法学的研究对象
2．法学的研究对象：
法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
法律现象：法的历史，法的组成，法的运作，法的功效，法的价值，法与其它社会现象的关系等。
法学的历史
（一）西方法学的历史
1．古希腊（苏格拉底、柏拉图、亚里士多德）→没有独立的法学
2．古罗马?a?a出现了职业法学家集团、法律制度的大量出台?a?a法学形成
3．中世纪（阿奎那）?a?a后期出现了注释法学派
4．自13、14世纪开始（三R运动）?a?a人文法学派
5．17世纪?a?a自然法学派
6．18世纪：哲理法学派、历史法学派、分析法学派、独立学科的法学的出现、19世纪后出现职业法学家的法学。
7．20世纪：社会法学派、新黑格尔和新康德法学派
8．当代：三大法学派并立、统一法学、经济分析法学派
（二）中国法学的历史
1．夏、商、西周时代的法学思想：
1）神权法思想：夏商的天命、天罚，西周的以德配天；
2）以?°宗法?±为核心的?°礼治?±
2．春秋战国时期的法律思想：
儒家的法律思想（维护?°礼治?±，提倡德治，重视人治);
法家的法律观与?°法治?±思想：法家与?°礼?±对立的法律观；法家推行?°法治?±的理论；法家推行?°法治?±的方法（以法为本，法、势、术的结合，运用赏罚）
3．西汉至清代中期的法律思想:1）以?°三纲?±为立法的指导原则；引经断狱、引经注律的?°律学?±一花独放。2）封建正统法律思想的特点。
4．清末至中华民国法律思想
法学与相邻学科
第二章法学的研究方法
第一节法学方法论
方法论：即某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论。
法学方法论原则有：
①实事求是；
②社会存在决定社会意识；
③社会现象的普遍联系和相互作用；
④社会历史的发展观。
法学研究的基本方法
1．阶级分析方法
关于?°阶级斗争是阶级社会历史发展的直接动力?±与根本动力、动因的区别。
1）阶级分析方法的内容：注意?°阶级斗争之学?±或?°对敌专政之学?±；
2）阶级分析方法的功能；
3）马克思主义经典作家理论不是封闭或僵化的东西。
2．价值分析方法
1）价值判断：无对错之分，但有合理不合理之分。
2）有关价值中立：主张派?a?a实证法学派；马克思主义法学必须与价值相联。
3．实证分析方法
实证主义；
实证分析方法是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。
实证分析方法中的几个主要方法：
①社会调查；
②历史考察；
③比较；
④逻辑分析；
⑤语义分析
马克思主义法学（略）
1．马克思、恩格斯的法学思想
二人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志。
2．列宁的社会主义法制理论
3、毛泽东《人民民主专政论》、《论政策》、《论联合政府》、《论人民民主专政》、《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》、《关于中华人民共和国宪法草案》等，董必武《关于党在政治法律方面的思想工作》、《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》、《在军事检察院检察长、军事法院院长会议的讲话》等，
4、邓小平的民主法制战略论、民主法制关系论、法制立国论、依法治国论、法制发展论，彭真和江泽民等人的著作。
法理学概述
1．法学体系的形成是近代以来的事情
法学体系是法学的各个分支学科构成一个有机的整体。
2．法学的分科
1）从认识论上分为：理论法学与应用法学
2）从部门划分上分为：宪法学、刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学等
3）从法学与其它学科的关系上分为：本科和边缘学科。
3．法理学的研究对象
以?°一般法?±为研究对象：一般法首先指法的整个领域或者说整个法律现实，其次
指古今中外一切法。
研究的是普遍原理：法理学要概括出各部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同
范畴。
研究最高原理：法理学是法学的方法论，为部门法学提供指南。
法哲学
法理学法理学
法社会学
理论法学
法律思想史
法律史学
法律制度史
法学
比较法学、国外法学
国际公法学
国际法学国际际私法学
国际经济法学
应用法学宪法学、行政法学、立法学、民法学、
刑法学、诉讼法学
国内法学经济法学、环境法学军事法学等
（或统称为法律学）
第五章
法、法律的语义分析
一、法、法律的定义
1）汉语?°法、法律?±的解释：
法与“刑”通用，刑“从井、从刀”，含刑戮之意。
法与“律”连用。法，“平之如水” ；律，均布划一。
商鞅“改法为律”，法与律常合用。
2）我国现在对法律的广义和狭义上的两层含义：
广义上的法律是指法的整体，狭义上的法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
3）西方中一般都把法和法律分别加以表达,但均与权利有关。法是正义和道德公理，法律是国家机关制定的具体行为规则。
4）本教材采用马克思主义的关于法的定义:
多重视角的法律观（了解）
法的特征
法的特征体现于相近社会会现象的比较
法律作为社会关系的行为规范，具有普遍性、确定性、客观性等规范属性。法治
乃规则之治。
法对人的行为有明确指示
规范性的体现2）内容具有一般性和概括性
法能反复适用
法的调整对象：人的外在行为
2、法律是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范。
法律创制的主要方式是国家制定和认可
3、法律是以权利和义务为主要内容的社会规范。
权利和义务是表征法律进而使之区别于道德、宗教、习惯和纪律等其他社会调控方式的因素。法律调整社会关系正是将各种社会关系所体现的社会利益，以法律上的权利和义务的形式固定下来。
4、法律具有功能上的强制性和本体上的正当性。
是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。国家强制性是法与其他社会规范的根本区别。
强制论建立在人性恶的基础上。在法律基本模式上，视法律为主权者的命令。在权利和权力关系中，视统治者权力至上。
法的本质
分析：马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中?°占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予它们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。?±在《共产党宣言》中论述到资产阶级观念时，他们更为明确地指出：?°你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系从产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。?±请结合法的本质的理论分析。
法的本质的多种表现。 国家意志性：法是国家意志的体现。 阶级性：法总是优先体现社会中占主导地位的阶级的意志和利益。●物质制约性：物质生活条件对法起着决定性的作用。
理解法的本质需要注意的问题
