论自由心证在我国的适用
内容提要：自由心证在西方国家已有数百年的发展史，并且已从传统自由心证发展到了现代自由心证，即自由心证与法定证据制度结合运用。虽然我国长期以来对自由心证持批判态度，但实际上我国民事诉讼法中的证据规则仍是具有一定特色的自由心证，并且一方面因为具体规范较为疏漏，导致法官自由裁量权反而较大；另一方面由于我国法官独立性不强，导致外部因素干涉证据之认定。因此有必要完善现代自由心证制度。
关键词：自由心证证据认定法官独立
正文：
自由心证是近代诉讼的产物。从法理的角度上看，面对着复杂多变的社会实际，如果法官在个案中一味地遵从现有法律规定的原则，拘泥于某些法律原则而不考虑社会实际的需要，则将会导致法律处于僵化的境地。在个案诉讼当中，证据制度处于核心的地位，是整个诉讼运行的关键，直接关系到事实的认定和判决的作出，关系到当事人权利义务关系的改变。长期以来，我国理论法学界虽然对大陆法系的自由心证多持批判态度，但从法律实践的角度分析，我国法官在审理案件的过程中，对证据有无证明力及证明力之大小，除《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用民事诉讼的若干规定》（以下简称《证据规定》）中明确规定的法定证据认定规则之外，仍然秉持着自由心证的方法和原则。如《证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。”本文将阐述自由心证原则从传统向现代的演变，讨论建立完善的、系统的自由心证制度在当下中国之必要性与可行性，以期求教于方家。
一、自由心证从传统到现代的演变。
“与人类从野蛮走向文明、从蒙昧走向科学的进化道路相随，证据制度经历了法定证据制度取代神示证据制度、自由心证制度取代法定证据制度演进的历史进程。”①在中世纪初期的欧洲，作为息纷止诉的标准方法是决斗裁判和神明裁判。文艺复兴之后，法定证据制度逐渐取代了神示证据制度，但是，在法定制度制度下，虽然法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律约束，但法官并非完全失去自由判断的权力，他仍可按照自己内心的价值取向和逻辑来认定当事人出示的证据。只不过，由于法定证据的严格性，法官根据案件实际情况凭“良心”来进行推论的权力是受到很大限制的，是被弱化了的。因为法定证据制度是在封建制度下，社会单纯并且小规模的情况下，为了抑制法官作出恣意的事实认定，从而把用于事实判断的经验法则法定化。②然而，随着资本主义的发展，社会生活日益复杂化，社会纠纷层出不穷，与纠纷相互联系的行为事实在判断和认定上存在较大的障碍，法官适用僵硬、武断的法定证据制度已很难作出正确的判断。在这种背景下，自由心证应运而生。
就最一般的意义而言，传统自由心证指的是法官依据依据法律规定，运用经验法则和逻辑规则，在法庭调查的全部结果和法定辩论的全部内容基础上，对证据的取舍和证明力大
①汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》，载《法学研究》2001年第5期。
②陈莉：《建立我国自由心证制度之必要性分析》，载：《合肥学院学报（社会科学版）》，2007年第3期。
小进行独立判断。即具体表现为法官对证据的客观性、关联性和合法性的审查判断，并对其是否具有证明力及证明力之大小形成内心的确信。从历史发展的角度分析，自由心证制度具有两种不同的类型。一种是以积极的实体真实主义和职权主义为基础的大陆型自由心证制度，即内心确信制度；另一种则是以消极的实体真实主义和当事人主义为背景的英美型自由心证制度，即排除一切合理怀疑的原则。③传统自由心证得以确立的法哲学基础是人类普遍认识能力的理念，即任何人都可以通过自己的努力获取知识，普通人都具有简单的逻辑推理和概念推理的自然能力，这就使他们可以在已经掌握的一般知识的基础上去评判那些新增加知识的可信度。在国外的司法实践中，由于司法官普遍地受过高等法学教育且具有较多的日常生活经验，因此在自由心证的应用当中，完全可以依照他们的判断推理而形成价值确信，从而进一步作出判决。
然而，传统自由心证制度也具有很大的缺陷。首先，它过多地强调法官的心证自由，从而导致法官实际上拥有了较大的自由裁量权，一旦滥用则侵害了当事人的权利。其次，传统的自由心证制度实际上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权不公开其对于案情的全部看法，除了审判结果。尤其审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。④因此，随着时代的发展，传统自由心证制度逐渐被现代意义上的自由心证所取代。一般而言，现代自由心证相对于传统自由心证，具有以下两个方面的转变。一是否定了传统自由心证的法官单方面性，而强调“对等的自由”。它不仅要求法官的心证自由，同时也要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。是以现代自由心证制度的“对等的自由”已经使传统心证自由不再具有绝对性质，而具有了相对性质。⑤二是现代自由心证制度具有公开性。心证的过程和心证的结果都必须公开，反映在个案中，即法官对证据有无证明力及证明力之大小的认定过程应当对当事人公开。
前文已述，我国民事诉讼法和《证据规则》所确立的证据制度，虽然声称是“实事求是”、“具体问题具体分析”的原则，然而从本质上来看，当前我国的证据制度仍然是以自由心证为主、自由心证与法定证据制度相结合的证据制度。并且在审判实践中，我国法官的自由裁量权是很大的。有学者指出：“由于我国多年来一直宣称我国采用的是‘实事求是’的证据制度，一直强调在运用证据时要坚持‘具体问题具体分析’的原则，因此我国的司法人员在运用证据时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。”⑥可见，有必要引入现代自由心证制度，来进一步完善我国的证据认定规则。
二、我国现行证据认定规则之研究。
我国《民事诉讼法》第64条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。”这一条规定了我国证据认定规则中“实事求是”的原则。第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。”《证据规定》第64条也规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据。依照法律的规定，遵守法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”总的来说，上述规定涵盖了当前我国证据认定规则制度的主要内容，体现在以下几个方面：
首先，上述规则赋予了法官对证据有无证明力和证明力的大小进行独立判断的权力。
③见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第171页。
④叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载陈光中等著：《诉讼法论丛》第三卷，法律出版社1999年版，第387页。
⑤见莫良元：《构建我国现代自由心证制度的价值研究》，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》，2006年第1期。
⑥何家弘：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》1999年9月2日。
