论破产撤销权
摘 要：破产法设立破产撤销权，旨在规范各种破产欺诈行为，避免债权人和利益相关者的合法权益遭受损害，从而维护市场经济的健康发展。然而，我国有关破产撤销权制度的相关规定尚未达到完善，与国外的相关立法相比，我国相关立法存在许多缺陷也相对落后，在实践中各种问题也层出不穷,存在着破产撤销权规定单一，可撤销行为规定缺乏可操作性等问题。因此我国的破产撤销权制度应该从增加兜底性条款，完善可撤销行为，增加例外性规定等方面加以改进。
关键词：破产撤销权；性质界定；立法比较；完善
引言
随着我国的改革开放和中国特色社会主义市场经济体制的建立和发展，企业间的竞争愈发激烈，在市场的优胜劣汰，就像我们的细胞一样，新旧交替，企业的淘汰也就意味着破产，破产法也因此就备受关注。“债权人是不幸的，因为债务人破产至少意味着其债权的部分落空，有时其债权的受偿率甚至是零或者负数。” 破产法律制度的目的之一就是为公平合理分配债务人财产，使债权人在债务人面临倒闭的时候得到最大化的利益保障。因此，法律为避免债务人逃债而欺诈破产，破产撤销权随之应运而生。
《中华人民共和国破产法》第31、32、33条明确规定采用了破产撤销权制度，有效地规范了债务人在破产过程中的行为，为管理人行使撤销行为提供了法律依据并对破产管理人的行为提供了引导。然而我国破产法的相关理论研究起步较晚，相关立法也过于简单，与西方国家相比差距过大，导致司法实践中对哪些行为应当撤销、哪些行为的效力应当保留观点不一，出现同案不同判的现象。笔者拟对破产撤销权的研究，通过与国外先进的法学理论和法律规定，以期对我国破产撤销权制度提出一些建议。
一、破产撤销权的制度渊源及其性质
破产撤销权，虽然其在各国的叫法不一，但是内涵却万变不离其宗，是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。
（一）破产撤销权的制度渊源
1.破产撤销权的渊源
“撤销权”的起源可以追溯到古罗马时代，在古罗马时代被称为“废罢诉权”制度。查士丁尼《法学总论》第六篇“诉权”规定：债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物。也就是债权人的撤销权被规定用废罢诉权的方式加以承认。 同时，废罢诉权也是破产法的撤销权与民法上的撤销权在历史沿革上的共同起
源，古罗马时代的废罢诉权最初旨在为维护民事关系的稳定，但在破产法领域，债务人的逃债行为愈发隐蔽，所以废罢诉权也在破产法领域形成一项重要的制度，对后世许多国家产生了深刻影响，并借鉴和采取了这一制度。
随着破产法的发展完善，许多国家的破产法都有关于撤销权的相关法规 ，只是名称略有不同。比如德国作为大陆法系的代表者，其在破产法中将该权利定义为“取消权”；我国的破产法中的法律条文明确使用了“撤销权”的规定；美国和日本破产法为了区别债权人在民法上的撤销权，而将破产撤销权规定为“否认权”；英国的破产法则没有破产撤销权的名称进行规定，只是规定了对先前交易的调整。
（二）破产撤销权的制度的性质界定
破产撤销权是一种实体权利，它的性质对破产撤销权的司法实践具有重要的指导意义，但是学界并未对破产撤销权的性质达成一致，学界的观点大致分为以下三种：
1、请求权说
请求权说认为破产管理人行使破产撤销权的结果对于相对人仅取得债的返还请求权，而破产债务人与相对人之间的行为的有效性依然存在。 当相对人不返还财产时，破产管理人稚嫩个提起确认之诉或者给付之诉，通过起诉后取得对相对人财产的强制执行权。争议财产无法通过破产管理人直接请求法院通过变更之诉的形式判决回归破产债务人所有。请求权说认为，可以直接行使请求权请求返还财产而不需要撤销破产债务人跟第三人之间的法律行为。不过，破产债务人跟第三人所为的行为在该法律行为被撤销前是合法有效的,不先加以撤销反而对财产产生破产请求权的效果，此方式跟民法的基本原理有所抵触，因此请求权说弊端较为明显。
2、形成权说