1．法的性质是由一定社会的经济基础决定的，是从最终意义上说的，并且受社会因素的影响。物质条件是深层次的本质，统治阶级的意志是较浅层次的初级本质。物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和生产方式。前两者，孟德斯鸠在《论法的精神》中给予较高的评价。2．任何法都既有阶级性又有社会性。
3．法是统治者的公意，而不是众意，也受被统治者制约，被统治阶级的意志不能作为独立的意志直接体现在法律里面。
4、法是国家意志的体现，意志本身不是法，它只是一种精神力量、一种心理状态，意志只有通过国家表现为法律等规范性文件，才能以法的形式表现出来。
法的作用
历史上关于法的作用的认识：
?°定分止争?±、?°禁奸止暴?±。
庞德认为法律必须在两个方面发挥作用：一是通过对各类冲突严格分析，最后确立最普遍的社会利益；二是通过权利维护和法庭裁决对形形色色的个人要求进行鉴别，以确立每个公民应当享有的个人利益。
法的作用分为规范作用和社会作用，是国内法理学教科书通用理论范式。
规范作用是法作用的形式，社会作用是法作用的内容，这两种作用又是手段和目的的关系，即法通过其规范作用实现其社会作用。
法的规范作用主要包括告示指引、评价、预测、教育和惩戒等几个方面。
1、告示、指引作用
告示是指引作用的前提。
指引分两种：一是个别指引，即通过一个具体的指示对具体的人和事的指引。二是规范指引，它是通过抽象的规则对同类的人和事的指引。
指引作用还可分为确定性指引和不确定性指引。
确定性指引是指法律通过义务性规定明确告知人们必须做出某种行为或不做出某种行为，确定性指引也是一种强制性指引。
不确定性指引则是通过授予法律权利来实现的，它之所以是不确定的，是因为权利性规范保留了行为人的选择自由
2、评价作用
法的评价作用最重要的内容是判断人的行为是否合法。
法的评价作用特点：
第一、评价的基点和对象主要是人的行为。
第二、法律提供的评价标准具有比较突出的确定性。
第三、法律提供的评价标准更具权威性和有效性。
3、预测作用
预测作用是指人们可以依据法律预先估计自己或他人的行为及其后果，从而对如何行为做出合理安排。
法律的预测功能表现为二个方面：
第一、行为人根据法律对自己将要做出的行为进行预测。
第二、行为人根据法律对他人的行为进行预测。
4、教育作用
法的教育作用有两方面的内容，一是对违法行为的制裁；二是对合法行为的鼓励、保护。5、强制惩戒作用
法律强制作用的对象始终是法定义务人或违法者的行为。
强制作用有三内容：
第一，强制社会主体做出某种行为或抑制某种行为。强制作为与不作为的主体都是义务人。第二，强令对他人或社会遭受的损失予以赔偿或补偿。
第三，对违法者予以制裁。
法的社会作用
相对于规范作用，法的社会作用更重要。一般将社会作用概括为维护阶级统治和执行社会公共事务两大内容。
如何认识法的社会作用？（了解）
本书从四个文明视角分析法的作用。
三、法的局限性
如何认识法的局限性？你认为法发挥作用的条件有哪些？
判断：1．法由经济基础所决定，只要经济基础没有根本变化，法也不会发生变化。（）2．法所体现的意志是由物质生活条件决定的，其他因素不能对这种意志的内容发生重大影响。（）3．法具有阶级性，因此法调整的社会关系都是阶级关系、政治关系。（）4．法是由国家强制力保证实施的，凡具有强制力的规范就是法律规范。（）
5．在阶级社会，一国范围内的法与道德都是统治阶级意志的体现。（）
渊源、形式和效力
第一节法的渊源
1、法律渊源是个多义词。传统理论有：法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源。（了解）
本书认为：法的渊源是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。
法的渊源是由资源、进路与动因三项基本要素构成。
2、法律渊源的历史发展（了解）
3、法律渊源分为法律的正式渊源和非正式渊源（了解）
4、澄清两个概念：习惯与习惯法。
首先，习惯是一种事实，习惯法是法律。
其次，习惯是社会惯行，而习惯法则为法院所承认。
最后，习惯经当事人援引，法官是否采用为裁判之大前提，仍有斟酌余地；习惯法则法官有适用的义务。
当代中国主要法的渊源
①立法。②国家机关的决策、决定。③司法机关的判例和解释。④国家和有关社会组织的政策。
⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。其中，非正式法源包括法理、学说、公序良俗、公平正义观念等。
（根据法的渊源三要素，分别归入不同的要素）
习题：在普通法国家中，除制定法外，正式意义上的法律渊源还有（）。A．权威性的法学著作B．判例C．正义和公平概念D．道德
大陆法系具有代表性的法律文献是（）。A．《德国民法典》和《德国刑法典》B．《法国民法典》和《德国民法典》C．《法国民法典》和《人权宣言》D．《法国民法典》和《德国刑法典》法的形式
一、法的渊源和法的形式的界分。它们分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。
第一，未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。
第二，多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。
二、法的形式的价值。（了解）
三、当代中国主要法的形式（P97与法的渊源的不同）
四、规范性法律文件系统化的方法：
法的清理：属于正式立法活动。
法的汇编：不是正式立法活动，是清理的逻辑结果。
法的编纂：重要立法活动，结果产生新法或法典。
法的分类
1．概念：是指从不同的角度,按照不同的标准,将法律规范划分为若干不同的种类。
2．一般分类
1）按照创制和表达形式为标准时?a?a成文法与不成文法
2）按照内容的不同为标准?a?a实体法和程序法
3）根据地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类?a?a根本法与普通法4）按照适用范围的不同分类?a?a一般法与特别法
5）以创制和适用主体的不同分类?a?a国内法和国际法
3．特殊分类：公法和私法
习题：1、公私法逐步混合的现象最早出现在（）世纪初。2．在当代中国，企业和员工之间的法律关系属于（）。A．公法法律关系B．私法法律关系C．绝对法律关系D．公私法混合法律关系
法律效力
法律效力讲的是法律自身规定的效力，属于应然的范畴，法律实效是指社会学意义上的实际效力，属于实然范畴。
法律效力有广义和狭义两种含义。
1、广义的法律效力，泛指法律的约束力，即法律对人们的行为所产生的法律上的约束和强制作用。
2、狭义的法律效力，是指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方以及什么时间具有约束力。
3、法律的效力层次，也称为法律的效力等级，或法律的效力位阶。
4、影响法律的效力层次的因素主要包括：1）法律的制定主体。2）法律的制定时间。3）法律的适用范围。
5、法律的效力层次的原则
1）宪法至上原则。2）上一级法律的效力高于下一级法律的效力。3）特别法优于一般法原则。4）新法优于旧法原则。5）国际法优先原则。
6、法律效力的分类
狭义的法律效力可分为四种，或称为四个效力范围，即法律对人的效力、法律对事的效力、法律的时间效力、法律的空间效力。
7、法律对人的效力P106
1）属人主义;2）属地主义3）保护主义；4）以属地主义为主，并与属人主义和保护主义相结合。这是近代以来大多数国家所普遍采用的原则。我国法律对人的效力也采用了这一原则。
如何理解我国法的对象效力的综合原则?
