法律行为基础瑕疵制度
——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义
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杨代雄
关键词: 法律行为基础瑕疵/法律行为基础欠缺/法律行为基础丧失/德国民法/我国民法典
内容提要: 法律行为基础瑕疵理论由厄尔特曼创立，经过学说的发展被德国的判例广泛应用，并于2002年被纳入《德国民法典》。法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别，并且具有充分的价值基础，因此，我国未来民法典应当引进此种制度。我国未来民法典对法律行为基础瑕疵制度应当实行分别立法的模式，将法律行为基础欠缺制度规定于总则编，将法律行为基础丧失制度规定于合同法编。
法律行为基础瑕疵制度是现代德国民法学说判例所取得的重要成果，目前已经通过《债法现代化法》被纳入《德国民法典》，而且已对很多国家的民事立法产生重大影响。我国当前正致力于制定一部现代化的民法典，但民法学界迄今却尚未给予法律行为基础瑕疵制度足够的关注。本文将对此进行初步探究，期望对我国民法典的制定能有所助益。
一、德国法上的法律行为基础瑕疵制度
（一）法律行为基础瑕疵理论的缘起与发展
法律行为基础瑕疵理论在德国可谓源远流长。1850年，潘得克吞法学派的主要代表人物伯恩哈德o温德夏在《罗马法中的前提理论》（Die Lehre des r?mischen Rechts von der Voraussetzung）一书中曾经把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件，其欠缺或丧失将导致法律行为失效。[1]（P261）但尚未对此形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来。[2]（P70-71）因此，温德夏的前提理论只能算是法律行为基础瑕疵理论的萌芽。真正为法律行为基础瑕疵理论奠基的是保罗o厄尔特曼（Oertmann）。1921年，厄尔特曼在《行为基础（Gesch?ftsgrundlage）》一书中明确提出法律行为基础之概念。他认为，在一项法律行为中，如果一方当事人将其效果意思（Gesch?ftswille）建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的（erkennbar），而且（事实上）相对人已经知悉同时并未提出异议，那么，此种观
念构成该法律行为的基础。与温德夏的前提理论不同，厄尔特曼没有把行为基础视为意思表示的一部分，而是作为意思表示之外的能够影响法律行为效力的因素。[2]（P71）
厄尔特曼的理论很快就被德国的帝国法院采纳，二战之后，该理论再次在德国的法院判例中发挥重要作用，[3]（P534）并且引起法学界的广泛关注。很多学者力图完善厄尔特曼的法律行为基础瑕疵理论。针对厄尔特曼的理论单纯以心理分析为视角这一缺陷，20世纪中期德国民法学家莱曼(Lehmann)认为，应当给法律行为基础瑕疵理论注入一定的规范性因素，亦即需要考虑，从相对人的角度看，表意人将其意思表示建立在某种观念的基础上是否具备"可接受（忍受）性（Zumutbarkeit）"，如果不具备可接受性，那么即便在表意的当时，相对人已经知悉此种情事而且没有表示异议，也不能认定为法律行为基础瑕疵。[2]（P71）
在晚近的德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论走向精确化与系统化。民法学者试图通过对行为基础进行划分并构造相应的案例类型来准确地界定这个概念。拉开伦茨将行为基础划分为主观行为基础与客观行为基础。前者是指双方当事人的某种共同设想或肯定的期待，他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或期待是不正确的，就不会订立该合同，或不会以此种内容订立合同，或至少对方当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。后者是指这些情形：根据合同的意义（本旨），它们的存在或持续存在是合同存在的先决条件，不论当事人是否意识到这一点。[3]
（P538-541）拉伦茨把主观行为基础瑕疵视为双方动机错误，放在民法总论中研究，而把客观行为基础丧失视为给付障碍问题，置于债法总论之中。主观行为基础与客观行为基础的区分已被很多学者与判例接受。[4]（P230）
