破产撤销权制度研究
张艳丽1
前言：
破产撤销权制度是各国破产法中重要法律制度。为了有效地规制破产欺诈法律行为，保证实现破产程序中对债权人的公平清偿，我国新的《企业破产法》规定了破产撤销权制度。2但是，相对于2004年联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，以及其他国家破产法中关于破产撤销权制度的规定，我国新破产法中关于破产撤销权制度的规定显得简单和不完善，例如，没有规定破产可撤销行为要件、对破产可撤销行为范围规定不够周延、尤其是对破产撤销权如何行使缺乏可操作性规定。为了充分发挥破产撤销权制度功能和价值，本文在参照联合国《破产立法指南草案》、借鉴英国、美国、德国、日本的国家和地区破产法中破产撤销权制度，对破产撤销权制度价值、破产可撤销行为构成要件（包括主客观要件）、破产撤销行为立法例和范围、破产撤销权行使主体、被告抗辩、破产撤销权效果等问题，进行了分析和研究，以期在有关的司法解释和司法实践中起到一定作用。
一、破产撤销权制度的价值
破产撤销权，通常指破产管理人对破产债务人在破产程序开始以前的法定期间内（或称临界期或嫌疑期）与他人进行的，损害债权人利益的行为，有否认其效力，申请法院予以撤销该行为，并将因为该1北京理工大学法律系主任，副教授。
2针对破产债务人财产行为，我国新的破产法实行了撤销和无效两种制度的结合，本文主要分析破产可撤销行为，所以对无效行为没有涉及。参见我国新《破产法》第31、32、33条。
行为产生的财产利益回归破产财团的权利。3在各国破产法中，对破产撤销权的称谓有所不同，英美破产法中的“avoiding power”，一般翻译为“撤销权”，德国破产法称之为“撤销权”，日本破产法称之为“否认权”，我国台湾地区破产法称之为“撤销权”。我国新《破产法》采用“撤销权”用语。
按照大陆法系理论，破产法上的撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产法上的延伸。一般认为，撤销权制度起源于罗马法查士丁尼（Justininanus）大帝时期的“保罗诉权”（actio pauliana）制度。（在罗马法文献上又称为、“废罢诉权”“保留斯之诉”或“保利安之诉”），是债权人为维护本身的合法权益的请求法院撤销债务人处分财产的行为。4查士丁尼《法学总论》第六篇“诉权”规定：“同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物已经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物。”5罗马《民法大全》“契约之债编”选编了乌尔比按《论告示》第66编的论述：“裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可以在知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。”这一时期的撤销权并未作民法和破产法上的区分，但就债务人的行为分为有偿和无偿。对于有偿行为以债务人主观上有欺诈债权人的意思与
3参见常鹏翱：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第117页。关于破产撤销权概念具有通常适用性。但是，在个别情况之下有不同内容，因为根据各国破产法，可以撤销的行为，不仅包含破产债务人行为，同时还有破产债权人行为、临时破产管理人、破产管理人行为等。另外，行使撤销权主体也不限于破产管理人，有些破产法还规定债务人、债权人也可行使撤销权。例如，美国破产法规定，占有财产中债务人（debtor in possession）也可行使撤销权。
4江平：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1988年版，第218页。
5查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第207页。
受益人明知诈害事实为构成要件。此时撤销诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。到14世纪，意大利诸州法律首创了不以债务人主观要件为必要的撤销权。随后，在许多国家立法中将撤销权分为破产法上撤销权和破产法外的撤销权。例如，法国在其商法典第424条规定了破产法上的撤销权，而在民法典中第1167条规定了民法上的撤销权。这一立法例被后来的德国、日本及我国台湾地区立法所效仿和采纳。6如第一章中所述，英美法系国家没有承袭罗马法及大陆法系的民事欺诈制度，但是，却是最早将欺诈以单行法加以规定的国家。英国在关于欺诈移转（fraudulent conveyances）法律及1914年的Deeds of arrangement act 中规定了撤销权制度。美国在1919年参照英国法欺诈法制定了《统一欺诈性转移法》（UFCA），规定了对债务欺诈的撤销权制度，在破产法中也规定了对欺诈性转让行为的撤销权，并与《统一欺诈性转移法》中有关规定统一适用。7