又被称为物权说，形成权说认为破产撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉讼的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。形成权说又被分为绝对无效说和相对无效说。绝对无效说是指破产撤销权经过破产管理人行使后，破产管理人的撤销行为对债权人溯及和破产人与第三人之间均产生无效效果；而相对无效说，破产管理人的撤销行为只针对债权人，而不影响债务人与第三人之间的法律关系。
形成权说虽然在理论上较为合理，但是在实务中却面临困难。因为采用形成权说实际操作破产实务，只是单方面否定了破产债务人的行为，使之归于无效，并不能实现被转移财产的最终回归，无法真正保护债权人权益。
3、折中说
折中说是目前为大多数国家所接受的学说，目的是为了解决形成权说在实践中所产生的问题。折中说认
为破产撤销权兼具请求权说和形成权说的功能，折中说在债务人与第三人之间表现为形成权，在第三人将争议财产返还债务人的法律关系中则表现为请求权。一方面使得债务人与第三方所为的不法行为无效，另一方面又使得争议财产回到债权人。
折中说认为债权人既可以只诉请撤销，也可以诉请撤销的同时诉请损害赔偿或返还财产。这不仅避免了请求权和形成权说所固有的问题，而且很好的对破产债务人所为的不利债权人行为进行否认，使该行为被撤销，受争议财产回归破产财产，很好的保护了债权人的利益，维护了市场秩序的健康稳定。
笔者认为，根据我国《破产法》第31条和34条规定，破产撤销权的可撤销行为包括撤销债务人行为和同时要求返还财产两类；而且撤销权的行使只能通过诉讼的方式提起，使争议财产恢复原状，回归破产财产。也就是说，破产撤销权同时具备给付之诉和请求权之诉的双重功能。综上所述，我国破产法规定的破产撤销权应该是折中说。
二、国内外破产撤销权制度的立法比较
有权利必有救济，破产撤销权是对于受到债务人采取不正当行为而遭受损失的救济权利，破产撤销权的立法规定是破产撤销权行使的基础和保障，使之有法可依，也是防止破产撤销权被滥用的利益平衡机制。笔者通过分析比较美国，日本，德国的立法相关规定，深入学习各国关于破产撤销权制度的现金立法经验，对我国的破产撤销权的发展完善尽一份微薄之力。
（一）美国破产法中的破产撤销权制度
美国是世界上最发达的国家，其现行破产法为1979年破产法典。破产撤销权制度被专门规定在法典的第五章，其中既保留了英美法系的列举式传统，也吸收的大陆法系的概括性立法；既赋予破产撤销权予破产管理人，又赋予其无担保债权人的身份。总的来说，美国破产法中对撤销权的规定可以分为两类：欺诈性转让和偏颇性清偿。
1、欺诈性转让
欺诈性转让是指在破产申请前一年内，债务人为了欺诈债权人而做的转让和债务承担行为，都可以由管理人申请撤销。欺诈性转让包含丧失清偿能力时的低价转让和带有欺诈故意进行的转让。债务人的转让行为只要含有实际欺诈目的且做出行为时处于无力清偿的状态，并且发生在破产申请前一年内，以不合理的对价转让了本归属于破产财产的财产，破产管理人就可以行使破产撤销权。
2、偏颇性清偿
偏颇性清偿是指破产申请提出前的90日内，债务人已经失去清偿能力的情形下，向个别债权人转让财产或者权益，破坏了债权平等分配、公平受偿的原则，因此允许管理人实施撤销权偏颇性清偿必须具备
如下条件：债务人作出行为时已经丧失清偿能力；此次清偿行为使特定债权人获益大于正常破产分配；清偿行为针对有效债务做出。尚在法定追索期内，此处存在一特殊规定，如债权人与债务人存在特定关系，则追索期为1年而非90天。
（二）德国破产法中的破产撤销权制度
破产撤销权规定在现行的德国《破产法》的第三章，并且单独占据了一章，可见破产撤销权在德国《破产法》中具有非比寻常的地位。德国破产撤销权的规定总的来讲有以下几点：
1．破产撤销权撤销的对象是特定的法律行为，该行为包含作为和不作为，只要是可以引起法律效果的行为；该行为不单独局限于破产债务人做出，第三人或者债权人所为的行为符合该法的规定的构成要件：（1）偿付行为指向的对象是某个特定的债权人；（2）债务人在行为时无支付能力；（3）行为发生在破产申请前的一定期限内或破产申请之后；（4）债权人具有恶意，其在行为时知道或者应当知道债务人无支付能力或已提出破产申请。均可能被撤销。