从而使法官可以排除各种影响和干扰，按照自己的意志，独立自主地判断证据。但这并不意味着法官可以随心所欲，而是指法官在法律所规定的一般证据判断规则的基础上，面对审判实践中当事人提供的材料进行裁断。如《证据规定》第9条规定了免证事实，即当事人无需举证证明的事实，当事人提供的证据材料中含有下列免证事实的，即便法官内心对其并不确信，也应当认定为真。包括众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推出的另一事实，以及已为人民法院生效裁判、仲裁机构的生效裁决和有效公证文书证明了的事实等等。此外，针对当事人的自认，涉及身份关系的案件即使当事人自认，也并不免除其举证义务，当事人必须举证证明，法官不得迳以当事人之自认而形成内心确信。
其次，上述规则强调法官审查判断证据应当遵循职业道德。运用逻辑推理和日常经验，即良知和理性的内在制约。这是一条原则性的规定，但也是对法官自由心证的一条约束，因为法官具体的价值取舍并不一定时时、处处都符合职业道德和日常经验。因此，当事人有权可以以法官之自由心证认定证据错误为由，提起上诉或者就已生效的判决申请再审。
再次，这一规则强调法官在自由心证的过程中要依照法律程序和法律规定，并且必须公开判断的理由和结果。这是对法官自由心证的程序要求和外部制约，也体现了现代自由心证制度的精神。法官必须在举证质证环节中，完成了法定的法庭调查阶段所有内容后，根据原告、被告双方所举出的证据和对方的质证理由进行综合认定，而不能有所偏颇或者任意取舍。并且，在判决书中，法官（或合议庭）必须说明该证据法庭是否予以认定的理由。无理由，即不得为认定。
以自由心证为原则，以法定证据规则为限制，是当今世界各国证据制度的发展趋势。通过上述分析可以看出，我国实际上采用的即是自由心证与法定证据规则相结合的模式。但由于规范较为简略，因此与当代西方国家相比，我国法官享有的自由裁量权反而较大。此外，在我国法院内部的组织系统中，审判委员会制度实际上也是对自由心证的某种干涉。如根据最高人民法院发布的《审判委员会工作规则》第12条的规定，下列案件应报审委会研究：1、刑事、民事、执行案件中属重大疑难或影响较大的案件，刑事管制、缓刑、免予刑事处罚、宣告无罪的案件和判处十年以上有期徒刑的案件（交通肇事案件无逃逸情节拟判缓刑的除外）。2、刑事、民事、行政审判工作和执行中的新型案件。3、行政案件中撤销、变更行政部门处理决定的案件。4、本院按审判监督程序提起再审的案件。5、合议庭在适用法律方面有重大意见分歧或合议庭、庭长、主管院长意见分歧经复议达不成一致的案件。6、民事案件审理中发现刑事犯罪，应依法向公安机关、检察机关移送的案件。7、审判委员会讨论后，判决前需要再次复议的案件；8、要求上级法院复议的案件；9、需强制执行的重大民事、行政案件和非正常终结执行的案件；10、当事人申请重新鉴定合议庭批准的民事、行政案件；
11、案卷复查中认为应定二类、三类卷和错案的；12、院长或主管院长认为应提交审判委员会研究的案件。可见，法官在案件审理的过程中稍有疑难问题，即须向审委会汇报。然而审委会成员并不接触具体案件，便造成了工作与实践的脱离。审委会的意见，合议庭必须执行，法官的自由心证也无从谈起。可见，完善自由心证制度也是有助于法官独立的。“法官除了法律就没有别的上司”，法官个人独立审判也是自由心证的核心内容，二者是紧密结合共同促进的关系。
三、完善我国现代自由心证制度的初步构想。
完善自由心证制度的过程，也就是当前司法体制改革，保障法官独立审判权力，提高法官职业素质和能力的过程。完善自由心证，首先要改革法院系统内部的管理体制和审判监督体制，加速法官的职业化改革进程，提高法官的思想道德水准，提升法官的业务能力，保障法官独立审判的权力，尽量缩减审判委员会的职权范围。“法律规则并不是法官判决的根
据，司法判决受到情绪、直觉、预感、偏见、性情和其他非理性因素的限制。”⑦同时，法官在制作判决书时，必须详细述明合议庭对原、被告双方举出的证据及质证意见是否采纳的理由，包括逻辑推理过程和法理分析过程，即做到心证过程对当事人的完全公开。裁判文书的说理性，是确保司法公正的逻辑保障。法院存档的案卷材料应当方便当事人及其诉讼代理人查阅。
其次，要进一步推进诉讼模式的改革。科学合理的诉讼模式，应当体现当事人主义原则与辩论原则。在大陆法系当事人主义的模式下，法院不得将当事人没有主张的主要事实，作为判决的资料或基础。对当事人之间没有争议的事实，法院不必调查其真伪，应直接作为判决的基础性资料。对当事人之间的争议事实，法院只能以当事人声明和提出的证据予以调查和认定。简言之，就是当事人有权决定以什么样的事实和证据来支持自己的主张和请求，法院不得超越当事人选择和实施的证据范围进行裁判。⑧但我国民事诉讼则仍持职权主义模式，法官具有一定的积极性和较大的自由裁量权。因此，完善自由心证制度，应当建立在当事人主义的诉讼模式之下，由法官完全依据当事人的诉讼请求及其提出的证据来进行认定，从而形成自己的内心确信。
第三，应当完善制定和运用各类证据规则。法官自由心证的行为受到了证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据规则，否则便容易造成专断。例如最佳证据规则，是指原始的文字材料作为证据优先于其复制品。补强证据规则，是指某一个证据材料只有在其他证据作证的情况下才能作为本案的证据。作为佐证的证据必须是独立的和充分的，并与待证事实有一定的关联性。豁免规则。由于诉讼证明可能对社会和个人作出不良侵害，因此有必要将诉讼证明限制在合理的限度之内。往往禁止某些证据的提出和采用。如夫妻之间的豁免权，新闻信息来源的豁免权等等。最新《刑事诉讼法》修正案采纳了这一规则，笔者认为民事诉讼法也应采纳这一规则为宜。
总之，自由心证是现代司法适应社会发展的必然选择，也是符合诉讼规律和审判实际的证据判断原则，有利于保障司法公正提高审判效率，有利于发挥法官主观能动性，保证法官的中立地位，实现法官独立。从而提高司法的公信力。
参考文献：
1、汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》，载《法学研究》2001年第5期。
2、陈莉：《建立我国自由心证制度之必要性分析》，载：《合肥学院学报（社会科学版）》，2007年第3期。
3、陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版。
4、叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载陈光中等著：《诉讼法论丛》第三卷，法律出版社1999年版。
5、莫良元：《构建我国现代自由心证制度的价值研究》，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》，2006年第1期。
6、何家弘：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》1999年9月2日。
7、[美]杰罗姆?佛兰克著，毕玉谦译：《法律和现代精神》，法律出版社1997年版。
8、江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年版。
⑦[美]杰罗姆·佛兰克著，毕玉谦译：《法律和现代精神》，法律出版社1997年版，第205页。
⑧江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年版，第100页。
浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及 在我国的完善与发展 摘要：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。刑事诉讼中坚持实事求是的证据原则，同时排斥自由心证制度的使用．而现阶段出于司法公正与效率的衡量，应该在两者之间寻找契合点，通过提高法官素质、完善合议制度等措施使得自由心证制度作用能够得到最大发挥。 关键字：刑事诉讼自由心证事实认定 1，自由心证制度产生的背景以及在我国的发展 自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。它在大陆法国家中已由法律明确规定，“内心确信”（I’intime conviction）一词来源于法国，法国于1808年率先在刑事诉讼法典中明确规定了内心确信。(即自由心证)证据制度．现行《法国刑事诉讼法典》第三百五十三条规定：‘‘在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和。精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第四百二十七条规定：。除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。，其后，意大利于1865年，德国于1877年相继在本国的刑事诉讼法典中确立了自由心证制度．比利时、荷兰、西班牙，奥地利、瑞士等欧洲大陆国家也先后采用这一原则。自由心证原则成为继法定证据 制度之后大陆法系国家普遍采用的证据制度。 我国自由心证最早是清末修律从日本转译而来，作为证据评价的原则在诉讼中确立了地位，并一直沿用到国民政府垮台。新中国成立后随着学术界的讨论深入，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其中第64条在法律上第一次承认了自由心证作为 证据评价的原则。虽然第64条没有直接表明自由心证为我国证据评价的原则，但从内容上理解实是自由心证原则。自由心证作为评价证据的一般原则不仅在民事证据中适用，刑事证据中也应适用。 由于我国主流观点是认为“实事求是”是我们评价证据应当遵循的原则。因此为了坚持“实事求是”证据制度，我们更多的是对自由心证原则的否定与拒绝：l、
浅谈民事诉讼中的自由心证制度 介休法院蔡国强 自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。 自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。 自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。 2.提高结案效率。 3.更注重实体正义。 缺陷：1.对法官素质要求很高。
2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。 3.对程序正义的妨碍。 自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度： 我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。 我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。 2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。 《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据
论自由心证原则在我国的确立 【内容摘要】自由心证原则是大多数国家普遍采取的证据法原则，该原则能够在 世界上很多国家得以确立并发展至今，说明它经受住了实践的考验，它无论在理论层面还是实践层面都是合理的。我国传统观点对“自由心证”存在误解，立法也一直没有正式确立自由心证原则。我国有必要确立自由心证原则，但这并非是 无条件的，它需要具备内、外两方面的条件。 [Abstract]Principle of free intention is a principle of evidence law that most countries generally adopted.This principle can be in many countries of the world to establish and development so far,That said it has withstood the test of practice.It no matter in theoretical or practice level are reasonable.China's traditional opinions on"the free proof"misunderstood.The legislation also had not been formal establishment free proof of principle.It is necessary to establish the free proof rule,but it is not unconditional,It needs to have the inside and outside two conditions. 【关键词】自由心证原则合理性条件意义 [Key words]principle of free intention;rationality;conditions;significance 引言： 自由心证原则是大多数国家普遍采取的关于如何评价证据之证明力的原则，是指对于各种证据证明力的大小以及案件事实如何认定，法律不预先作硬性的规定，而是由法官本着理性和良心，根据调查和辩论中形成的内心确信予以认定，从而对案件作出结论。①对证明力的自由评价是自由心证原则的核心。对证据证明力的判断问题，历史上先后出现了两种截然相反的做法，即法定证据制度和自由心证原则。 中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家杜波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国颁布了世界上第一部专门的《刑事诉讼法典》，正式确立了自由心证原则。后来，欧洲大陆各国的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。②在英美法系国家，由事实裁判者对证据进行自由评价是一种沿袭已久的司法传统。17世纪英国资产阶级革命时期，就明确提出了“法官自由心证”原则，并反映在审判活动中。例如， ①魏虹主编：《证据法学教程》，中国政法大学出版社2008年版，第70页。 ②樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第23页。