8、法律对事的效力（补充）
法律对事的效力，是指法律对什么样的行为有效力，对哪些事项具有约束力。
法律对事的效力的确定，应遵循以下原则：
1）法律对事的效力应以法律明文规定的事项为限；
2）一事不再理原则和一事不二罚原则。
一事不再理原则，是指法院就某一法律关系做出判决后，除上级法院发回重审和符合审判监督程序的情况以外，不得对同一法律关系重新进行审理。
一事不二罚原则，是行为人不得因同一违法行为而受到两次或两次以上的处罚。一事不二罚原则与对同一违法行为并处多种处罚并不矛盾
9、法律的空间效力
我国法律的空间效力范围，大体上可以分为四种情况：
1）在全国范围内有效。如宪法、法律、行政法规等。
它们生效的空间范围包括我国的全部领陆、领水、领空、底土，也包括我国的驻外使领馆、我国在境外的船舶和航空器。
另外，按照国际法的有关原则，对我国领海以外的毗连区、专属经济区和大陆架，也具有一定的法律效力。
2）在我国特定的地区内有效。可分为两种情况：
一是地方性法规只能在地方权力管辖的范围内生效。
二是有些法律虽然是我国有关中央国家机关制定的，但已指定在特定的地区适用，因而只在指定的地区内有效。
3）域外效力。
《民法通则》第一百四十六条第二款规定：?°中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。?±
4）缔结或者参加的国际条约以及国际惯例的效力问题。
10、法律的时间效力
1）法律的时间效力是指法律生效的时间范围，包括法律何时开始生效、何时终止生效，以及对法律颁布以前的事件和行为是否具有溯及力的问题。
我国法律开始生效的时间通常有几种情况：
2）法律终止生效的时间
法律终止生效即法律被废止。分为明示的废止和默示的废止两种情况。
法律的溯及力。
法律溯及既往的效力，是指新法律颁布后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。各国都通常遵循?°法不溯及既往?±的原则。
在溯及力问题上采用的原则一般有以下几种：第一，从旧原则；第二，从新原则；第三，从轻原则；第四，从旧兼从轻原则；第五，从新兼从轻原则。
我国新刑法关于溯及力问题采用的是从旧兼从轻原则。
法的要素
第一节法的要素释义
1、近代以来流行的法要素模式理论主要有：
1）命令要素论2）规则模式论3）规则原则政策模式论4）律令技术理想模式论.
