法律硕士民法辅导讲义：负担行为和处分行为
负担行为和处分行为负担行为（德Verpflichtungsgesch ft；荷verplichtingshandeling）是使当事人负有给付义务的行为，它的特点是不减少
义务人的积极财产，仅增加他的消极财产；处分行为（德Verfügungsgesch
ft；荷beschikkingshandeling）是移转、设定负担、变更、抛弃一项权利的行为。处分行为的特点是：（1）处分行为通常是双方法律行为，但有的是单方法律行为，如抛弃债权。（2）处分行为通常是实践性法律行为，在物权移转
中尤其如此；（3）处分行为只有在处分的人有处分权时才生效。所谓处分权，是指能够有效实施处分行为的权能。通常情形下，权利人是处分权人，但他
也可以通过授权使他人享有处分权，另外，根据法律规定，在某些情形下，
权利人不享有处分权，处分权归他人享有，例如权利人破产的时候，处分权
归破产管理人。不过，通过法律行为不能限制处分权，它只能产生债法上的
效力。法律如果将负担行为和处分行为区分为两个不同的法律行为，这就是分离原则（Trennungsprinzip）；反之，法律不区分负担行为和处分行为，规
定一个行为同时发生产生给付义务和处分权利的效果，则称为统一原则（Einheitsprinzip）。具体而言，统一原则认为，在任何时候，对设定一项处
分权利为内容的义务的法律行为，同时也是对该权利的处分的法律行为；这
必须是强行性规定，例如《澳门民法典》第402条，《法国民法典》第1583条；否则，统一原则就不复存在了。对采用分离原则的立法以德国为代表，瑞士、奥地利、荷兰、中华民国等也采纳了分离原则；采用统一原则的立法
以法国为代表，日本、意大利、澳门、葡萄牙等也采纳了统一原则。另外应
当注意，德国法中，绝大多数场合采用分离原则，但只有着作权的使用权（Nutzungsrecht）的设定是例外，采用统一原则，这是因为着作权的使用权
2018法硕考研资料:民法必背知识点 1.民法,是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。 3、人身关系,是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。 4、民法的基本原则,是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 5、自愿原则,法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 6、公平原则,是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。 7、诚实信用原则,是市场经济活动中形成的,要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 8、民事法律关系,是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。 9、财产法律关系,是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。 10、人身关系,是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。 11、绝对法律关系,是指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系。
12、相对法律关系,是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。 13、物权关系,指权利人可以直接支配物,不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。 14、债权关系,是指权利人必须由义务人的一方行为相配合,才能行使和实现其权利的民事法律关系。 15、自然人,是基于出生而取得民事主体资格的人。 16、监护,是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 17、宣告失踪,是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 18、宣告死亡,是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。 19、个体工商户,是指自然人在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的。 20、农村承包经营户,是指农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的。 21、个人合伙,是指两个以上的自然人按照协议,各自提供资金、实物、技术等共同经 营,共同劳动。 22、退伙,是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系,丧失合伙人资格的行为。 23、入伙,是指合伙成立后,第三人加入合伙并取得合伙人资格的行为。
负担行为与处分行为：基本概念 朱庆育 浙江大学光华法学院教授 华东政法大学兼职教授 ?授课要点 导言 示例 概念用法 区分标准 一、导言 德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。 ——H. H. Jakobs ●编制只是结果，而原因是债法与物法的区分，是真正的问题所在。 ●民法对身份关系（纯身份关系，身份财产关系），伦理性越浓厚，法律能 介入的程度越少，所以民法不以身份关系作为基础/原型展开，反则以财产规则为原型建立，再将财产法的规则适用到身法关系中。 ●德国法上对权利最重要的分类：相对权与绝对权：效力-内容-救济 ?侵犯物权适用侵权法；而债权受侵害则不适用。 理由： 1)第三人很难侵害债权 2)相对方违反债权——违约（<合同法>调整） ?绝对权的典型：物权；相对权的典型：债权 ●民法中的权利很多，或者产生绝对效力，或产生相对效力，或兼而有之，可以类推适用物权或债权的规则。 ●法律交往中最重要的交往手段：法律行为