一、关于自由心证原则议论的动向及疑问包括民事在内的所有诉讼活动，都是围绕案件事实的发现而展开的。而发现案件事实的重要手段和方式就是证据。在民事诉讼活动中，控方（原告）与辩方（被告）基于证明责任，必需向法院提供证据并就证据与案件事实的关联性进行说明，从而为法官进行判断提供前提和事实依据。那么，作为中立裁判者的法官应该如何判断和取舍证据呢？这就是涉及证据判断的问题。证据判断直接关系到证明活动的全部。当事人基于证明权收集证据，并承担法律规定的证明责任提供和说明证据。但是，当事人并无法律上的权限决定证据与案件事实之间的关系，或者决定证据与案件关联的程度，证据对事实证明的力度等等。这是因为，诉讼本来就是对立双方当事人寻求法官解决纠纷的形态，如果对立的当事人之间有任何一方具有这种权限，那么，势必导致证据取舍的偏斜。或者，由双方当事人共同决定证据的取舍，则与诉讼的本质出现绝对的背离。因此，决定取舍证据的权限只能属于处于中立裁判地位的法官。然而，法官应该根据什么原则进行审查、判断证据，从而决定对证据的取舍，当然也会关系到当事人利益的合法性实现，关系到法律的能否正确实施，关系到判决能否获得正当性。对此，不同的时代、不同的国家都有不同的证据判断规则。根据传统教科书的叙述，在人类历史上出现过四种关于证据判断的原则规定。第一种是神誓、神判，第二种是法定证据制度，第三种是自由心证，第四种是我国曾经提倡的实事求是证据判断原则。[01]在这上述四种证据判断原则中，第一种无疑已经为时代所唾弃。第二种由于存在局限性也被改良、取代。第四种也由于中国证据理论研究的深入，其地位已经被动摇，早已处于风雨飘摇之中。惟独剩下的是自由心证主义，不仅在资本主义国家得到提倡，而且在我国也开始出现了肯定它的动向。在最近几年来出版的有关著作的著作中，自由心证的意义得到了相当宽范围的、相当高层次的肯定。[02]不仅如此，许多学者还认为，我国法学界近几年来主张的法官判断证据依据内心确信的原则，其实与自由心证同出一辙。新出版的法学教材中有这样的叙述：就司法证明模式而言，我国现行的证据制度基本上属于自由证明的范围。司法人员在运用证据认定案件事实时享有很大的自由裁量权。又如，[03]叶自强先生强调：探讨内心确信的问题，实际上就是探讨建立现代自由心证制度的问题。[04]但是，笔者也注意到，在有关自由心证的论述中，存在相当偏差的理解。比较典型的偏差有二：一是关于自由心证的含义方面，认为，自由心证是法律对证据的取舍等不预先加以规定，由法官等审判人员基于自己的良心及理性形成内心确信的证据制度。[05]在这里，法官在判断证据的时候没有受到任何约束，法官完全拥有自由判断证据取舍的权限。这种偏差在叶自强先生那里得到了纠正。叶自强先生在关于现代自由心证的论述中指出：无约束性的传统自由心证具有非理性和非民主的因素，而现代自由心证除了强调独立具有自由判断证据的职权和职责外，这种权限的行使必须受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。[06]然而，仅仅有证据规则的约束，就能够保证自由心证原则的有效贯彻吗？从叶自强先生关于传统和现代意义的自由心证论述中，我们可以概括出这第二个方面的偏差，即这种意义上的自由心证实际上等于约束性的自由心证。如果没有理解错的话，可以说，约束性自由心证原则强调的强化法律及证据规则，以此限制法官的肆意心证，在形式上，或者甚至可以说在动机上与已经被自由心证替代的法定证据制度并无太大的差别。如果证据制度的发展出现这样的历史巧合，也只能说明历史的反复实在是太惊人了。二、自由心证主义的含义及内容所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。自由心证主义的出现，与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。自由心证主义是针对法定证据制度而言的。起源于日耳曼法，并在中世纪的意大利和德国的普通法时代发展到鼎盛的法定证据制度，是当时的人们出于对法官低素质的忧虑和不信任，为了抑制法官不负责任的独断裁判而设置。在法定证据制度下，证明种类以及证据的证明力都被法律预先设定。法官在审判案件时，只能根据预设的证据种类及证据力来认定事实。法定证据制度对于神判证据制度尽管具有时代的先进性，然而，随着资本资本主义的兴起，社
自由心证制度 一、自由心证制度的命名 自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种证据制度。资产阶级革命推翻了专制独裁的封建帝制，是人类历史上一次更大的飞跃。资本主义国家在政治、经济、文化、法制等各个领域都发生了重大的变革。其在诉讼制度上的变革，是将纠问式诉讼变为体现当事人主义的控辩式诉讼。与此相适应，在证据制度上则是以“自由心证”取代了封建社会实行的“法定证据”。在刑事证据史上占有一席之地的著名人物----法国议员杜波尔，最先把封建社会实行的证据制度命名为“法定证据制度”，但后来又给予了猛烈的抨击。1790年12月26日，杜波尔在法国议会发表了一篇引起争议的著名演说，他建议：应当废除以往实行的法定证据制度，而改为“法官自由心证”。杜波尔的主要观点是：法官在审理案件时，其全部的注意力应当集中到一点上，即：如何判明案件的真实情况。而判明案件的真实情况可以有两种办法：一种是由法律预先把各种证据的证明力都一一规定出来——什么样的证据是完全可靠的；什么样的证据则不完全可靠。不管法官的内心是否相信它，法官只需要按照法律的规定去判断；另一种办法则是，把那些用来证明案情的一切证据材料，都详细地收集起来，摆在法官的面前，不加任何限制地任凭法官去自由判断，让他们得出自己的内心确信。杜波尔给前一种办法起了一个名字，称为“法定证据”，而把后一种办法，则称之为“道德证据”。他把这两种办法的利弊得失做了一番详细比较，最后得出的结论是：法定证据是一种荒唐的证据制度，应当予以废除。法国议会经过激烈的辩论，于1791年1月18日通过了由杜波尔起草的一项决议，确立了法官自由心证的原则。同年9月29日，法国宪法议会发布训令正式予以公告。1808年，法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，从立法上把自由心证规定为刑事诉讼中判断证据的一项制度。其后，欧洲大陆许多国家也都效仿法国，纷纷通过立法将自由心证确立为审查判断证据的基本原则，如1865年的意大利《刑事诉讼法典》、1877年的德国的《刑事诉讼法典》等都规定了自由心证的证据制度；此后日本从明治维新开始，以及我国民国时期，也都采用了自由心证原则。目前，自由心证已成为资本主义各国普遍实行的一项制度。 二、自由心证制度的内容 1808年通过的《法兰西刑事诉讼法典》在第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说：…你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的?，法律也不向他们说：…你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看作是充分证实的。?法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：…你们真诚地相信吗??”这一段表述，一向被认为是关于“自由心证”的古典公式。自由心证
心证的形成及其标准 ——从一起诱惑处罚案件展开 案情介绍： 2002年5月13日，原告李某在没有道路运输经营许可证的情况下驾驶车辆应黄某、陈某要求到达指定地点时，被某交通管理部门的执法人员当场查获。被告交通管理部门依据《江苏省道路运输管理条例》第32条的规定，对原告李某作出了罚款12000元的处罚决定。李某以被告与黄某、陈某恶意串通、违法行政为由，诉请法院撤销处罚决定。 被告认定原告无证运营事实的证据为其工作人员对黄某、陈某所作询问笔录一份（当日制作），黄某、陈某陈述其搭乘原告车辆的经过。 原告向法院所举证据包括：1.原告代理人对黄某、陈某所作调查笔录一份，黄某、陈某陈述是接受施某的指派对原告进行“钩鱼”（利诱），事后两人各分得人民币350元；2.黄某、陈某在他人无证运营被处罚案件中曾经作为证人的证据。 诉讼中，受诉法院根据原告的申请，依法调取了施某所备手机在5月13日的通话记录，该记录载明施某于当日同被告工作人员和黄某、陈某集中通话多达二十余次。