破产撤销权基于民法撤销权原理而产生，应当是与民法撤销权性质一样的“为债权的实现而奋斗”的一种重要手段。8由于破产撤销权涉及到破产制度的功能和目的，因此，比较民法上撤销权的内容和范围更为广泛。9各国破产法关于可撤销行为范围有不同规定，但大6参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第475页。
71984年美国对1919年的《统一欺诈性转移法》（UFCA）修订为《统一欺诈性转移法》(UFTA），与1978年破产法第548条“欺诈性转让”的撤销规定，统一适用。
8王泽鉴先生语。转引自常鹏翱：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第199页。
9例如，我国合同法54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
但是，在破产法中，由于涉及到破产法公平清偿的目的，可撤销的范围除了以上种类外，同时还包含破产债务人在破产临界期内对个别债权人进行的“优惠性清偿行为”。例如，我国新《破产法》第31、32、33条规定“破产程序前行为的撤销”范围，明显超出民法合同法上规定行为无效或可撤销范围。
学者认为：破产法上撤销权较民法上撤销权使用范围更为广泛，并不局限于债务人恶意处分财产的积极行为。凡是损害债权人利益的行为，无论其是否具有恶意，无论其行为是积极的或消极的，无论行使内容是
体上包括破产债务人在破产临界期内进行的欺诈性转让和偏颇性清偿两大类，这些行为共同特征是在很大程度上减少了破产财产范围，损害了全体债权人公平受偿利益。破产撤销权产生和存在的最大价值就是遏制破产债务人和个别债权人在破产的前夜（eve）肆意攫取破产财产，并将有关行为予以撤销。在债务人资不抵债或面临破产之时，债务人所剩财产的多少将直接影响债权人所获分配的多少。破产程序开始之前，债务人对自己财产还享有占有和处分权利，当债务人明知自己资不抵债或面临破产之时，很有可能为了自己或他人利益，实施转移、隐藏财产，无偿转让、低价出售、放弃债权，或者进行优惠性清偿行为。这些减少破产财产的行为如果任其有效成立，就会违反破产程序对破产债权人实行公平清偿原则，是对债权人可得利益的严重侵犯。为了保障破产债权人利益，在破产法中规定破产撤销权成为解决手段。现代破产撤销权的主要目的是通过撤销权的行使，否定破产债务人在破产程序开始以前一段时间内所进行的有损债权人利益行为，并将有关财产或权利收归破产财团，以保证破产债权人整体利益和公平清偿。
破产撤销权作为破产法上一项重要制度，在维护诚实信用原则，纠正债务人损害全体债权人利益行为，规制各种破产欺诈行为，保障对全体债权人的公平清偿，实现破产法目的等方面具有不可替代的作用。基于其独特的法律特性和制度价值，破产撤销权历来备受各国破产立法者重视，并赋予其极高的法律地位。英国破产法即以制定撤销
合法的或非法的，只要在破产宣告前一段时间内实施的，均可依法实施撤销。参见李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000版，第258-262页。
不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则为其重要目标。10在美国破产法中，破产受托人的撤销权是破产法中心内容，并且在破产法中赋予破产受托人“强臂权”（strong-arm power），以担保债权人或买受人的身份撤销债务人有关行为，最大限度地满足债权人利益。11许多美国学者将对优惠性清偿予以撤销的制度，比喻为破产法的心脏。12德国、日本等大陆法系国家和地区也都将破产撤销权作为破产法的重要内容。我国学者也认为破产撤销权是一项非常重要的破产法制度，没有这种制度的破产法可以说是不完整的，甚至可以说是丢失了核心。13但是，我国旧破产法中规定的是无效制度，至少是没有明确规定破产撤销权制度，14对1986年《企业破产法（试行）》第35条规定的几种破产无效行为，学者有不同的争议，有人认为本条确认的就是破产撤销权，15有人则认为是否认权或追回权，16也有学者
10沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第129页。
11参见原条文：544. Trustee as lien creditor and as successor to certain creditors and purchasers(a) The trustee shall have, as of the commencement of the case, and without regard to any knowledge of the trustee or of any creditor, the rights and powers of, or may avoid any transfer of property of the debtor or any obligation incurred by the debtor that is voidable by--(1) a creditor that extends credit to the debtor at the time of the commencement of the case, and that obtains, at such time and