●如果法律效果发生在物权领域——物权行为 如果法律效果发生在债法领域——债权行为 负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。 ——王泽鉴 债权行为是最典型的负担行为，负担债法的上的行为 物权行为是典型的处分行为 ——所以负担行为和处分行为是民法的任督二脉，涉及到民法的整体体系。 二、示例 大学生甲每天上课都要在路过乙的报亭时买一份单价一元的日报。这天，甲把一张5元的纸币放在柜台，乙收下后，放回4个1元的硬币和一张日报，甲收起钱和报纸，继续走路。甲、乙共实施几项法律行为？ 以负担行为与处分行为的区分为前提：7项 1)买卖行为（契约） 2)交付报纸 3)交付货币 -以上都是契约行为 三、概念用法 (一)负担行为 1.负担行为（Verpflichtungsgesch?ft）：使一方相对于他方承担一定行为 （给付）义务的法律行为。 2.负担行为以契约为原则，德国法上，单方负担行为仅限于悬赏广告、捐助
法律硕士必知的155个民法名词解释 1、民法，是指调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动中所发生以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系。 3、人身关系，是指因民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系。 4、民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 5、自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。随着越来越多的人加入考研大军，研究生就业问题近年来也成为热点话题。官方发布的研究生总体就业率高达95%以上，但有的专业首次就业率甚至低至5.56%。究竟什么才是真实的情况，也许永远也无法知道，但多几个渠道了解信息，或许能在作决定时提供帮助。 七成高校研究生就业率超95％ 凯程考研以"专业、负责、创新、分享"的办学理念，突出"高命中率、强时效性、全面一条龙服务"的特色，成为考研学子选择专业课辅导的首选。10年来已有千余位考生在凯程的帮助下顺利考取全国著名高校，引发业界强烈关注。 6、公平原则，是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。 7、诚实信用原则，是市场经济活动中形成的，要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 8、民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。 9、财产法律关系，是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。 10、人身关系，是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。 11、绝对法律关系，是指在权利人之外一切不特定人均为义务人的民事法律关系。
感谢凯程教研室对本文重大贡献 作为法硕考研的重要学科之一，民法需要重点背诵记忆。下面，凯程考研法硕教研室的莫老师将为大家讲解主观题常考的民法7大原则，希望对备考法硕的小伙伴们有所帮助。 民法基本原则是贯穿于民法始终的根本性规则，是对立法、司法和法律解释的具有普遍指导意义的基本方针。民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。具体而言，民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则以及公序良俗原则等六项。2018年依据民法典的修改，新增保护环境原则，这需要考生们特别注意。 民法的七大原则具备以下三项功能： 1.指导功能。民事基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均具有指导意义。 2.约束功能。民事基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均具有约束力。 3.补充功能。民事基本原则在民事法律规范中处于指导和统帅的地位，但在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。 了解了概念以及功能之后，需要逐一分析六大原则： 一、平等原则 (一)概念 平等原则是民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等上。 (二)基本内容 1.公民的民事权利能力一律平等。任何公民在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，其抽象的人格是平等的。 2.不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等的地位。 3.民事主体在民事法律关系中必须平等的协商。任何一方不能将自己的意志强加给另一方当事人。 4.对权利予以平等的保护。 二、自愿原则 (一)概念 自愿原则是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系的原则。 (二)基本内容 1.民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。