原、被告争议的焦点在于被告取证方式是否合法，也就是说被告是否采取了利诱——俗称“钩鱼”的方式进行取证。对此，审判中出现了两种截然对立的观点。 一种观点认为，原告所举证据尚不能证明被告采用了利诱的方式进行调查取证，原告无证运营是客观事实，为了维护正常的营运秩序，打击无证营运行为，本案应维持被诉处罚决定。 另一种观点认为，原告所举证据已足以证明被告采取了非法的取证方式，本案应撤销被诉处罚决定。 法理分析： 一、自由心证在证据认定中的理解与适用 从历史的发展轨迹进行探寻，我们不难发现世界各国法官对证据的审查判断规则实际上经历了三个发展阶段，即法定证据制度、传统自由心证制度和现代自由心证制度。法定证据制度是指法律对证据的取舍及证明力的大小均预先作了规定，法官只能根据法律的规定进行机械的判断。其弊端是显而易见的，即严重束缚了法官对证据进行自由裁量的权力，使得法官在证据判断过程中成为一个没有思想的机器。传统自由心证制度是在对法定证据制度的批判中产生的，它把法官从法定证据制度的桎梏下解放出来，使法官能够根据自己的理智和信念进行证据判断和事实认定。但由于缺乏相应规则的约束，传统自由心证制度走上了与法定证据制度相对立的另一个极端，即心证的滥
自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、 理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。证据制度的选择与一 个时代人们对于立法与司法的态度有关。法定证据制度所表达的一种立法中心主义的价值取 向，自由心证制度所表达的是一种司法中心主义的价值取向。自由心证以司法中心主义为其 价值支撑，因此它需要有高素质的法官和系统的司法方法相配套。如果法官正确运用“自由 心证”原则，抓住细节进行合理推理，通过法庭调查形成自己的内心确信，同样可以判决案 件。我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析 经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高 的。现代自由心证符合我国司法实践的现状，我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当 事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为 此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自 由心证主义但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法 官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发 现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，这主要归咎于现代 自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据 的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这 些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争 论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。我国可以借鉴英美法 系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部 对审判法官的非法干预。但不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时 又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用“。法官在遵守证据规则的制度的前提 下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。公开原则是现代国家的一项根本诉讼原则。 我国《民事诉讼法》也有庭审过程和审判结果公开的相关规定。采取自由心证主义的国家除 有类似规定之外，还规定了心证的公开。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官 就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当 事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。归纳一下，心证公开的 内容应包括以下五项内容：一心证前提的公开，二是心证过程的公开，三是心证结果的公开， 法官通过这一个自由心证着一个严密的过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开；四 是心证理由的公开，五是“心证结果的监督机制及其监督结果的公开”。自由心证过程公开， 作为一种诉讼程序上的设计，程序参与原则要求诉讼当事人主动参与到诉讼中来，通过自己 对法官心证形成的影响来能动的影响判决结果。这不但有助于当事人实体权力的实现，也有 助于通过这种程序上的正义来保障实体正义。[!--empirenews.page--] 1、程序参与原则 程序参与原则是指“那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充 分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。” 民事诉讼程序的设计及运行，必须确立与强化当事人享有的程序主体权，充分尊重当事人的 “应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，诉讼权利和主体地位， 在裁判作成之前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见；在未被赋予此项机会之 情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成判决之基础。2、程序公开原则该项 原则是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程 序公开使当事人和社会公众亲眼见到正义的实现过程，是程序公正的基本标准和起码要求， 成为衡量司法程序是否公正的一个重要指标。心证公开则使法官对事实和法律上的内心认知 情况适时向当事人予以必要的阐明，强化了审判过程的透明程度，体现了程序公开原则的要 求。3、程序公正原则作为一种程序设计，心证过程公开要求体现程序正义。一方面，法 官通过过程公开这个程序，既有利于当事人明确法官的观点，也有利于当事人收集提供充分
浅谈对自由心证的认识 木子 20150214 【摘要】自由心证在司法实践活动中使用普遍，本文在此对自由心证简要阐述，主要对自由心证的的产生及发展以及面临的缺陷等进行阐述，并提出自己的一些见解。 【关键词】自由心证产生认识 一、自由心证原则之含义 自由心证原则无论是在英美法系还是大陆法系都是得到普遍适用的，在国外普遍称为自由心证主义，自由心证是一种常人认知模式，它是指预先规定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑经验和自己的理性良知判断证据和认定事实。 所谓自由心证原则是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”。自由心证是以证据的存在为前提，而不是以单纯的“自由”心证而认定事实。它相对于法定证据原则提出的，强调法官判断的自由，包括自由的运用证据方法、证据能力的自由、证明力评价和选择经验法则的自由和法官斟酌辩论全意旨。自由心证制度的核心内容是法律赋予法官完全自由的关于证据力评价的权力，也是法律希望法官能在良知、学识和对法律负责的基础上发挥其理性优势的集中体现。 自由心证，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理过程中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的原则。自由心证原则要求，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。