2、我国法学界长期以来关于法的要素通行的是?°法律规范说，将法律归结为法律规范单一模式。其理论基础是西方的命令说和规则说。
3、本书将法律要素归纳为法律概念、法律规则和法律原则。
第二节法律概念
1、法律概念与法律的概念的区别。
2、法律概念的作用和功能。（了解）
3、法律概念之分类。(了解各分类的含义即可)
4、法律概念的解释。（了解）探讨对法律概念解释的可能性问题。法律概念的解释通常表现为文义解释，或语义解释、字面解释或语法解释。
5、当代中国的法律概念。（了解）中国传统法律中的形式主义要素非常匮乏。这一局面已经有所改观，但仍未根本好转。
判断题：《中华人民共和国刑法》第94条规定：?°本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。?±这里的司法工作人员概念和日常生活用语中的司法工作人员概念是不一致的。
法律规则
1、传统的法律规范理论（了解）。认为法律规范是构成法律体系的基本单元。这种观点跟西方法学中的法律命令说非常相似。
2、法律规则定义：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。
法律规则与法律规范。英语中rule一般译作规则，norm译作规范。norm源于希腊文Nomos，
汉语中，?°规?±含义是指圆，?°则?±是指一种标准衡量器，引申为楷模。英文表示规则的rule也有?°规律?±之意。
法律规则与法条。法律规则具有法律语句（法条）的语言形式。
3、法律规则的逻辑结构。1）三要素说。2）二要素说，将法律规则分为行为模式和法律后果两部分。
4、法律规则的分类。注意分类标准以及各概念的含义
法律原则
1、关于规则和原则区分的法理学问题。（了解P122）
德沃金是在批驳以英国法学家哈特为主要代表的实证主义的规则模式论之基础上提出规则与原则的区分的。
在英美国家，规则与原则的区分有着特殊的意义，因为那里的法主要是判例法，不是制定法。在西方法学史上，原则之从规则中脱离出来并且日渐凸显为一种重要的法律模式，有重要的理论意义与实践价值。
它标志着现代西方法理学本体论的一次变革。
2、法律原则的性质决定其具有如下功能：p122
1）在立法中，作为法律规则基础与出发点的法律原则对于整个国家的法律制度及规范体系起到统帅和指导作用。
2）在司法中，法律原则可引为法院断案的依据。
法院在解释法条时，若遇有二种相反的解释，当采其中符合法律原则的解释。
无论采用何种解释方法，解释结论不得违反法律原则。
原则也构成法律推理的权威性出发点，增强了推理结论符合法律目的的可能。
此外，原则还具有补充法律漏洞，发展判例和学说之功能。
4、法律原则的适用规则了解法律原则各分类的含义即可
法律适用中，法律原则不直接涵摄案件事实，但须由法律规定或法条承载。
法律原则可以明确规定于制定法中，但并非所有的法律原则皆由法条明确宣示。
法律原则的司法适用必须遵守的规则有：
只能适用法律原则，禁止适用非法律原则。
法律规则优先适用，适用法律原则是例外，即“禁止向一般条款逃逸” 。
严格说明理由
第八章法律体系
第一节法律体系的释义
1、法律体系的概念。
含三要素：一是由一国的法律构成的；二是现行有效的法律；三是部门法体系。
2、不同观点：权利本位说.（了解）
以权利作为核心范畴构建法律体系。自由权、社会权、参与权和救济权，这是统摄法律体系的四根主线，由此法律也被分为四类。
3、法律体系理论的意义：
把众多的法律进行分类，为学生学习法律提供方便；
为司法者发现针对个案的法律提供方便。
法律体系的相对独立性支撑着法治命题的成立。
相关概念的辨别（基本知识点）：1）法律体系与法制体系。2）法律体系与法学
体系。3）法律体系与立法体系。
第二节划分部门法的标准与原则
1、部门法的概念。
部门法也是一个法学概念：在成文法中，并没有一个与部门法完全对应的法规与法典，而是人们根据一定的标准和原则对若干法规进行的归类。
2、部门法有如下特征。
一个法律体系的所有部门是统一的，各部门法之间应是协调的。
各部门法的内容是各不相同、自成一体的。
各个部门法的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。
3、划分部门法的标准：一是法律所调整的对象。二是法律调整方法。
4、划分部门法的原则（本教材）
5、沈宗灵把部门法划分的原则分为六个（了解）：
1）合目的性原则。2）从实际出发原则。3）适当平衡原则。4）相对稳定原则。5）重点论原则。6）辩证发展原则。
第三节当代中国的法律体系
对部门法划分的理论争论（了解）：
第一，国际法是不是构成法律体系的部门法。
第二，民法、商法、经济法的关系。
第三，婚姻法是否作为独立的部门法。
第四，军事法的地位问题。
第九章权利和义务
第一节历史上的权利义务观
1、西方思想史上的权利义务概念：
A．在罗马法中没有确定的、单独的权利概念和权利分类。
B．中世纪末期权利观念逐渐成为普遍的社会意识。
C．19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来，权利和义务研究进入实证化阶段。
D．20世纪初期，英美分析法理学家摆脱权利分析中的形式主义和简单化，而注重分析权利概念包含的丰富内容，并把义务和法律关系等联系起来，深化了对权利的理解。
E.西方学者对法律义务的分析是相对匮乏的,基本上是道德义务或宗教义务。
F.法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代。分析法学派的鼻祖霍布斯可能是把义务与法律权利对应、把义务作为限定自由之法律约束的第一人。
2.中国思想史上的权利和义务概念：
A．在中国古代，“权利”和“义务”的词语虽已出现，但不具有现代意义上的法定权利义务的观念。B．中国古代有关权利和义务及其社会价值的观念、思想、理论相当丰富。
C．法家的代表人物管仲所说的，社会之需要法律，在于“定分止争”，其实质在于明确权利和义务及各自的界限。
D．法律权利和义务概念在中国的出现是19世纪西学东渐之后的事情，经历了漫长的从感性到知性再到理性的认知过程。
3.当代的法学界关于权利和义务的关系的观点
主要有三种，即“权利本位”、“义务重心说”、“权利义务一致说”。
A. “义务重心说”认为，法作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的。
B.“权利义务一致说”认为，权利和义务是一致的。
C.我们赞成“权利本位说”
权利和义务相互关系总的来说是一致的，同时权利又是主要的，即权利本位。