第九章 民事法律行为 9.1 复习笔记 【知识框架】 【考点难点归纳】 概述：概念、重要性 单方法律行为、多方法律行为 要式行为、不要式行为 主民事法律行为、从民事法律行为 民事法律行为的分类 独立的民事法律行为、辅助的民事法律行为 生前行为、死因行为 负担行为、处分行为 有因行为、无因行为 民事法律行为的成立：概述、成立要件（一般成立要件、特别成立要件） 意思表示的构成要素 意思表示的形式：口头形式、书面形式、推定形式、沉默方式 意思表示 意思表示与意思实现 意思表示的生效 意思表示的解释：解释对象及方法 概述 行为人具有相应的行为能力 一般生效要件 当事人的意思表示真实 民事法律行为的生效条件 不违反法律或行政法规的强制性规定 特别生效条件 绝对无效的民事法律行为 概念、种类 可撤销的民事法律行为 撤销权 撤销权与变更权 效力存在欠缺的民事法律行为 效力待定的民事法律行为 相对特定第三人无效的民事法律行为 尚未完全生效的民事法律行为 民事法律行为被确认效力的法律后果 附条件与附期限的民事法律行为 民事法律 行为
考点一：民事法律行为概述（见表9-1）★ 表9-1 民事法律行为概述 考点二：民事法律行为的分类（见表9-2）★★★★ 表9-2 民事法律行为的分类
考点三：民事法律行为的成立（见表9-3）★★★ 表9-3 民事法律行为的成立 考点四：意思表示★★★★★ 1．意思表示的构成要素和形式（见表9-4） 表9-4 意思表示的构成要素和形式 2．意思表示与意思实现 意思实现是指民事主体作出特定的行为以代替相应的意思表示。从《合同法》第22条以及第26条第1款的规定看，仍将意思实现作为意思表示的一种，只不过意思实现的表示行为与通常的意思表示不同。
民法易错知识点 黄亚飞 2012.09 1.效力待定：1.狭义无权代理， 2.限民实施超出其能力范围的 合同行为，3.债务承担，4.无权代理。 2.仅此撤销权是即可诉讼也可仲裁：可撤销合同中的撤销权。 其他通过诉讼方式行使。 3.也可通知行使的撤销权，1.效力待定合同中相对人的撤销权， 2.赠与合同中赠与人的撤销权。 4.物权请求权没有诉讼时效的限制，类型有确认物权、返还原 物、排除妨害、消除危险、恢复原状请求权。 5.物权法定主义：类型法定、内容法定。 6.不需要进行公示即可发生物权变动：1.法院、仲裁机构的法 律文书、2.政府的征收决定、3.继承、受遗赠、4.建造房屋、拆除房屋。 7.更正登记：权利人、利害关系人（经权利人书面同意），异议 登记：利害关系人（权利人不同意，不作实质审查） 8.预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的， 不发生物权效力；预告登记失效：债权消灭或超过三个月未申请登记。 9.更正登记：第三人提供虚假材料导致登记机关登记错误，此 时登记机关与第三人承担不真正连带责任。
10.债权形式主义：债权合同+交付=动产物权变动；债权合同 +登记=不动产物权变动 11.债权意思主义：债权合同=物权变动；债权合同+登记＞善 意第三人 12.动产抵押、土地承包经营权、地役权是债权意思主义 13.船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭， 未经登记，不得对抗善意第三人。 14.共有：以按份共有为原则，共同共有为例外，共有只有一 个所有权。 15.占有改定、指示交付不能善意取得。 16.占有是事实。 17.善意占有和恶意占有是基于无权占有。 18.抵押权不构成有权占有。有权占有包括所有权、他物权（要 求直接占有）、合同关系。 19.李四借给张三一杯子，张三死后，张小三继承这个杯子， 但不知道是李四的，张小三生气把杯子摔碎，张小三不承担赔偿责任，因为没有伤害他人财产的故意。 20.善意占有不承担赔偿责任，恶意占有要负。 21.筹集、使用维修资金；改建、重建建筑物——面积和人数 ——>=2/3，其他情形>1/2 22.需役地转让，地役权不受影响；供役地转让，非经登记不 得对抗善意第三人。
第二部分民法学 第一章绪论 第一节民法概述（了解，明白即可，选择题考察的可能性很小，几乎不考） 一、民法的概念和特征 二、民法与其他部门法的关系 三、民法的渊源 四、民法的解释 五、民法的适用 第二节民法的调整对象（基础知识，可能考察选择题，一般会用不构成民事法律关系和行政法律关系来混合考察，没有可背的知识点，理解即可） 一、民法调整的人身关系 二、民法调整的财产关系 第三节民法的基本原则（我记得考过两个原则，我当时押了这个点，但最后没有考，民法基本原则作为学习民法的基础，我觉得是很重要的，应该多记忆背诵，） 一、民法基本原则的概念和意义 二、自愿原则 三、公平原则 四、诚实信用原则 五、禁止权利滥用原则 六、公序良俗原则 第二章民事法律关系 第一节民事法律关系概述（民事法律关系是学习民法的基础，这是必须要掌握的，它与民法所调整的对象其实是从不同的角度说的，也就是说民法调整的对象就是这一切构成民事法律关系的对象，我这么说应该懂了吧一般考察选择题，还要注意后面的民事法律行为，不要搞混了。打个比方，两个人结婚了，结婚是民事法律行为，而夫妻关系则是民事法律关系。） 一、民事法律关系的概念和特征 二、民事法律关系的分类 财产法律关系和人身法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；物权关系和债权关系。 第二节民事法律关系的要素（可能会涉及选择题，很基础，必须理解） 一、民事法律关系的主体（自然人、国家、法人、其他组织） 二、民事法律关系的内容（以权力、义务为核心，但不限于此，还可能有其他内容，了解到民事法律关系的内容不止权力义务即可，其他的不必要知道，有些概念不好理解，容易增加自己的负担，） 三、民事法律关系的客体（举个例子，我欠你100，你有向我请求还钱的权利，我有还