自由心证与法官自由裁量权 ;[内容提要]：自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼证据制度必须导入自由心证制度，与法定证据制度相辅相成，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。自由心证的确立必须赋予法官以自由裁量权，而法官自由裁量权的行使又必须以良好的职业素养为前提。; [关键词]：程序公正自由心证自由裁量权 ; “自由心证一词最初出现在1791年法国发布的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》。作为法律概念，自由心证已不是资本主义法律制度的专有名词，它是法治国家普遍采用的一种法律规范。自由心证制度是资本主义生产力发展到一定阶段，”人权、民主‘’思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果。发展到今天，自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼制度设计不能忽视自由心证，尤其是在大力培植法官职业素养的过程中，必须关注和审视自由心证的内在要求，实现法官自由裁量权的行使恰到好处。 ; 一、自由心证对实现程序公正的科学合理性及其诉讼价值 ; 在司法实践中，我们经常会发现过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成的情况，突出表现在：有一些案件，法官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证工作，对一些当事人都已不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件
事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。由此可见，单一的法定证据制度不适合现代诉讼发展的需要，故法治国家在诉讼制度中均引入了自由心证制度，作为法定证据制度不足之弥补。 ; 所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。自由心证要求法官对证据证明力及其取舍的自由判断须达到内心确信，然后方能认定案件事实。因此，自由心证的过程实质就是法官行使自由裁量权的过程。 ; 根据诉讼证明标准的二元制理论，“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在（刑事诉讼）或者”真实的可能性大于虚伪的可能性，即高度盖然性‘’（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。考察自由心证制度的立法本意及对其的实证分析，不难发现现代意义上的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由心证过程中，必须遵循辩证的认识论规律，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于
https://www.doczj.com/doc/a414825515.html,/wiki/%E8%87%AA%E7%94%B1%E5%BF%83%E8%AF%81 自由心证 自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范，不许当事人、公诉人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。 自由心证 - 概述 自由心证制度研究 证据的取舍和证明力的大小，法律预先不作规定，而由法官、陪审官根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信，称为心证。法官审判案件只根据他自己的心证来认定案件事实。 中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家迪波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国《刑事诉讼法典》又作了进一步规定。后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。 所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。自由心证主义的出现，与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。自由心证主义是针对法定证据制度而言的。起源于日耳曼法，并在中世纪的意大利和德国的普通法时代发展到鼎盛的法定证据制度，是当时的人们出于对法官低素质的忧虑和不信任，为了抑制法官不负责任的独断裁判而设置。在法定证据制度下，证明种类以及证据的证明力都被法律预先设定。法官在审判案件时，只能根据预设的证据种类及证据力来认定事实。法定证据制度对于神判证据制度尽管具有时代的先进性，然而，随着资本资本主义的兴起，社会生活日趋复杂，仅仅依靠有限的法定的证据来认定发生在社会中的各种事实显然是不可能的。自由心证主义证据制度就是在这样的背景下产生并随着资本主义的发展而发展起来的。忽容置疑，自由心证主义是对法官的一种解放。自由心证主义有其独特的含义及内容。法官必须综合考量当事人辩论的全部内容和进行证据调查的结果，从而根据自由的心证判断当事人所作事实主张是否真实。因此，自由心证是有前提的，即必须根据当事人辩论的全部内容和证据调查的结果来心证。在此前提下，法官如何判断并取舍证据，拥有完全的自由。而这种自由主要包括以下几个方面。 第一，证据种类无限制。即所有的人证或物证都可以成为证据，而且在判断某一事实是否存在时可以自由地根据不同种类的证据来认定；
论我国自由心证制度 法学院12级张璐学号128012012040 【摘要】我国自由心证的制度虽然在不断发展完善中，但仍然存在许多局限性。本文通过对我国自由心证制度的发展、现状、不足的分析，从而提出完善自由心证制度的途径。 【关键词】自由心证现代自由心证 引言 所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。证据的取舍和证明力的大小，法律预先不作规定，而由法官、陪审官根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信，称为心证。自由心证主义的出现，与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。法官审判案件只根据他自己的心证来认定案件事实。中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家迪波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国<刑事诉讼法典>又作了进一步规定。