with respect to such credit, a judicial lien on all property on which a creditor on a simple contract could have obtained such a judicial lien, whether or not such a creditor exists;(2) a creditor that extends credit to the debtor at the time of the commencement of the case, and obtains, at such time and with respect to such credit, an execution against the debtor that is returned unsatisfied at such time, whether or not such a creditor exists; or(3) a bona fide purchaser of real property, other than fixtures, from the debtor, against whom applicable law permits such transfer to be perfected, that obtains the status of a bona fide purchaser and has perfected such transfer at the time of the commencement of the case, whether or not such a purchaser exists.
12 See Richard I. Aaron , Bankruptcy Law Fundamentals , Clark Boardman Company ,Ltd, 10-23(1987). 13常鹏翱：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第118页。
14 我国旧破产法第35条规定：“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一)隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”
15王欣新：《析我国破产法中的撤销权》，载《法学》1987年第8期。
16韩长印、刘庆远：《浅析破产法上的否认权》，载《法学研究》1993年第三期。
认为应属于破产无效行为。17由于对破产撤销权的立法缺陷及理论界的不同理解，我国司法实践中存在大量的债务人破产申请以前侵犯债权人利益行为，诸如转移、隐藏财产，非正常交易，优惠性清偿等行为得不到法律追究，致使形成“破产即逃债”、“空壳破产”现象严重。破产撤销权制度的不完善，是破产欺诈现象泛滥的重要原因。因此，针对我国破产欺诈的实际情况，在新的破产立法之际，认识破产撤销权价值和作用，加强和完善破产撤销权制度，用以规制破产欺诈行为显得尤其重要。2006年我国新《破产法》实行撤销权制度和无效制度相结合的立法例。18从本文论述主题角度考虑，破产撤销权制度至少有以下价值：
1、诚实信用原则在破产法中的落实。诚实信用产生于人类的商品交易当中，是在商品交易中形成的道德规则。他要求市场主体在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。19诚实信用原则起源于罗马法时期，对诚实信用观念的吸收体现在罗马法“一般恶意抗辩”诉权中，后来
17邹海林：《破产程序和破产法实体制度研究》，法律出版社1995年。李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000版。
18我国新《破产法》第31条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第32条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
第33条规定：涉及债务人财产的下列行为无效：
（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；
（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。
19梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，在《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年8月版，第60页。