负担行为与处分行为的区别 1、概念 在德国民法中，负担行为和处分行为是法律行为中的最基本的分类。我国台湾地区的民法亦接受了这一理论。王泽鉴先生称：“法律行为最重要的分类是负担行为和处分行为，二者贯穿整部民法，可称为民法上的任督二脉，必须打通，始能登人民法殿堂。” 在德国法上，负担行为是指使一个人相对于另一个人（或若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务，即产生某种“债务关系”（《德国民法典》第241条）。可见负担行为产生的是给付义务的请求权，而依德国通说认为，在请求权和债权之间不存在实质上的区别[3]。正是在这个意义上，负担行为主要包括债务合同。不过并不是任何一项在债法中规定的合同都是负担行为，像债务免除以及债权让与的行为都是处分行为。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。理论通说认为，处分行为包括物权行为及准物权行为。 2、区别 第一，客体不同。处分行为适用客体确定原则，即最迟在处分行为生效之时，处分行为所涉及的具体的客体必须予以确定；而负担行为则无此要求，负担行为在债务具体化为特定的物件之前就已经有效。第二，是否要求有“处分权”不同。处分行为以处分人有处分权为生效要件；而负担行为因为其在债务具体化为特定的物件之前就已经有效，所以并不以对其具体化的客体有处分权为必要。第三，是否需要公示的要求不同。对于物权法上的处分行为（仅仅对于物权法上的处分行为），适用公示原则。在通常情况下，处分行为必须通过某种公示手段（登记或交付）对外表现出来；而负担行为则不需要公示即生效[5]。以上这三点区别，归根到底是其标的的不同，即处分行为的标的确定（特定），而负担行为的标的则无此要求。
法硕考研：民法试题与答案解析 第一章导论 （一）单项选择题 1．“民法”一词来源于（）。 A．查士丁尼《民法大全》 B.《拿破仑市民法典》 C．罗马法的市民法 D．罗马法的万民法 随着越来越多的人加入考研大军，研究生就业问题近年来也成为热点话题。官方发布的研究生总体就业率高达95%以上，但有的专业首次就业率甚至低至5.56%。究竟什么才是真实的情况，也许永远也无法知道，但多几个渠道了解信息，或许能在作决定时提供帮助。 七成高校研究生就业率超95％ 凯程考研以"专业、负责、创新、分享"的办学理念，突出"高命中率、强时效性、全面一条龙服务"的特色，成为考研学子选择专业课辅导的首选。10年来已有千余位考生在凯程的帮助下顺利考取全国著名高校，引发业界强烈关注。 2．形式意义的民法是( )。 A．学者所著民法全书 B.最高人民法院关于民法司法解释 C.法律出版社出版的民事法律法规汇编 D．立法机关经立法程序系统编纂的民法典 3．下列社会关系中，应由民法调整的是( )。 A.某国有企业和其职工形成的劳动合同关系 B.甲男和乙女之间的恋爱关系 C.专利局对李某发明专利予以宣告无效
D.甲、乙两村对某块土地的所有权归属发生争议 4．民法调整的财产流转关系的特点是( )。 A.非营利无偿的 B.营利性有偿的 C.大部分是营利性的，一般是有偿的 D.全部为营利性，一般为有偿的 5．下列可以作为我国民法渊源的是( )。 A.习惯 B.判例 C.法理 D.司法解释 6．《民法通则》中关于公民的规定，除法律另有规定的以外( )。 A.适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人 B.可以参照适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人 C.依据对等原则，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人D．不适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人 7．下列领域内发生的民事关系不应该适用我国民法调整的是( )。 A.公海上航行的中国籍货轮 B.飞往伦敦的中国籍客机 C．中国驻日本大使馆 D.中国开往鹿特丹的国际列车 8．下列哪一个选项属于“私法”范畴？( )
2014法律硕士（非法学）民法要点、重点 一、民法的单选题与往年一样，难度不大。 1、相应来说，直接考察法条的试题比较多 （1）比如，34、根据物权法规定，土地承包经营权的取得时间是 A、承包合同生效时 B、承包合同登记时 C、承包合同公证时 D、主管机关批准时 直接考察《物权法》第127条，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 （2）再比如，33．根据我国合同法规定，以书面形式作出承诺的，承诺的生效时间是 A、承诺人作出承诺时 B、承诺通知发出时 C、承诺通知到达要约人时 D、要约人了解承诺时 直接考察《合同法》第26条，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 2、大部分客观题仍然考查基础理论。 （1）比如：21．下列选项中，属于民事法律关系的是 A、甲男与乙女之间的恋人关系 B、甲公司与乙公司之间的技术转让关系
C、甲公司与其分支机构之间的业务指导关系 D、甲教育局与乙中学之间的管理关系 直接考查民事法律关系。只有民事法律事实，能够在当事人之间产生民法上的权利义务关系，才有民事法律关系。四个选项中只有B选项中存在民事法律事实，产生权利义务关系。 （2）再比如：22．认定公民的出生时间，其证明依据的顺序是 A、户籍证明、其他相关证明、医院证明 B、户籍证明、医院证明、其他相关证明 C、医院证明、其他相关证明、户籍证明 D、医院证明、户籍证明、其他相关证明 这道题直接考查公民出生时间的认定。这道题的答案在考试分析中102页的自然人民事权利能力的开始有明确的论述。 二、民法简答题的形式没有变化，在题目的难度上有所增加。两道简答题一道知识产权的内容，另一道考察继承法中的内容。以往在知识产权的内容上主要以客观题的形式出现，考查的分值比较少一般就是3分，著作权、专利权、商标权各一道题，每题1分，但今年不仅在客观题中出现，还出现了一道大题。 三、法条分析题最大的特点是，从考试分析中来，到考试分析中去，完全以考试分析为依托。另外今年的法条分析题的难度较之往年，在答题的形式的简单了，题目中明确给出了几个问题，类似于案例分析题，这就大大的降低了题目的难度。 民法的物权部分一直是整个民法理论中的重中之重，物权法的三个基