也有一些学者把行为基础划分为大的行为基础与小的行为基础。前者是指涉及众多法律行为的社会形势，如币值稳定、和平状态的持续。后者仅涉及个别法律行为。[5]（P652）另一种比较重要的划分是行为基础（自始）欠缺（Fehlen der Gesch?ftsgrundlage）与行为基础（嗣后）丧失(Wegfall der Gesch?ftsgrundlage)。前者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的某种关于当时状况的设想后来被证明是错误的。后者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的关于某种状况在未来将会持续存在的观念没有变成现实，比较典型的是合同的等价关系被破坏以及客观（双方）目的落空。[4]（P230）帕夫洛夫斯基比较特殊，他把第一种分类与第三种分类结合起来。他认为，战争与通货膨胀导致社会形势急剧变化，由此引发了诸多案例，这些案例涉及事实关系或法律关系客观变化与行为基础的内在关联，而不是行为当事人的主观设想与行为基础的内在关联，前一种情形可以称为客观行为基础的丧失或变更，后一种情形称为主观行为基础的欠缺，最典型的案例是A为了观看几天后即将举行的一场盛大的庆典，从B那里租了一个临街靠窗的座位，但后来庆典被取消了，A要求退还租金。[1]（P261-262）显然，帕夫洛夫斯基把行为基础自始欠缺等同于
主观行为基础瑕疵，而把行为基础嗣后丧失等同于客观行为基础瑕疵。
梅迪库斯似乎对行为基础瑕疵的分类不太感兴趣。在他看来，上述第一种分类在逻辑上并不清晰--任何行为基础都涉及当事人的主观设想，同时也都须考虑行为的客观妥当性；第二种分类没什么意义，第三种分类虽然涉及法律后果的区别，但对于行为基础概念的界定本身没有太大意义。[5]（P651-653）梅迪库斯更为关注的是行为基础与法律行为内容、法律行为解释、意思表示错误、履行不能、不当得利等概念的辨析。为了让行为基础的认定更为标准化，他提出了一个行为基础的公式，据此，行为基础包括三个要素：（1）事实因素：至少有一方当事人将某种情况作为缔约的前提；（2）假定因素：这种情况对于该当事人是很重要的，假如他知道其真实性存在疑问，就不会订立合同或者会订立包含其他内容的合同；（3）规范（normative）因素：对方当事人如果是一个正直诚实的人，就应当重视这种情况。
[6]（P102-110）
总的来看，在当代德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论已经臻于成熟，而且已经成为一个在学界得到普遍承认，在司法实践中得到广泛应用并且引起大陆法系其他国家广泛关注[①]的重要理论。
（二）法律行为基础瑕疵的立法化
2002年1月1日生效的《德国债法现代化法（Schuldrechtsmodernisierungsgesetz）》对《德国民法典》债法编以及总则编的很多内容作了修改增删，其中比较引人注目的是增设第313条，专门规定法律行为基础瑕疵。
该条的标题是"行为基础的破坏（St?rung der Gesch?ftsgrundlage）"，内容包括三款，第1款规定："如果作为合同基础的情事（Umst?nde）在合同订立后发生严重变化，当事人在缔约时若预见到此种变化就不会订立该合同或将以其他内容订立合同，而且，考虑到所有的具体情况，尤其是约定的或法定的风险分担（Risikoverteilung），不能苛求一方当事人严守原来的合同，那么，该方当事人可以要求调整合同。"第2款规定："作为合同基础的重要设想（Vorstellung）被证明是错误的，亦视为情事变更。" 第3款规定："如果合同的调整是能的，或者对于一方当事人是不可忍受的（nicht zumutbar），受害方可以解除合同。对于继续性的长期债务关系，适用终止权(das Recht zur Kündigung)而不是解除权
(Rücktrittsrechts)。"
按照官方解释，新《德国民法典》第313条第1款规定的是法律行为基础嗣后丧失，亦即客观行为基础瑕疵，而第2款规定的是主观行为基础自始欠缺，第3款规定的是法律行
为基础瑕疵的法律后果。[7]（P138-144）从该条的用语看，《德国民法典》的修订者把行为基础嗣后丧失理解为情事变更，这似乎回到了中世纪以及德国普通法时代的传统，当时学说上广泛承认默示的情事不变条款（Clausula rebus sic stantibus, Klausel der