发展到“诚信契约”和“诚信诉讼”。20但是，此时的诚实信用远远没有上升到法律原则的规定。19世纪末，随着立法思想由个人本位向社会本位的转化，《德国民法典》冲破了概念法学的阻碍，明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，该法第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”使诚实信用原则成为债之履行的基本原则。《瑞士民法典》则将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。我国民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循诚实信用原则。”合同法第6条明确规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则，不得有欺诈行为。”诚实信用原则曾被德国及我国台湾和大陆学者们称为“帝王条款（k?nigparagraph）”。21诚实信用原则不仅仅要求双方在进行交易行为时诚实不欺、恪守信用，更重要的在于维持当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的利益。作为诚实信用原则的延伸，禁止权力滥用原则又在近代得到普遍承认。该原则要求一切民事权利的行使，不得超过正当界限。一旦超过即构成滥用。这个正当界限就是诚实信用。22为了保证诚实信用原则的实现，我国《民法通则》和《合同法》中都相应地规定无效和可撤销民事行为，并且确立了否认权和可撤销制度。作为民商特别法的破产法，也应当尊循诚实信用这一“帝王条款”，在债务人已经资不抵债并且面临破产情20参见：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第330页
21参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年1月版，第303页；梁慧星：《民法》四川人民出版社1988年版，第323页。但也有学者对“帝王条款”提出质疑，参见：孟勤国：《质疑“帝王条款”》，法学评论2000年第2期。
22王利明：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月版，第34-35页。
况下，由于涉及到将来在现有财产范围内对所有一般债权人的公平清偿问题，债务人应当以善意、诚实、信用、不欺的方式从事行为，保证破产财产的完整性，实现一般债权人应得的份额。即要求债务人在破产程序开始之前不得进行有损债权人利益的财产处分行为。如果债务人在破产宣告以前法律规定的临界期内，从事了欺诈性转让或优惠性清偿等不利于一般债权人利益行为，就应当认为是对诚实信用原则的违背，应当通过破产撤销权来加以纠正，由破产管理人申请法院对有关行为予以撤销。
2、保障破产债权人合法权益目标的实现。破产法立法目标历经转换和发展，形成现代的对债权人、债务人、以及社会公共利益的共同保护的多元化模式。特别是由于现代破产法对公共利益的重视，形成了一系列挽救企业破产程序，并赋予破产债务人众多的权利和机制，在这种情况之下，似乎忽视了破产法对债权人利益的保护。但是，公平和正义始终应当是破产法追求的终极目标，破产法机制的转变也是为了最大限度地保护债权人利益，破产法不会放弃对债权人利益的保护。这一价值目标的实现，就要求在破产程序的自始至终，都应当保证破产财产的完整性，即所谓坚持破产财产不能减少，甚至是增值原则，以保证破产债权的最终实现。破产程序开始以后，破产人自然丧失对破产财产的管理处分权，但是，在破产程序开始以前，破产债务人对其财产仍然享有占有、使用、处分权利。破产法虽然尽量设计措施和制度，例如，前述的破产程序开始以前的财产保全、临时管理人制度等，以防止债务人在临界期内恶意处置财产，但是，也难免遏
制债务人从事不利于债权人利益的处置财产的行为。正如2004年联合国《破产法立法指南草案》指出：“破产程序（清算和重整）可能在债务人首次意识到此种结果不可避免后，经过很长时间才开始。在此间隔期内，债务人可以有许多机会设法背着债权人隐匿资产，产生人为的债务，向亲友做出捐赠或送礼，或向某些债权人付款而将其他债权人排除在外。”23如果这些行为发生，并且在客观上造成了破产财产范围的减少，破产法就必须设置一项事后补救措施，以否认这些行为的有效性。“许多破产法都在有从某一特定日期（例如破产申请或启动之日）开始在意规定期限（通常称为嫌疑期）具有追溯效力的规定，其目的在于推翻破产债务人过去作为当事人一方参加的交易或设计在债务人的财产中具有某种效力的以往的交易。这些效力包括减少了债务人净值（例如，通过赠与其资产或以低于公平商业价值的价格转让或出售资产），扰乱了同等级债权人之间平等分配原则（例如，通过向无担保债权人偿付债务，或相当其他无担保债权人尚未得到偿付和担保使本来也属无担保的债权人给予担保）。”24破产撤销权就是要将破产债务人在嫌疑期内从事的上述行为予以撤销，并将有关财产和权利收归破产财产，以保障债权人利益的最大限度地实现。
3、实现破产法公平受偿原则。破产债权人公平受偿是破产法的一项基本原则，也可以说是破产法的灵魂。除了享有优先债权或担保权的债权人以外，它要求所有一般债权人都有公平受偿的机会。对处于同等顺序中的破产债权人，无论其债权额大小，与破产人关系远近23参见2004年联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》第295段。
24参见2004年联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》第297段。