业破产法》第三十二条的理解与适用 甲乙两公司因货物买卖合同纠纷诉至法院，甲公司胜诉后通过申请法院强制执行获得了乙公司的少部分债务清偿。三个月后，乙公司被法院裁定受理进入破产清算程序。此时，破产管理人能否根据《企业破产法》第三十二条关于破产申请受理前六个月内个别清偿行为的撤销权的规定请求法院撤销上述强制执行行为，从而收回已然成为破产清算案债权人的甲公司三月前所获得的清偿财产呢？笔者团队近期代理的一起破产清算案中便遇到了上述问题。 要抓住问题的根源，首先应充分理解我国现行法律中规定的破产撤销权制度。破产法坚持公平清偿原则，基于此而设置的破产撤销权意指破产管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内（学界一般称其为破产临界期）进行的欺诈债权人或者损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销并追回财产从而纳入债务人财产的权利。其目的在于防止债务人在缺乏偿债能力、符合或即将符合破产原因的情况下，通过无偿转让、非正常交易、偏袒性清偿等行为来破坏公平清偿原则、损害其他或整体债权人利益。我国《企业破产法》第三十一条和第三十二条分别对破产申请受理前一年内相关行为和六个月内相关行为规定了两类破产撤销权：第一，破产受理前一年内可撤销的债务人行为。《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第二，破产受理前六个月内可撤销的债务人行为。《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院子以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”
遇到污染防治问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.doczj.com/doc/be12079592.html, 谈破产撤销权中除斥期间的起算问题 ——以撤销价格明显不合理的房地产交易”为例 设例1：2005年9月1日A公司将其所有的房地产以500万价格卖给B公司，2006年10月9日办理房地产过户手续。2007年9月20日A公司与C公司三年期的债务到期，A公司无力偿还。2007年9月21日法院受理C公司提出的要求A公司破产的申请，9月25日破产管理人向法院提出撤销A公司与B公司的房地产交易行为。经查，对所涉房地产以2005的9月1日为基准日进行评估，其价值为900万，基本可以认定该交易的价格明显不合理。法院是否应该支持破产管理人行使撤销权的诉讼请求? 设例1中A公司与B公司的该房地产交易是否在法院受理破产申请前一年内成为法院是否应该支持破产管理人行使破产撤销权的关健。在民法上，因时间的经过而影响形成权利的存续或行使者称为除斥期间。设例1所涉及的关健问题实质上是除斥期间的起算问题。要谈破产撤销权中除斥期间的起算问题首先要明确什么是除斥期间及我国法律对除斥期间有何规定。
一、除斥期间概述 我国民事法律中并没有明确除斥期间的概念。在法理上，通说认为除斥期间(德国Ausschlussfristen)是指法律规定或当事人依法确定的某种权利预定的存续期间，该期间届满，当事人不行使该权利，则权利当然消灭，故又称为权利预定存续期间，简称预定期间。我国民法规定了这种时间上限制的制度，其价值主要在于尽快消除因形成权带给当事人法律利益不确定的状态，稳定民事法律关系和维护社会正常秩序。 在民法上，因时间的经过而影响权利的存续或行使者，除除斥期间外，还有诉讼时效。除斥期间与诉讼时效都是以一定事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，都属于法律事件。其目的都在于督促权利人及时行使权利以维护社会经济秩序的稳定。但二者又存在诸多不同，从二者的比较中我们更容易理解除斥期间的概念。二者主要不同之处在于：1、适用范围不同。根据民事权利作用的不同，民法理论将民事权利分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。除斥期间仅适用于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己单方面的意思表示，即可使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，如追认权、解除权、撤销权、抵销权等。但并非所有的形成权都设定除斥期间，如共有物分割权就无行使期间的限制。诉讼时效的适用范
破产法习题集 一、单选题 1、债权人会议由（）人员组成。 A、全体债权人 B、有表决权的债权人 C、无表决权的债权人 D、人民法院指定的 2、人民法院受理破产案件后，债务人对债权人的个别清偿行为应如何处理？（）A．一律认定无效 B．均可由其他债权人撤销 C．无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外 D．可由其他债权人撤销，但是债务人正常生产经营所必需的除外 3、甲公司被乙公司申请破产，人民法院受理了甲公司的破产案件。以下相应的机关和当事人实施的行为中，不符合法律规定的是（） A、法院批准甲公司为维持经营向乙公司支付货款10万元 B、开户银行直接从甲公司帐上扣划5万元抵还所欠本银行的贷款。 C、乙公司以欠甲公司的8万元债务抵销了甲公司欠乙公司的8万元债务。 D、清算组决定由甲公司继续履行与丙公司的合同 4、根据破产法律制度的规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起一定期限内成立清算组，接管破产企业。该期限为（） A、5日内 B、7日内 C、15日内 D、30日内 5．根据企业破产法律制度的规定，在人民法院受理破产案件并通知债权人和发布公告后，债权人应当在法定期限内向人民法院申报债权，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权，在破产程序中不再予以清偿，债权人向人民法院申报债权的法定期限为（） A．收到通知后的10日内，未收到通知的自公告之日起1个月内 B．收到通知后的15日内，未收到通知的自公告之日起1个月内 C．收到通知后的1个月内，未收到通知的自公告之日起3个月内