权利本位有以下特征：
第一，社会成员都为法律上的平等主体。
第二，在权利和义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利。第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利的推定。
第四，权利主体行使权利的过程只受法律的限制，而限制的目的在于保障其他主体的权利。
第五，当权利与权力发生冲突时，首要的价值目标应当保障公民的权利，较多地关注对权力的控制。
第二节权利和义务的概念
一、为什么说权利和义务是法学的核心范畴？
1）贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节。
2）贯穿于法律的一切部门。
3）贯穿于法律运行的全部过程。4）是法的价值实现的方式。
二、权利和义务的释义
1）有代表性的有“资格说”、“主张说”、“自由说”、“利益说”、“法力说”、“可能说”、“规范说”和“选择说”等。
2）综合这些学说，我们可以定义为（结合特征分析P142）：
法律权利。法律义务。
权利与权力的区别与联系
1、区别主要表现在：
从主体上来看，权利的主体是个人或一般集体（不包括国家机关），而权力的主体是公民全体、国家机关；
从意志关系来看，权利强调权利人自身的意志相对自由，而权力则强调意志的服从性；
从内容上来看，权利的内容可以是政治的、经济的和社会生活的，而权力的内容则主要是政治的；
再次，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即“法不禁止即自由”。而非有正当、合理而充分的理由，权力不得推定，即“法不允许即禁止”；
最后，权利一般与机构和职位无关，而权力则与机构和职位相联系。
2、联系表现在：
1）权力都是直接或间接源于公民权利，权利是权力的基础和源泉。2）权利与权力经常互相转化。
第三节权利和义务的分类（了解各分类的标准、各概念的大致含义）
1、应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利、基本权利、对世权利、第一性权利。
2、现实权利和法定权利的关系。
现实权利是权利运行的重点，又是新权利的起点。
法定权利只有转化为现实权利，才能成为生活的事实。
对于国家来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价值。
从法定权利到现实权利是一个决定性的转变。
3、以权利主体为标准，可以将权利分为私权利和公权利两类。
私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。
公权利则是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利。
4、私权利与公权利的关系。
①主体不同。
公民不能成为权力主体；而权利主体却是公民个人。
②内容不同。
权力的内容重在“力”上，表现为某种形式的强制或管理。权利的内容侧重于“利”，表现为权利人要求实现的价值。
③对象的确定程度不同。
权力的指向对象是特定的，且权力拥有者与权力对象地位不平等。权利指向的对象，有特定的也有不特定的。
权利关系中的权利人与义务人地位是平等的，不像权力关系那样存在服从与被服从的关系。
④法律的要求不同。
权力与职责相对应，职责是公权力的义务，职责是不能放弃的，弃置权力将构成渎职。权利与义务相对应，放弃权利被认为是行使权利的表现。
私权利和公权利在运行的时候经常发生冲突，需要否定其中的一个，谁超越了法定界限就将成
为被否定的对象。
第四节权利和义务的关系
1、结合马克思“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”来论述权利和义务的关系。
结构上的相关关系，权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。
数量上的等值关系，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
功能上的互补关系，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。
价值意义上的主次关系。
综述：“无义务的权利”不是真正的权利，只能是特权，基于特权而设定义务，不可能实现权利义务的一致性；
“无权利的义务”不是合理的义务，而是奴役，基于奴役而设定义务更与权利义务的一致性无缘。
2、国家通过法律保障权利实现的途径：
1）通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；
2）通过限制国家机关（尤其行政机关）的权力，建立依法行政、司法的制度来保障权利；
3）通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。
3、权利的行使要受到以下的限制：
1）权利的行使必须依照法律规定或关于权利的约定；2）不得滥用权利；3）行使权利要遵守社会主义道德和公共道德准则；4）行使权利不能违背人类的基本良知；5）当权利受到非法侵犯时，权利人只能依照法定的条件和方式采取自力保护，或者诉讼保护。
第十章法律行为
第一节法律行为的释义
1．释义：法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。
2、法律行为特点：
①社会性：[a.人与动物之区别之一，人的行为是从社会中习得的，而不仅是自然的禀赋；b. 人是社会关系的总和；c.人的行为是社会互动行为即引起他人行为的行为；d.它是其它社会行为的形式或一个方面；f.受社会规范的制约]。
②法律性：[a.它是由法律规定的行为，有合法与非法之分；b.它是发生法律效果的行为；c.是法律现象的组成部分]。
③可控性：[a.法律行为是有规律的；b.它具有意志性]
④价值性：[a.法律行为基于行为人对该行为的意义的评价而作出的；b.以需要为动机；c.它是一种对象性实践活动，体现了主体与客体的关系。]
3、法律行为确认的内容主要有：
法律行为的确认就是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给予法律上的认定。
法律行为的成立要件是否具备。
确认标准除了是否由法律规定外，还要参考以下标准：1）行为主体；2）行为程序；3）行为的时效。
法律行为的结构
法律行为的结构主要包括内在方面和外在方面。