后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。 （一）我国自由心证制度发展 现代西方法律制度中的自由心证制度，是其整个法制体系中的一项不可或缺要素。而在我国法制建设中，能否加以合理移植或借鉴呢？对于是否要在中国建立自由心证制度，学界一直存在很大争议。自由心证是否能够作为我国法院判断证据的标准，存在着截然相反的两种观点：“肯定论”与“否定论”。肯定论认为，以审判员的内心确信（心证）来判断证据，是确定案件事实的重要保证。审判员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信（心证）。否定论则认为：（1）我国不存在“自由心证”的历史条件，即我国从未实行过法定证据制度，也没有建立起西方资产阶级式的国家政权，故不必实行自由心证制度。（2）自由心证只凭法官、陪审官“良心”、“理智”和“灵感”来判断证据，完全是主观主义的。这同我国判断证据的指导思想和原则，即诉讼活动必须坚持辩证唯物主义，必须依靠群众，调查收集证据材料.在此基础上进行分析研究.最后达到主观认识与案件客观事实相一致—不相符合，等等。[1] 长期以来，我国许多诉讼法学者强烈批判“自由心证”理论和制度，强调判断证据应当遵循客观标准，作为定案的证据要确实和充分。但是这种理论上的努力似乎并没有对司法实践造成多大影响力。众所周知，“司法腐败”是当前我国法制建设过程中的一大灾难。虽然自由心证不是造成司法腐败的唯一因素，但至少是一个重要的因素。自由心证制度有其客观必要性，但同时有其弊端，这些弊端是需要克服的。司法人员的内心确信确实存在并发挥着作用，但要
论自由心证在我国的适用 内容提要：自由心证在西方国家已有数百年的发展史，并且已从传统自由心证发展到了现代自由心证，即自由心证与法定证据制度结合运用。虽然我国长期以来对自由心证持批判态度，但实际上我国民事诉讼法中的证据规则仍是具有一定特色的自由心证，并且一方面因为具体规范较为疏漏，导致法官自由裁量权反而较大；另一方面由于我国法官独立性不强，导致外部因素干涉证据之认定。因此有必要完善现代自由心证制度。 关键词：自由心证证据认定法官独立 正文： 自由心证是近代诉讼的产物。从法理的角度上看，面对着复杂多变的社会实际，如果法官在个案中一味地遵从现有法律规定的原则，拘泥于某些法律原则而不考虑社会实际的需要，则将会导致法律处于僵化的境地。在个案诉讼当中，证据制度处于核心的地位，是整个诉讼运行的关键，直接关系到事实的认定和判决的作出，关系到当事人权利义务关系的改变。长期以来，我国理论法学界虽然对大陆法系的自由心证多持批判态度，但从法律实践的角度分析，我国法官在审理案件的过程中，对证据有无证明力及证明力之大小，除《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用民事诉讼的若干规定》（以下简称《证据规定》）中明确规定的法定证据认定规则之外，仍然秉持着自由心证的方法和原则。如《证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。”本文将阐述自由心证原则从传统向现代的演变，讨论建立完善的、系统的自由心证制度在当下中国之必要性与可行性，以期求教于方家。 一、自由心证从传统到现代的演变。 “与人类从野蛮走向文明、从蒙昧走向科学的进化道路相随，证据制度经历了法定证据制度取代神示证据制度、自由心证制度取代法定证据制度演进的历史进程。”①在中世纪初期的欧洲，作为息纷止诉的标准方法是决斗裁判和神明裁判。文艺复兴之后，法定证据制度逐渐取代了神示证据制度，但是，在法定制度制度下，虽然法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律约束，但法官并非完全失去自由判断的权力，他仍可按照自己内心的价值取向和逻辑来认定当事人出示的证据。只不过，由于法定证据的严格性，法官根据案件实际情况凭“良心”来进行推论的权力是受到很大限制的，是被弱化了的。因为法定证据制度是在封建制度下，社会单纯并且小规模的情况下，为了抑制法官作出恣意的事实认定，从而把用于事实判断的经验法则法定化。②然而，随着资本主义的发展，社会生活日益复杂化，社会纠纷层出不穷，与纠纷相互联系的行为事实在判断和认定上存在较大的障碍，法官适用僵硬、武断的法定证据制度已很难作出正确的判断。在这种背景下，自由心证应运而生。 就最一般的意义而言，传统自由心证指的是法官依据依据法律规定，运用经验法则和逻辑规则，在法庭调查的全部结果和法定辩论的全部内容基础上，对证据的取舍和证明力大 ①汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》，载《法学研究》2001年第5期。 ②陈莉：《建立我国自由心证制度之必要性分析》，载：《合肥学院学报（社会科学版）》，2007年第3期。
自由心证原则:历史发展、现实处境 王嘎利 (西南政法大学,重庆 400031) 1摘要2 5最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定6第64条初步将自由心证原则确立为法官审查判断证据时的标准,这与以往的法官秘密心证相比,无疑是一大进步。但是,立法上的规定并不表明自由心证原则成为当然的现实。从自由心证的产生和发展来看,自由心证有其存在的合理性和必然性,但事实的多样性又会造成法官运用自由心证的擅断和随意,因此,有必要设置规范法官对事实作出判断的规则,从而形成完整的自由心证制度。我国虽在立法中逐渐接受并确立起自由心证原则,但是相关的配套制度并不完善,加之司法实践的惯性,导致自由心证原则的实现尚存在不少制约因素,这要求我们切实把握自由心证原则的精神,提升立法水平,完善相关配套制度,从而将该项原则落到实处。 1关键词2 自由心证原则,演变,制约因素,挑战 1中图分类号2D916 1文献标识码2A 1文章编号21004-4175(2007)01-0154-04 2001年12月21日最高人民法院公布的5最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定6(以下简称5证据规定6)第64条初步将自由心证原则确立为法官审查判断证据时的标准,这与我国过去形成的法官秘密心证相比,无疑是一大进步。立法上的进步固然重要,但是,自由心证制度能否在实践中良性运转,除了制度本身可能具有的合理性之外,还要考虑到其他方面的因素,如制度产生的历史背景、制度的配套措施等等,都需要人们去一一探讨,否则,再好的制度,如果只是盲目地移植,只会产生/南橘北枳0的后果。 一、自由心证的产生和发展 现代自由心证是历史长期发展的产物,有其特殊的背景,从古罗马时期到近现代资产阶级革命,自由心证有一个形成和演变的过程。 在古罗马时期,法官对当事人提出的证据,完全是凭借良心来自由地认定和随意取舍,这可以说是现代自由心证的雏形。但是,法官的自由裁量在罗马帝国后期逐渐遭到削弱,到了中世纪后期基本上改为严格规则主义。法国从13世纪引入法定证据原则,16世纪基本确立,到了17世纪,有着封建等级特 权划分的法国,将国人划为僧侣、贵族、市民三等,并对三个等级的服饰、生活方式和礼仪等都作了不同规定(反映在诉讼制度上则是三个等级的人所作的证言,其证明力不相等)。而在德国,法定证据原则得到长足发展则是15世纪继受教会)))意大利法的结果,1532年的卡洛林纳法典标志着法定证据原则在全德意志各公国中获得统治地位。但是,随着西方产业革命和科学技术的飞跃发展,法定证据本身的僵硬死板越来越不能满足近现代诉讼构架的需要,自由心证制度就是这场社会变革中所进行的法制革命的成果之一。 具体来说,伴随着资本主义法制的不断进步,自由心证制度逐步被运用到民事诉讼中来,并在一系列完整配套的法律体系中发挥着积极的作用。近代的诉讼法早将认定事实的形式化做法加以废除,取而代之的是采用自由心证这种方式,这是对法官智慧的高度信任,也就是说,只期望于具有良心、有辨别能力与经验的法官的具体确信,如果达到这种确信程度,该种事实就被认为已经得到了证明。 现代自由心证原则不专属于哪个法系,大陆法系和英美法系基本上都认同法官在确信案件事实时自由 # 154#y 1收稿日期22006-11-18 1作者简介2王嘎利(1977-),男,河南襄城人,西南政法大学诉讼法学博士生,主要研究方向为民事诉讼法学。