法律硕士民法辅导讲义：法律行为与准法律行为 法律行为（德Rechtsgesch ft；荷Rechtshandeling）是一种构成要件，它由一个以上的意思表示组成，可能还包含着其他要素，并且其通过它实现所希望的法律后果。它的特点是：（1）包含一个或者数个意思表示；（2）除意思表示外，还可能包含其他构成要件，例如我国《合同法》规定的保管合同要包含交付保管物这一事实行为；（3）当事人在法律行为中所希望的法律效果，并不总是发生，只有法律承认这一法律行为时（即法律行为有效），当事人所希望的法律效果才会发生。意思表示是法律行为的构成要素，也是核心内容。因此，有人认为意思表示和法律行为的概念区别微乎其微。《德国民法典立法理由书》中写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式，使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”应当注意的是，这并不是说意思表示和法律行为两个概念是同义词，意思表示仅是法律行为的组成部分而已，这里强调的是二者密切联系：法律行为由一个意思表示构成德，意思表示无效就意味着法律行为无效；法律行为由数个意思表示构成的，任何一项意思表示无效，整个法律行为也由于缺乏一致得意思表示而无效。法律行为可以分为如下几类：（1）单方法律行为（EinseitigeRechtsgesch ft），即只包含一个人的意思表示的法律行为；（2）多方法律行为（MehrseitigeRechtsgesch ft），即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为（Gesamtakte）和决议（德Beschluss；荷besluit）。合同是二人以上相互对立（wechselseitig）的意思表示构成的，又称“双方法律行为（ZweiseitigeRechtsgesch ft）”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的，也被称为狭义的“多方法律行为”，典型的共同行为，例如合同一方有
新解处分原则中的“处分”
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新解处分原则中的“处分”-法律 新解处分原则中的“处分” 王次宝 （山东科技大学文法学院，山东青岛266590） 摘要：德、日等国民事诉讼处分原则中的“处分”与民事实体法上的“处分”一脉相连，主要围绕诉讼标的展开且具有约束法院的效力。与之不同，我国长期以来却将处分原则中的“处分”简单理解为“当事人决定是否行使以及如何行使权利的自由”，将“处分”混同于一般权利的“处置”，结果直接诱发了处分原则中“处分”的泛化与非约束性。有鉴于此，我国有必要还原处分原则中“处分”的本意，将其与实体法上的“处分”联系起来，界定为“当事人决定是否行使特定诉讼权利以实现在诉讼中主张、变更或抛弃民事实体权利的自由”。 关键词：处分；处置；处分原则；实体法；民事诉讼 中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)11-0037-07 在纷繁复杂的理论冲击之下，人们经常会忘记思考的原点，对于基础概念的理解尤其如此。处分原则中的“处分”就是这样一个长期被误解的概念。一直以来，我国大陆诉讼法学界都将现行民诉法第13条的内容作为处分原则的法律依据，并将其中的“处分”理解为“当事人决定是否行使以及如何行使权利的自由”，认为处分的对象包括实体权利与所有的诉讼权利。这实际上曲解了处分原则中“处分”的本意，将“处分”混同于一般权利的“处置”，疏离了民诉法上的“处分”①与民事实体法上的“处分”本来的紧密联系，并引发了民诉法中的处分权、处分原则等基本概念界定的泛化。这也是造成我国处分原则受到过度干
2017法硕（非法学）民法重要知识点汇 总归纳 法硕(非法学)考研民法重要知识点汇总 第一章绪论 民法的基本原则(自愿原则;公平原则;诚实信用;禁止权力滥用;公序良俗原则) 第二章民事法律关系 民事法律关系的概念和特征;民事权利的分类;民事权利的保护;民事法律事实的概念和分类 第三章自然人 民事权利能力的概念和法律特征;自然人民事权利能力的开始;自然人事权利能力的终止;自然人民事行为能力的概念和法律特征;自然人民事行为能力的分类(完全民事行为能力;限制民事行为能力;无民事行为能力);宣告失踪的概念、条件、程序、后果、撤销后果;宣告死亡的概念、条件、程序、后果、撤销后果;个人合伙的概念和法律特征;个人合伙的成立;个人合伙的责任承担 第四章法人与非法人组织 法人的概念和基本特征;法人的民事权利能力和民事行为能力;非法人组织的概念和特征;合伙企业的设立条件;合伙企业的事务执行;合伙企业的责任承担。 第五章民事法律行为 民事法律行为的概念和特征;民事法律行为的有效条件;附条件的民事法律行为;无效民事行为;可变更、可撤销的民事行为;效力待定的民事行为 第六章代理 代理的概念和法律特征;代理的适用范围;代理的种类;代理权的行使规则;无权代理的概念;无权代理的效力;表见代理的概念;表见代理的构成条件;表见代理的法律后果。 第七章诉讼时效与期间 诉讼时效的概念;诉讼时效期间届满的法律后果;诉讼时效与除斥期间的区别;诉讼时效的种类;诉讼时效期间的中断、中止和延长 第八章物权的一般原理 物权的特征(物权和债权的区别);物权法的基本原则;物权的变动;物权的保护方式 第九章所有权 原始取得(先占、拾得遗失物、善意取得);继受取得 第十章共有 共有的概念;共有的特征;按份共有的概念;按份共有人的权利和义务;共同共有的概念;共同共有人的权利和义务 第十三章用益物权 用益物权的概念和特征;土地承包经营权的概念、特征、设立;建设用地使用权的概念、特征、设立;宅基地使用权的概念、特征、设立;地役权的概念、特征、设立第十四章担保物权 担保物权的概念、特征;抵押权的概念、特征;抵押权的设立;抵押权的效力;抵押权的实现;最高额抵押、动产浮动抵押;质权的概念、特征;动产质权;权利质权;留置权的概念、特征;留置权的成立要件;留置权的效力