1、法律行为的内在方面
1）动机
需要引起动机，动机产生行为，行为趋向目的，目的实现满足，满足导致新的需要。这就是行为的内在方面诸环节的系统循环。
法律则必须根据行为的后果，来考察和评价行为的动机。
动机机能：①激发机能；②定向机能。
目的
目的与动机的联系：
①都是人进行活动的精神力量，是行为过程紧密相连的两环节。
②目的与动机通常是作为内容与形式共存的。
③二者是互相转化、互相促成的。
区别：
①目的侧重于活动的结果，动机侧重于活动的起因。
②目的肯定是自觉的，而动机侧可能是自发的、不确定的。
目的构成行为的灵魂。目的是行为的本质要素。
3）认知能力
行为人的认识错误。
从法律角度看，它包括“事实错误”和法律错误两个方面。
具体表现在：P154
2、法律行为的外在方面
1)行为。法律行为之外在行动大体上分为两类：身体行为、语言行为。
2）手段。
3）结果。4）行为的确认。
法律行为的分类
（掌握名词、了解含义）
1、按意思表示形式：单方法律行为、双方法律行为
2、按行为的法律效力进行的分类：有效行为、无效行为
3．按内容分类：行使权利的行为、履行义务的行为
4．按积极性的程度分类：积极行为、消极行为
5．按行为间的依附性或法律意义的轻重分类：主行为、从行为
6．按是否针对特定对象分类：抽象行为、具体行为
7、按是否符合法律要求分类：合法行为、违法行为；公法行为、私法行为。
第十一章法律关系
第一节法律关系的概念和分类
1、德国法学家萨维尼最早将它界定为“由法律规则所决定的人和人之间的关系”。
2、法律关系的定义：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
3、意义：某一案件究竟是复杂案件还是简单案件，不取决于案件本身的复杂程度，而是取决于案件所涉及法律关系的多少。
4、法律关系由三个要素组成，即法律关系主体、法律关系内容（权利和义务）、法律关系客体。
5、了解法律关系分类的不同标准……
第二节法律关系的主体与客体
1、法律关系主体是法律关系的参加者
2、法律关系主体的种类：……
3、法人必须具备的条件：
a\依法成立或得到法律的确认；
b\要有自己的名称、机构和经营活动的场所；
c\以自己的名义行使权利，履行义务，承担法律责任；
d\有必要的财产和经费。
4、法律关系主体构成的资格：
同时具备法律规定的权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。
1、权利能力有公民与法人权利能力之分。
注意：法人的权利能力有自己的特点。
2、公民的权利能力可以从不同角度进行分类。
3、行为能力是成为法律关系主体的必要条件。
4、确定公民有无行为能力，其标准有二：…
5、注意：具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。
6、公民的行为能力一般划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
注意：法人的行为能力同权利能力，与公民的不同。
1、法律关系客体的概念与特征……
2、法律关系客体的种类……
3、几种物限制或禁止进入国内商品流通领域…
4、人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是…
5、法律关系主体的行为，既包括行为的过程，也包括行为的结果；既包括积极作为，也包括消极不作为。这种结果一般分为两种：一种是物化结果，另一种是非物化结果。
6、精神产品包括知识产品和道德产品。
7、法人也可以是法律关系的客体。
第三节法律事实
1、法律关系的形成需要条件，最主要的有：一是法律规范；二是法律事实。
2、法律事实的定义……
3、法律事实的种类：
1）分为法律事件和法律行为。
2）了解肯定式与否定式法律事实的含义。
第十二章法律责任
第一节法律责任释义
1、责任具有双向性：一是积极意义上的职责、义务的责任；二是消极意义上的责任，即因没有履行职责或义务而承担的不利后果或强制性诫惩。
而法律责任者基本乃是后一种意义上的“责任”。
2、法律责任有如下特征：法律责任一般具有法定性；国家强制性；法律责任的社会内容表现为不利后果和否定性评价。
3、关于法律责任本质的理论：
道义责任论、社会责任论、规范责任论。
1、典型的法律责任有：违法责任和违约责任。
法律责任的实质是：P170
2、法律责任的目的，有权利保护说、秩序维持说、法律保障说以及多元说等观点（了解）。
3、法律责任的历史发展（了解）：
法律责任脱胎于原始社会的氏族习惯；
从客观责任发展到主客观责任相统一；
从责任株连到责任自负；
4、法律责任的构成要件(基本知识点)：P171
注意：1）责任主体可分为自然人责任主体与法人或非法人组织责任主体。
2）在某种情形下，即使没有违法行为，但由于法律的规定，当事人也需要承担相应的法律责任。3）故意或过失的区分对行为人的民事责任承担影响不大。
4）在有些情况下，违法行为人的违法行为造成了某种危险状态而所追求的违法结果尚未实际出现，这种危险状态也是损害事实的表现形态。
5）因果关系：行为是原因，损害是后果。
三、法律责任的分类：
刑事责任、民事责任、行政责任、宪法责任。
这是对法律责任最基本的分类。
第二节法律责任的认定与归结
1、法律责任的认定与归结主体：P173
2、第二节法律责任的认定与归结原则。P174
责任法定与私法的类推。
行为与损害结果间的因果联系是直接的。
如何理解责罚相当？
法律责任的承担
一、法律责任的实现方式有惩罚、补偿、强制。
1）惩罚（制裁）具体包括以下种类：
民事制裁：违约金或赔偿等。
行政制裁：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
刑事制裁：刑罚包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。刑罚是最严厉的制裁措施。
违宪制裁。制裁措施有：撤消同宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规，罢免国家机关的领导人员。
2）补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类。
3）强制是承担行政责任的主要方式。
二、免责的条件和方式可以分为（知识点：p177-178
注意：免责以法律责任的存在为前提的。
第十三章法律程序
第一节法律程序概述
1、法律程序最基本的分类是立法程序、行政程序、审判程序、调解与仲裁程序。