D．收到通知后的1个月内，未收到通知的自公告之日起6个月内 6、破产界限的实质是（） A、经营管理不善 B、造成严重亏损 C、不能清偿到期债务 D、资不抵债 7.关于破产抵销权，下列说法正确的是（）。 A．双方的债务属同一种类的给付，方可抵销 B．双方的债务均已届履行期，方可抵销 C．破产宣告后破产债权人对破人所欠的债务也可抵销 D．破产受理前时，债权人对破产人同时负有债务的，不论给付种类是否相同，是否已到清偿期，债权人均有权在破产清算分配前先行抵销 8、根据企业破产法律制度的规定，在破产程序中，当事人对人民法院作出的下列裁定，有权提出上诉的是（）。 A、撤销债权人会议决议的裁定 B、宣告破产的裁定 C、驳回破产申请的裁定 D、终结破产程序的裁定 9、关于债权人会议主席的产生，下列表述符合《企业破产法》规定的是（）。A．由债权人会议成员选举产生 B．由债权人会议成员从有表决权的债权人中选举产生 C．由管理人从有表决权的债权人中指定产生 D．由人民法院从有表决权的债权人中指定产生 10、根据企业破产法律制度的规定，债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满（）仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 A、1个月 B、2个月 C、6个月 D、2年 11、人民法院受理破产申请，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院受理发布申请公告之日起计算，最短不得少于（），最长不得超过（）A．30日，3个月B．30日，60日C．1个月，2个月D．1个月，3个月
论债权人撤销权制度的完善 肖少启 （韶关学院法学院，广东韶关512005） 摘要：债权人撤销权是债的保全制度的重要组成部分，是债的效力的扩张，对于确保债权的最终实现，稳定社会经济秩序，发挥着重要的作用。由于我国立法上的简略和相关制度的阙如,致使该制度在司法实践中存在瓶颈。为此，我们应对《合同法》第74条进行扩张解释，正确认定撤销之诉的被告，合理分配撤销权诉讼中的证明责任，并完善撤销权的行使范围等相关规定。 关键词：债权人；撤销权；诉讼；完善；价值 债权人的撤销权，又称"废罢诉权"，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。作为合同保全制度，撤销权是保障合同债务的履行、保护债权人利益的重要措施。而债务的切实履行和债权的实现，乃是市场经济有序化的表现。只有充分保障债权人利益，督促债务人切实履行义务，才能逐渐形成良好的信用制度和商业道德，并使合同关系产生应有的拘束力，交易的秩序才能形成。[1]P157-158 一、我国债权人撤销权制度的立法现状及其不足 相对来说，我国确立债权人撤销权制度的时间较晚。1986年《民法通则》对债的保全并未进行规定，故不存在债权人撤销权制度。从1988年《民通意见》第130条的规定来分析，该解释仅适用于债务人逃避法定义务的情形，并以无偿转让财产为限，因此不属于真正的债权人撤销权。1999年《合同法》第74条对撤销权制度作了原则性的规定。其后，最高人民法院为实施该制度，颁布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》。纵观合同法及其司法解释，笔者认为，我国对债权人撤销权制度的规定存在不足。 首先，债权人撤销权的适用范围较狭。合同法第74条规定了债权人可以行使撤销权的三种情形，即债务人无偿放弃到期债权对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产对债权人造成损害的；债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。列举式规定虽然明确、具体，但其缺点在于遗漏了其他侵害债权的行为。司法实践中，债务人实施的侵害债权的无偿行为，既包括减少其积极财产，如转移所有权、转让债权、设定他物权、免除债务等，也包括增加其消极财产，如承担债务、保证他人债务、为某一债务人事后设定抵押权，使自己陷于无资力等。然而，我国合同法对债务人减少清偿资力只规定了减少积极财产的情况。 其次，对债务人和受让人主观恶意的判断标准模糊。根据合同法第74条的规定，在无偿行为场合，债权人撤销权的成立不要求主观要件，因为无偿行为的撤销只是使受让人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，此时法律应优先保护受危害的债权人的利益；而在有偿行为场合，债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件，以受让人有恶意为行使要件。然而，如何判断有偿转让财产的双方当事人主观上是否具有恶意是一个非常棘手的问题。我国合同法只是笼统地规定，"以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害"，这一标准难以实际操作和把握，不利于保护善意第三人的利益。同时，对于受让人恶意的判定，合同法则是采用"受让人知道该情形"的标准来确认。众所周知，法律要求债权人在针对债务人低价转让财产的行为行使撤销权时，必须证明受让人主观上具有恶意。但是，关于举证证明受让人恶意的内容，是指只须证明受让人知道债务人是以明显不合理的低价转让便构成恶意，抑或是不仅要证明受让人知道债务人以明显不合理的低价转让，而且还要证明受让人知道此种行为对债权人造成损害才构成恶意，对此，合同法没有明确规定。 再次，撤销权诉讼中对被告的确定有欠妥当。根据司法解释第24条的规定，债权人提起