民法的任督二脉：负担行为与处分行为 朱庆育* 甲每天上班都要在路过乙的报亭时买一份每份一元的日报。这天，甲把一张5元的纸币放在乙的报亭柜台。乙收下后，递给一份日报并找回4个1元的硬币。存 在几项法律行为？又设： （1）甲不以现金、而以刷银行借记卡（储蓄卡）的方式支付报款。存在几项法律行为？ （2）甲不以现金、而以刷银行贷记卡（信用卡）的方式支付报款。存在几项法律行为？1 德国当代著名法学家雅科布斯（H. H. Jakobs）指出：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”2区分物法与债法之后，即有了变动物权的行为（物权行为）与负担债法义务的行为（债权行为）的分离，从中抽象的法律行为概念亦得以成为法典公因式，并因此撑起总则大厦。在此意义上，王泽鉴教授以“任督二脉”比喻负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）之区分，3可谓是形象而精准。然则，应当如何理解负担行为与处分行为之概念？ 一、概念用法 （一）负担行为 负担行为系德语Verpflichtungsgesch?fte的汉译，直译“义务行为”，是使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为。4该行为义务即给付义务（Leistungspflicht），负有给付义务之人则是债务人。因而，负担行为亦称债务行为（schuldliche oder obligatorische Rechtsgesch?fte），产生的是债法上的法律效果。5从对方当事人着眼，负担行为亦可定义为创设给付请求权（债权）之行为，6也许正是在此意义上，民国以来，汉语选择了与“物权行为”具有对称美感的“债权行为”作为对译语词。 负担行为以契约为原则。单方负担行为较为少见，德国法上，仅包括悬赏广告（Auslobung）、捐助行为（Stiftungsgesch?ft）与遗赠（Verm?chtnis）寥寥数种。7除了民事领域，商事领域亦存在若干单方负担行为，其中尤以票据行为为典型，如汇票的背书、承兑及保证。另外，我国实证法上，一人亦可设立有限公司（《公司法》第58条），而设立人有义务在公司设立后 * 法学博士，中国政法大学副教授 1案例改编自：Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 16 Rn. 8. 2Horst Heinrich Jakobs，Gibt es den dinglichen Vertrag? SZ 119 (2002), S. 288 f. 3王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社，2009，第218页。 4Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 103; Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1995, Rn. 626; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 23 Rn. 31; Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgesch?ftslehre, 2011, § 4 Rn. 26; Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 16 Rn. 9. 5Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgesch?ftslehre, 2011, § 4 Rn. 19; Schwab/L?hnig, Einführung in das Zivilrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 437. 6Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 448; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 207. 7Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., 2006, Rn. 72.
法律硕士民法试题答案 第一章导论 （一）单项选择题 1．“民法”一词来源于（）。 A．查士丁尼《民法大全》 B.《拿破仑市民法典》 C．罗马法的市民法 D．罗马法的万民法 随着越来越多的人加入考研大军，研究生就业问题近年来也成为热点话题。官方发布的研究生总体就业率高达95%以上，但有的专业首次就业率甚至低至%。究竟什么才是真实的情况，也许永远也无法知道，但多几个渠道了解信息，或许能在作决定时提供帮助。 七成高校研究生就业率超95％ 凯程考研以"专业、负责、创新、分享"的办学理念，突出"高命中率、强时效性、全面一条龙服务"的特色，成为考研学子选择专业课辅导的首选。10年来已有千余位考生在凯程的帮助下顺利考取全国著名高校，引发业界强烈关注。
2．形式意义的民法是( )。 A．学者所著民法全书 B.最高人民法院关于民法司法解释 C.法律出版社出版的民事法律法规汇编 D．立法机关经立法程序系统编纂的民法典 3．下列社会关系中，应由民法调整的是( )。 A.某国有企业和其职工形成的劳动合同关系 B.甲男和乙女之间的恋爱关系 C.专利局对李某发明专利予以宣告无效 D.甲、乙两村对某块土地的所有权归属发生争议 4．民法调整的财产流转关系的特点是( )。 A.非营利无偿的 B.营利性有偿的 C.大部分是营利性的，一般是有偿的 D.全部为营利性，一般为有偿的 5．下列可以作为我国民法渊源的是( )。 A.习惯 B.判例 C.法理 D.司法解释 6．《民法通则》中关于公民的规定，除法律另有规定的以外( )。 A.适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人