注意：它与诉讼程序不能划等号。程序的实质是对抗。
2、法律程序对法律行为的调整方式有五个方面：
第二节正当程序
1、正当程序来自于西方文化传统“自然正义” ：任何人或团体不能作为自己案件的法官；每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
一般把《大宪章》作为“正当程序”原则的源头。
二、正当程序的特征P184
法律职业建设、程序减少法官裁判的风险
三、我国法律程序的缺陷（补充）
程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量。限制恣意的方式主要有两种，一为审级制，一为分权制。
“一谈周详规定就变得条文烦苛，一谈灵活运用就变得比附失当，这是我国法制建设中的一个怪圈”。
当事人的翻案权
上级机关的复审权
第十四章法的历史
第一节法的起源
?1、原始社会的调控机制：习惯
?习惯得以实施的条件:P190
?2、法产生的基本标志
?国家的产生，诉讼与审判的出现，权利与义务的分离。
?3、法产生的一般规律：
?产生的根本原因、演变过程、混合性
?4、法与氏族习惯的区别（知识点）
第二节法的历史类型
?（一）法的历史类型的概念
?1．法的历史类型的定义
?2．法的历史类型的类别：
奴隶制的，封建制的，资本主义的和社会主义的法律制度
?3．法的历史类型更替的规律
1）从低级到高级的更替趋势；
2）从落后走向文明；
3）更替的根本原因是：社会基本矛盾运动；
4）更替的方式：社会革命：
古代法律制度
?一、奴隶制法
1、本质：反映奴隶主阶级的意志，确认和维护奴隶主对生产资料和奴隶的占有。
2、特征：
①确认和维护奴隶主阶级的政治、经济和思想统治；
②极端野蛮性和残酷性，如奴隶制五刑；
③公开反映和维护等级特权；
④保留有原始社会的血亲复仇和同态复仇；
5）法的渊源上主要表现为习惯法。
封建制法
?1、本质：反映封建地主阶级的意志，确保封建主对土地的占有和对农民人身的相对控制?2、特征：
?①肯定人身依附关系；
?②封建等级森严，如：中国的恩荫制，八议、官当等；西欧：贵族、僧侣、第三等级；?③维护专制主权；
?④严刑峻法，如《唐律》其中罪名条文443条，其中处死刑的条文就有112条，还有株连等规定。
中、西方封建制度的不同P196
①指导思想上的不同：儒家思想,基督教神学思想。
②内容上的不同；君主旨意，突出王权和族权；君主的权力和领主的权力在封建割据时期几乎处于同等的地位，以后王权加强。
③形式上的不同：统一成文法典，并采取诸结合体，以刑为主。（出礼而入刑）；西欧，地方习惯法是法的主要表现形式，因而法律极为分散，直到中世纪后期，罗马法的复兴，成文法才又发展起来。
④在执法和司法方面:行政兼司法，司法、行政不分；西欧，一般都有专门的司法机关。
近、现代资本主义法律制度
?1．本质：
反映资产阶级的意志，确保资本的经济地位、政治地位。
?2．特征：
1）维护资本主义私有制?a?a以雇拥劳动为基础
2）维护资产阶级专政和代议制政府（总统制和内阁制）?a?a社会契约论。
3）维护资产阶级的自由、平等和人权
古代制度进入现代法律制度最主要标志，是等级社会和专制国家的死亡宣告
天赋人权论
资本主义不同时期的法制
?1、自由资本主义时期：
?①财产种圣不可侵犯个人本位（倾向）
?②合同自由
?③无过失不负损害赔偿
?2、垄断资本主义时期：
?①所有权行使的限制社会本位（倾向）
?②合同自由的限制
?③无过错责任
资本主义国家的两大法系
法系（legal family或legal genealogy）
指具有某种特性或共同历史传统的法律制度的总称。
两大法系的形成
1、民法法学：大陆法系，罗马法（盖尤斯、保罗、帕比尼安、乌尔比尔，莫德斯蒂奴斯），查士丁尼法典，法学阶梯、学说汇编）
罗马法复兴?a《法国民法典》?a《德国民法典》
2、普通法系：英美法系、判例法系。11世纪诺曼人入侵英国，普通法适英国全境?a16世纪衡平法?a18、19世纪制定法剧增。
两大法系的比较p199
a．法律渊源方面的差别：判例是否为正式法律渊源。b．法官权限方面的差别：
c．诉讼程序上的差别：民法法系的纠问式；英美的法系的抗辩式。
d．法律结构上的差别：民法法系的主干为法典，普通法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，主干为单行法和判例。
e．哲学倾向上的差别：理性主义，普通法系倾向于经验主义。
最后两者有融合的趋势，差别在缩小。
第十五章法律演进与法律发展
第一节法律演进与发展的规律
?1、法律演进：法律制度的整体变迁路径与过程。
?法律发展：关注当下或未来。
?2、两种法律演进的理论模式：进化论和建构论。
?3、法律演进的道路：本土化和国际化。
?4、法律演进的动力来源：内源型和外源型。
?5、基本规律：P206
第二节法的继承
?一、法的继承是对旧法的扬弃。
?法的继承对象是本国的旧法
?法的继承实质是如何对待传统法律文化的问题
?二、扬弃旧法不同于财产和国家的继承；
?反对拿来主义、反对历史虚无主义。
?三、法的继承的原因
?社会生活条件的历史延续、法律的相对独立性、文明成果、历史事实的验证。
?四、继承的内容
?法律技术、概念等
第三节法的移植
?一、法律移植的对象是国外法
?法的移植的实质是如何对待国外法的问题
?同于医学上的移植，不同于植物的移植。
?二、法律移植的理论：否定论、肯定论。
?1、日本移植的经验：
?6世纪移植我国唐朝的法制
?19世纪的明治维新后移植欧陆的法德法制
?1945年后移植美国的法制
?2、我国法的移植：清末修律通过日本法移植欧陆
方法：翻译、派遣留学生、法制大臣考察、聘请外国专家、举办近代法律教育等
?民国继续移植欧陆，形成六法体系。
?当代改革开放后的移植：欧、美
?三、法律移植理由
?1）发展的不平衡性。
?2）市场经济的需要。
?3）法律移植是开放的应有内容。
?4）法律移植是法制现代化的必然需要。
?三、法律移植的种类P213
1）相互吸收。2）直接采纳。3）法律统一运动。
?四、法律移植要注意的事项
?1）注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性。
?2）要注意外来法律的本土化。
?3）注意法律移植的优选性。
?4）注意法律移植的超前性。
?5）破除?°姓资?±与?°姓社?±的思想束缚；破除?°中体西用?±的旧框框等陈腐信念。法制改革
?1、法律继承是古为今用、法律移植是洋为中用，属于法律的外在输入。
?法制改革也是法的演变与发展的量变模式，属于法律的内在成长。法治观念与制度创新是核心。