2．该特定的法律行为必须对债权人的整体利益有所损害，并且破产债务人做出该行为时已经资不抵债或申请破产，相对人对该行为会对债权人的利益造成直接损害知情。并且该特定的法律行为和债权人的整体利益的损害之间必须存在一定的因果关系，不然不足以产生破产撤销权。
3．无偿转让，即债务人无偿的赠与或转让相关财产，追索期为破产申请前4年内。无偿转让要求债务人的没有给付相应的对价并且发生在破产申请的4年内。但是该条款存在例外，金额较小并且是习惯性赠与的不可撤销。
4．临界期间的设定因行为的不同而不同，对此德国《破产法》采用了概括加列举的方式，在申请破产前的最后三个月内实施的相符的清偿、在申请破产前的最后十年内的故意损害债权人利益的行为、在申请破产之前的四年内实施的无偿给付行为。
（三）日本破产法中的破产撤销权制度
破产撤销权在日本的破产法中被规定为否定权，并且将其分为三类：
第一，存在故意的否定，即债务人明知所为的行为有损债权人的利益，且受益人对债务人的行为存在故意也同样知晓，债务人和受益人对此不利债权人行为皆存在主观故意。
第二，担保的否认，即债务人对债权人做出担保是在破产申请后或已经出现资不抵债的情况，并且债权人知情。在该行为的追索期为30日，而且对于该行为，债权人和债务人都知晓该担保债务人本无义务且会损害其他债权人的利益的。
第三，无偿否认，指债务人在破产状况出现之时6个月内做出的无偿行为的否认，只要具备这个条
件则不管受让人和债务人是否善意。
（四）我国破产法中的破产撤销权制度
1、权力主体的特定性
破产撤销权设立的目的是为了保护债权人的合法利益。《企业破产法》第31条可以得知，破产管理人是行驶破产撤销权的权力主体，当债务人做出31条规定的行为时，法院不能依职权撤销，债权人也不能直接找法院，撤销债务人的违法行为的权力只能由破产管理人行使。
2、 撤销权的法定性
破产管理人所享有的破产撤销权是法律所赋予的，这既是一项权力，也是一项义务。在接受法院的指定成为破产管理人后，就应当尽职尽责，公平公正公开的行使，而不能根据主观随意的去行使，对于破产撤销权不享有放弃的自由。
3、 适用情形的广泛性
《企业破产法》第31条对破产撤销权的适用情形进行了规定，第32条对破产申请前6个月的债务人清偿行为进行了规定。适用范围相比民法而言更为广泛些，无论行为合法与否，只要符合法律规定的情形，均可能被撤销。
三、我国破产法的破产撤销权制度存在的问题
（一）对破产撤销权规定的反思
由上文可知，我国的破产撤销权制度相比国外先进制度还存在很多不足，仅仅是单一的用法律规定保护了债权人的利益，明确了破产撤销权的主体、适用范围，对于破产债务人和第三人之间的交易安全还有相关利益的保护却寥寥无几。而且，我们知道美国日本德国对于破产撤销权针对的各种行为都规定了不同的行使期间，而我国对于此方面的规定也不够明确，精细。在法律效果上，应当使破产人在法定期间所为的损害债权人利益的行为归于无效，但是法律只是笼统的规定管理人有权追回，对于债务人，债权人和交易相对人的法律后果并没有作详细规定。而这些因素会对市场经济的正常秩序产生重大影响，是不可缺的重点，导致我国的司法实践因破产法的规定不够完善而常常借鉴其他法律的相关规定来对案件进行裁判，这样子的做法容易导致案件处理的专业性不强，针对性不够，难以真正实现公平和效率的协调，难以调和破产案件中的多元化的利益冲突。破产法作为一门独立的部门法，应该更加的完善才能更好的处理好破产案件，促进经济的稳步健康发展。
（二）破产撤销权的规定缺乏可操作性
我国《企业破产法》第31、32、33、34条列举了破产撤销权的适用情形，由此可知我国对破产撤销权采取的是列举主义，这样的法律规定导致实际操作存在一些问题：
1.破产撤销权的法律规定对相关行为只是进行了简单的罗列，并未作细化，涉及的范围较小，我国正处在经济发展的高速阶段，日新月异，社会问题变