自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则，而自由裁量也涉及法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力。自由心证主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程。自由裁量主义促进司法的能动主义，[1]为更能使裁判结果趋向于实质真实，[2]法官应合理行使自由裁量权，分配与平衡正义。[3]因此，法官的自由心证与自由裁量是诉讼中极其重要的两个问题，尽管两者存在区别，因此，尽管证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，但这种主要依靠法官或民事纠纷裁决者个人的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合，以最终确定民事纠纷事实的过程不可避免地要带来另外一个问题，即如何在最大限度上抑制裁决者主观随意性，以保证通过事实“碎片”重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低，并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。在不同历史时期，面对证据判断问题上的基本矛盾，人们作出了不同的选择，确立了不同的证据判断原则。自由心证便是当代许多国家在民事诉讼中确立的审查判断证据的一项基本原则，它“被认为是发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现”。[6]之前，人类历史上曾经存在并且至今仍有其积极意义的另一项判断证据的基本原则是法定证据。[7]作为封建专制时代的产物，法定证据制度自身的历史局限性也是明显的，典型的如容易导致刑讯逼供等。“面对复杂多歧之社会事实关系，在诉讼上以上述形式化之方法，势难获得公平而又妥当之诉讼结果”。[8]因此随着资产阶级革命在欧洲大陆的蔓延，纠问式诉讼程序为对抗制诉讼程序所取代，法定证据不可避免地要为自由心证所取代。 “19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”，在这个封闭的体系中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。”[10]而司法过程的最高境界，不是发现，而是创造的工作。自由裁量主义促进了司法的能动主义，也更能使裁判结果趋向于实质真实。证据为裁判之基础，法官对证据是否采用自由裁量原则关系到程序及裁决的理性程度。证据为贯穿诉讼之红线，任何程序活动均无法脱离证据而独立存在，由是观之，裁判活动与其说是事实的判断，毋宁说是运用证据所进行的举证、质证和认证的三位一体的构造活动，[11]在案件的裁决过程中，当所有证据都能明确适用特定规则时，法官通过三段论即可合乎逻辑地导出结论，对此逻辑的力量已足够使人信服[12]但有时援引证据规则的含义不甚明确，就要求法官加以补充使之具体化，诸如恶意、过失、合理等抽象性用词仅为法官指明了一个方向，至于在证明的过程中法官究竟要走多远，就应由他根据案件具体情况作出妥当的判断。有时存在竞合问题，即不同的证据规则可同时适用于某一事实时，法官就有责任排除这种不一致，但逻辑并不能告诉他应选择哪条规则，所以他必须考虑其他因素以求得正确答案。有时规则的疏忽或滞后而导致具体问题无法可依，法官仍然必须就具体问题作出结论，此时案件裁量的正当性领域就不囿于法律实证主义者情有独钟的规则本身，规则及案件的特点决定法官在裁量证据时不可避免地要动用自己的主观能动性，但需注意的是承认主观能动性并不等于可以率性而为。 二、法官自由心证与对证据自由裁量之界定 证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。我国学者一般亦赞同自由裁量权从
试论自由心证与自由裁量[1] 余平平 （湖北民族学院财经政法学院06033班湖北恩施445000） 摘要：学界对自由心证与自由裁量的研究发掘，层出不穷并呈现不同境界。笔者历经研习，认为二者在使用范围、阶段、性质以及表现形式方面存有巨大差异并呈现不同。 关键词：自由心证；自由裁量；原则；异化 我国学界对自由心证与自由裁量的理论研讨迄今未曾间断，热情未曾退减，不啻钟于引进填补理阙，更善视司法实务与其广泛需求。数年逝去，学界对其研究发掘，层出不穷并呈现不同境界。 笔者历经研习，认为二者并不等同，因其在使用范围，阶段，性质以及表现形式方面存有巨大差异。因此意图之于本文，推崇合理引吸与理辨综合，力排简单铺陈与庸盲折中，以期管窥蠡测，求教诸辈。 一自由心证与自由裁量概述 自由心证属于证据制度范畴。从大陆法系证据法的历史发展来看，法官评判证据历经神定，法定原则以及自由心证三个阶段。英美法系无神定，法定原则以及自由心证，但与之相应的却发展了自由裁量学说。通说认为，二者实质接近，发展历程也出奇一致。即经历了绝对自由裁量主义，绝对严格主义以及严格规则主义与自由裁量主义融合三个阶段。并且其理论发展演进，均是出自共同的考量即弥补理论不足和实务的迫切需求，因之演变而成为现代自由心证原则和现代自由裁量原则。 自由心证与自由裁量在全世界范围内得以广泛运用。鉴于自由心证与自由裁量在本质上的些许[2]相似之处，不少学者于是认为，二者可以等同并竭力施予论证。笔者经过细致考证，并聚合自己思维，认为二者有巨大差异。遂决定试以比较，并对通说及学者呼吁加强规范的限制，发表自己的建议。 笔者认为，从严格意义上讲，自由心证与自由裁量二者并不等同。二者内容的发展，在初始与现代均有巨大差异。（具体适用内容和范围可参见本文后表一） 对自由心证的考证，较为科学亦为详备的当属何家弘和孙长永两位教授，他们分别对自由心证的历史发端与演进进行了细致解述。[3]而对于自由裁量的探讨，尤以我国诉讼法学家蔡彦敏教授和刑事法学家陈兴良教授为权威。[4]笔者在此不予赘述。 经过研读和审慎考究，笔者借此对中国学界通行但明显不足以致错误认识予以纠正。 （一）自由心证方面 （1）自由心证的肇端。一般认为，自由心证为西方国家和大陆法系所广泛采用，为西方国家刑事诉讼判断证据的基本原则。于是许多学者理所应当的认为，其肇端于英美等典型的西方国家。这是极度错误的。事实上，自由心证最先在大陆法系的法国得以创设并被最先采用，其后为德国和日本，苏联所广泛移植。1791年，法国宪法会议发布训令，宣布法官把自由的内心确信正式作为判决的唯一依据；1808年，《法国刑事诉讼法典》确立了自由心证原则。1877年公布的《德国民法典》也明确了自由心证原则。在明治时期建立民事诉讼制度的日本对其进行了原封不动的移植，并在《刑事诉讼法》第318条进行了明文规定，此后在明治九年正式予以确认。相反，英美法系无神定，法定的提说及历史发展演变，故自由原则亦无曾有之。 （2）自由心证的称谓规范。自由心证发展到当代，既可以作为证据制度使用，与法定证据制度对应；也可以作为认证原则使用，与法定原则相对应；还可以作为民事诉讼制度构建