B.可以参照适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人 C.依据对等原则，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人D．不适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人 7．下列领域内发生的民事关系不应该适用我国民法调整的是( )。 A.公海上航行的中国籍货轮 B.飞往伦敦的中国籍客机 C．中国驻日本大使馆 D.中国开往鹿特丹的国际列车 8．下列哪一个选项属于“私法”范畴？( ) A.行政法 B.组织法 C．婚姻家庭法 D．刑法，程序法 9.简单商品生产时期民法最典型的代表是( )。 A.法国民法典 B.德国民法典 C.日本民法典 D.罗马法 10．下列不属于民法基本原则的功能的是( )。 A．指导功能 B．约束功能 C．补充功能
2015年1O月高等教育自学考试全国统一命题考试 合同法试卷 (课程代码 00230) 本试卷共5页。满分l00分，考试时间l5 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号，使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题 一、单项选择题(本大题共25小题。每小题l分，共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题卡” 的相应代码涂黑。未涂、错涂或多涂均无分。 1．下列既可以是有偿合同，也可以是无偿合同的是 A．买卖合同 B．保管合同 C．赠与合同 D．租赁合同 2. 下列属于合同法调整的是 A．居间关系 B．无因管理 C．不当得利 D．收养关系 3．以招标方式缔结合同的，定标属于 A．要约邀请 B．要约 C．承诺 D. 非意思表示 4．一般情况下，采用数据电文形式订立合同的，除当事人另有约定外，合同成立地点为A．要约人的经常居住地 B．要约人的主营业地 C．承诺人的经常居住地 D．承诺人的主营业地 5．下列属于《合同法》(司法解释二)确立的新规则的是 A．依诚实信用原则履行合同义务 B．依情势变更原则调整合同内容 C．全面履行合同义务 D．依约履行合同义务 6．可以由第三人代为履行的合同有 A．以不作为为标的的债务 B．话剧演出合同 C．绘画创作合同 D．电视机买卖合同 7．债权人行使代位权的方式是 A．只能向人民法院提起诉讼 B．只能向债务人提出 C. 既可以向人民法院提起诉讼，也可以向债务人提出 D．可以向仲裁机构提出申请 8．在债务人的下列行为中，债权人可以行使撤销权的是 A．债务人放弃继承 B．债务人对其他债权人清偿债务 C．债务人拒绝他人的赠与 D．债务人恶意延长到期债权的履行期 9．当事人在合同中约定违约金的说法不正确的是 A．违约方迟延履行的，支付违约金后，还应当履行债务
2018年司法考试三卷《民法》习题答案(3) 2018年司法考试三卷《民法》习题答案(3) 1.关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的? A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为 B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为 C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为 答案：ABCD 解析：以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准，民事法律行为可以分为单方行为和双方行为。单方行为是指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为，例如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认、抛弃所有权等。双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。根据“恩惠不能滥施于人”的理论，赠与实际上需要赠与方和受赠方意思表示一致才能成立，选项A中的捐赠行为应属于双方行为，故A项说法错误。 根据发生的效果是身份关系还是财产关系，民事法律行为分为身份行为和财产行为。身份行为是指发生身份变动效果的民事法律行为，如辞去委托监护、收养等。财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，包括物权行为，如抛弃、交付等;也有债权行为，如买卖、承揽合同等。B项中陈某设立遗嘱的行为并没有发生身份变动的效果，而是发生了财产变动的效果，因此属于财产行为，故B项说法错误。根据效力区分，民事法律行为分为处分行为和负担行为。处分行为是