?2、为什么要法制改革？P215-6
?社会变革的必然要求/历史的启示
?3、改革的基本内容（参考）P217
思考：如何实现我国法制的现代化？
?1、法制现代化：指法由传统农业社会向现代工商社会的转变过程及相关问题。
?2、历史起点：清末变法修律
?3、法制现代化的特征：
?1）它是一个历史过程；
?2）涉及的要素很多，最重要是人的要素；
?3）它是国际性与民族性的统一
法制现代化的目标
?1、法律制度的现代化；
?2、法律组织的现代化；
?3、法治政府的建设；
?4、法律至上观念的树立；
?5、法学家地位的提高。
第十六章法的制定
第一节立法的概念
引言：“良法”之治（人治--法制—法治）
1、结合特征分析立法的定义
国家权力至少可以分为立法、司法、行政等，立法权只是国家权力的一种。
个人不能行使立法权
狭义立法与广义立法。
2、立法与相关概念的比较：
法的创制、法的制定、法的制订、法的拟定
第二节立法体制
1、立法体制由三要素构成P226-7：
立法体制有两内容：中央和地方立法权限的范围、中央拥有立法权的机关在立法活动中的权限划分。
影响因素：政体和国家的结构形式。
2、立法体制的种类
单一、复合、制衡的立法体制
我国属于特殊的立法体制。
3、中国现行立法权限划分体制的特色
从立法权限划分角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的体制。认识我国立法权限体制需注意：
它既不属于单一的、复合的立法权限划分体制，也不是制衡的。
最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方性也有一定权力，是中国立法权限体制突出的特征。
不是只有最高国家权力机关才能立法。
不是只有具有“法律”名称的规范性文件才是法。
法的普遍性不是指任何法都必须在全国有效。
第三节立法过程与程序
1、立法活动过程：
立法准备阶段、由法案到法的阶段、立法的完善阶段
2、立法程序
提出法案、法案列入议程、审议法案、表决和通过、公布法案
提案权的归属
中国国家立法的法案审议权归属
表决方式、通过法案的制度规定
公布机关、时间、方式
第四节立法的原则
举例说明立法指导思想与立法原则的关系
立法法确立的立法原则：
宪法原则；法治原则；民主原则；科学原则。
1）宪法原则
近代以来的各国宪法具备的共通性的原则：人民主权原则、权力制约原则、基本人权原则、法治原则。
2）法治原则
立法法对法治原则的表述：
立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发维护社会主义法制的统一和尊严。注意：①从国家整体利益出发②拒绝部门保护和地方保护；③保持法律体系内部的和谐一致。
3）立法民主原则
立法主体是广泛的；
立法主体多元的；
立法内容具有人民性；
立法活动过程和立法程序是民主的。
4）立法的科学原则
立法观念科学化；
从制度上解决问题；
解决方法、策略和其他技术问题。
第十七章法的实施
第一节守法
守法不仅指履行义务，也指行使权利。
守法包括主体、范围、内容等构成要素。
守法主体的范围：一切主体（P240）
守法范围：法的渊源
红头文件、领导的命令属于遵守的范围吗？
消极义务：不作为义务；积极义务：作为义务。
行使权利的含义：
简述守法的若干理由：P241-243
如何理解守法的道德义务？
谈谈你对违法犯罪的存在原因的认识。
第二节行政执法
行政执法与执法的关系
从行政权的视角审视执法的特点：单方性、主动性、优益权。
执法的主体：行政机关、授权组织
法律法规授权的组织执法的特点：
法律法规授权的组织执法类型:P249
行政委托的条件：权限、受托组织合条件
行政委托执法与授权组织执法的不同：权力来源、责任后果等。
衡量执法合法性原则的内容有哪些？P250
如何做到执法裁量权的合理性？P251
思考：如何看待执法中的公正与效率的冲突？
观点：行政执法与依法行政之辩
依法行政与行政执法是完全不同的两个概念、两个现象。
行政执法是一个人治的概念、现象，它是精巧的人治。
依法行政强调的是政府应当在法的范围内行政。
行政执法则是指行政机关以专门主体的资格或身份，手中执掌法律、法规和规章，用以规制社会生活和社会主体。
我们在现今西方学人的著述中，是读不到行政执法这一概念的。
行政执法会使所执之法变为专门规制乃至管制公民和社会组织的规范。
再者，指望通过行政机关执法来实现法律、法规和规章的价值，就等于将行政机关合法地置于既是立法者又是执行者的地位。
同行政执法概念相联的，还有执法主体的概念。这也是一个中国化的概念。
在法治国家，主要的、大量的执法者，不是专门设置的执法主体，而是利益相关的个人和组织。中国长期以来存在着一种观念，认为法要获得有效实施，就需要有一个专门的执法机关或执法主体。
执法仅仅看成了或主要看成了一种政府行为，不理解法的实行主体，更主要的是与法相关的各种社会主体。这是落后的理念，是人治的一种表现。
没有依法行政的传统，而只有依令行政的传统，这是法之难行的一个原因。
一些没有立法权的国家机关，以自己制定的规范性文件违背和抵消国家法律、法规或法律制度，是法难以实行的又一个原因。
第三节司法
我国司法机关：法院、检察院
法院与其他国家机构的不同：
1）法院以审判为主要活动方式；
2）法院的权威不同于行政的命令-服从威权；
3）法院以中立者的身份和地位来介入纠纷；
4）法院是由司法权、法官、实体组织和精神构造四个因素构造成的法律组织体。
5）各个法院独立行使职权，与任何法院都不存在隶属关系。
我国司法体系的组成：p253-254
司法法治内容：以事实为根据、以法律为准绳
法律面前人人平等是司法平等
如何理解司法独立？核心内容有三项：
第一，司法机关地位独立。地位独立则主要体现在，机关法定、组织独立、人事独立、经费独立等方面。
第二，司法活动独立。在法定程序范围内，独立自主地进行，不受其他国家机关、社会团体、政党的干预和影响。
第三，司法官员职务独立。这表现在职业独立的官职独立，使司法官员成为一个相对封闭的职业团体。
法官独立是司法独立的核心和基石
我国的司法独立原则另有不同蕴义：
第一，中国的司法独立不仅包括人民法院独立行使审判权，而且包括人民检察院独立行使检察权；而西方国家的司法独立，主要是指法院的独立。
第二，西方的司法独立，是法官个人的独立，而在我国则强调法院、检察院做为一个组织整体地独立行使职权而非法官或检察官个人独立。
因此，相比西方的司法独立原则，中国的司法独立是有限的司法独立，是官署独立而非官员独立，是技术独立而非政治独立。