直接发生财产权转移或者消灭的行为，处分行为的结果是权利的转移、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。负担行为是发生给付义务效果的行为，负担行为的结果是权利不能直接实现，须经义务人的履行才能实现。C项王某的行为为自己的所有权设立了限制，因此属于处分行为，故C项说法错误。 以意思表示之外是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成性行为和实践性行为。实践性民事法律行为，仅有意思表示还不算成立，只有按照该意思表示完成标的物的交付，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。D项中，李某受领赵某错误交付的标的物，虽然实际发生了交付，却没有产生意思表示所要追求的法律效果，因此不成立民事法律行为，更谈不上实践行为，故D 项说法错误。综上所述，本题的正确答案是ABCD. 2.关于复代理，下列哪些选项是正确的? A.复代理人是代理人基于复任权而选任的 B.复代理人的代理行为后果直接由本人承担 C.委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意 D.委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任 答案：AB 解析：由代理人基于复任权选任代理人的代理，称为复代理。复代理的要件之一是代理人有复任权，故A项说法正确。 《民通意见》第81条的规定：“委托代理人转托他人代理的，比照民
法律硕士专业基础课（民法学）-试卷34 (总分：60.00，做题时间：90分钟) 一、单项选择题(总题数：23，分数：46.00) 1.下列选项中，属于请求权的是( )。 A.债权√ B.物权 C.人身权 D.知识产权 债权是典型的请求权，而物权、人身权、知识产权和继承权都是支配权。 2.下列法律事实中，属于事件范围的是( )。 A.订合同 B.物的灭失√ C.立遗嘱 D.违反合同 本题旨在考查事件与行为的界定。事件，是指与民事主体的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。如人的死亡、物的灭失等。行为，是指受民事主体意志支配，能够引起民事法律后果的活动。 3.相对法律关系是指( )。 A.可以存在，也可以不存在的法律关系 B.权利、义务不确定的法律关系 C.与权利人相对应的义务人具体、特定的法律关系√ D.代理人根据委托授权与相对人建立的法律关系 相对法律关系是指与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系，在相对法律关系中，权利主体和义务主体都是特定的。债权关系是典型的相对法律关系。不选D项，因为委托授权是单方法律行为，而相对法律关系只能由双方法律行为产生，单方法律行为不可能产生相对法律关系，如果将D项修改为“代理人基于委托合同与相对人建立的法律关系”，才是相对法律关系。 4.甲殴打乙导致乙死亡，为此甲赔偿乙家属2万元。乙家属料理后事后，分割了乙的财产。引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实分别是( )。 A.事件、行为 B.行为、事件√ C.事件、事件 D.行为、行为 事件是与人的意志无关的事实，而行为则反映了人的意志。本题中，甲殴打乙致其死亡出于甲的行为意志，而继承人继承乙的遗产，对于继承人而言，属于不以其意志为转移的要素，故为事件。 5.下列民事权利救济方式中，属于公力救济的是( )。 A.依法向保证人提出承担保证责任的请求 B.依法实行正当防卫 C.依法实行自助行为 D.向仲裁委员会申请仲裁√ 民事权利的救济方式包括公力救济和私力救济两种方式。公力救济方式包括提起诉讼、申请仲裁、向有关机关提出保护权利的请求(如向人民调解委员会申请调解，向消费者协会提出保护权益的请求)等。私力救济方式包括依法行使请求权(如向侵权行为人提出损害赔偿请求，依法向债务人提出履行债务的请求，依法向保证人提出承担保证责任的请求)、自
2012－2013学年第二学期《民法学原理》（一）期末试题 （A卷） 课程号：302010013 学院级班 姓名学号成绩 说明：1．本试卷共5种题型，满分100分。 2．答题书写应当工整清楚，否则酌情扣分。 3．请将所有答案写在统一答题纸上，否则不给分。 4．请将答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。 5．请监考老师将试题和试卷分别装袋。 一．单项选择题（每题所给选项中只有一个正确答案。共10题，每题1.5分，共15分） 1.王甲的儿子王乙16岁，正在读高三。端午节当天，王甲带着王乙到商场准备买一台彩电。因商场人多，两人走散。王乙看到一款正在促销的彩电，款式好看，价格便宜，遂以自己的名义订购了一台。关于该合同的效力，下列说法中正确的是（）。 A．该合同使王乙纯获经济上的利益，应当认定为有效 B．如果王甲不同意该合同，那么该合同就是无效的 C．如果商场相信王乙是成年人，那么该合同就是有效的 D．该合同属于无效合同，商场可单方面撤销该合同 本题考点：理解什么是纯获利益，限制行为能力人订立合同（实施法律行为）的效力：效力待定。 2.孙某有一套仿古家具，价值10万元。2007年7月2日，赵某在孙某家见到该套家具，十分喜欢，想要购买。孙某谎称该套家具系祖上传下来的，舍不得出售。后经协商，双方以80万元的价格成交。2008年6月2日，赵某委托鉴定机构对该套家具进行鉴定，才知道原来是仿古家具，市价不超过10万元。关于本案，下列说法中正确的是（）。 A．孙某的行为构成欺诈，赵某有权在2010年6月2日前撤销合同 B．孙某的行为构成欺诈，赵某有权请求法院将家具价格减少到10万元 C．赵某的行为构成重大误解，赵某有权在2008年7月2日前撤销合同 D．赵某的行为构成重大误解，赵某有权请求法院将家具价格减少到10万元 本题考点：欺诈和受欺诈行为的确定。受欺诈行为的撤销权为一年，从知道和应该知道可撤销理由开始起算。 3.甲将自己的电脑借给乙使用，乙却将该电脑转手卖给不知情的丙。结合我国现行法及司法解释的有关规定，下列关于乙、丙之间的买卖合同的表述中，正确的是（）。 A．该合同属于无效法律行为，甲有权主张该合同无效 B．该合同属于有效法律行为，甲、乙、丙均无权主张其无效 C．该合同属于效力待定的法律行为，须经甲追认后才能生效 D．该合同属于可撤销法律行为，甲有权撤销该合同 本题考点：负担行为的效力