unver?nderten Umst?nde），亦即情事变更原则，1794年的《普鲁士普通邦法》对此设有相应的规定，允许当事人在发生情事变更时解除合同。[8]（P445）对于法律行为基础欠缺，立法者采用类推的方式，把法律行为基础丧失的规则效力扩及于法律行为基础欠缺。在法律后果上，立法者实行调整优先原则，合同解除只是辅助性的，只有当合同调整是不可能的或是不可苛求的情况下，才允许解除合同。[9]这与学界通说及以往的判例是一致。所谓调整，是指通过对合同内容进行变更以使其适应现实情况，实际上就相当于我们中国民法中的合同变更。
法律行为基础瑕疵从一种单纯的学说，到被德国的判例普遍承认，最后被纳入《德国民法典》，是一个法律与社会现实的互动过程，也是私法实质化的一个结果：与近代私法相比，现代私法更为关注契约的实质妥当性，而不仅仅是契约的形式平等与自由，法官与立法者更多地介入契约的内容及其缔结程序，[10]（P502-503）基于实质正义的理念对契约进行导控与调适，对基础瑕疵的契约进行调整就是一个范例。
二、法律行为基础瑕疵在我国民法中的制度空间
法律行为基础瑕疵在我国民法中是否具有独立的制度空间取决于是否存在相应的案型，对于这些案型，我国现有的民法制度无法涵盖，但如果对其中所涉及的法律行为的效力不予以解销或矫正，将会违背民法的基本价值理念。以下几个案例值得考量：
案例一：甲（男）与乙（女）经媒人介绍相识并相互产生好感，交往一段时间后，双方决定订婚，甲给乙两万元彩礼，半年后，双方感情不和，决定分手，甲要求乙返还两万元，乙称这笔钱是甲自愿赠送，拒绝返还。
案例二：甲（男）与乙（女）恋爱，甲家境贫穷，乙家庭富裕，俩人即将结婚，乙之父母赠给甲十万元钱，让甲再贷点款购买一套住房，两个月后，乙移情别恋，甲乙未能结婚，乙之父母要求甲返还十万元钱，遭甲拒绝。
案例三：甲与乙打算结婚，某日，俩人到丙商店购买婚纱，乙看中了一件价值8000元的婚纱，甲就花钱买了下来，两周后，甲乙关系破裂，未能结婚，甲到丙商店要求退婚纱，遭拒绝。
案例四：张某与某饮食有限公司签订承包合同，约定张某承包饮食公司下属的一家大酒店，期限三年，年承包金60万。张某经营五个月后，爆发"非典"，酒店所在地属于"非典"高发地区，顾客数量锐减，当地政府颁发禁令，禁止旅游企业接待旅游团，酒店被迫停业三个月。张某要求饮食公司减少承包金，饮食公司不同意。
在我国民法中，与上述四个案例距离较近的有三种制度：重大误解、显失公平、附条件法律行为。但笔者认为，这三种制度均不能适用于这些案例。我国民法中的重大误解大体上相当于国外民法中的意思表示错误。按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第71条的解释，重大误解包括表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等因素的错误认识。显然，我国民法中的重大误解主要指的是意思表示内容上错误，属于动机错误的只有关于质量的认识错误。在以上四个案例中，表意人对于意思表示的内容均不存在认识错误，也不存在关于标的物质量的认识错误。因此，表意人不能人重大误解为由丰富法律行为的效力。
按照《民通意见》第72条的解释，民事法律行为显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验（主观要件），致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则（客观要件）。在以上四个案例中，案例四符合显失公平民事法律行为的客观要件，但不符合主观要件，在订立合同时，饮食公司并没有利用自身的优势或对方的无经验。前三个案例甚至连显失公平的客观要件也不符合：无论是案例一中的甲给予乙两万元彩礼之行为，还是案例二中乙之父母给予甲十万元钱之行为，在性质上都属于无偿法律行为，[②]不存在对价是否均衡问题；案例三中的婚纱买卖合同属于等价交换，并未显失公平。
以上四个案例中的法律行为也不属于附条件法律行为。所谓附条件法律行为，是指当事人在法律行为中特别规定一定的条件，以该条件的是否成就来决定法律行为效力的发生或消灭的法律行为。[11]（P589）案例四显然不涉及附条件法律行为--在签订承包合同时，双方当事人根本就没有意识到"非典"，不可能以之为条件。在案例三中，甲本可以把自己将来未能与乙结婚作为婚纱买卖合同的解除条件，但他并未这么做（当然一般人也不会这么做），所以其与丙商店订立的合同不属于附条件法律行为。案例一与案例二均属于婚前财产赠与，其中案例一属于我国传统风俗中的彩礼。我国台湾地区的判例曾经将彩礼定性为附负担赠与或附解除条件--以婚约的解除或违反作为赠与行为的（自动）解除条件，王泽鉴教授认为附解除条件说较为可采。[12]（P421-422）我国大陆的司法实务大都把彩礼定性为单纯的赠与，一旦男方把彩礼交给女方，即便后来双方未能结婚，男方也无权要求女方返还彩礼。有学者亦主张将彩礼定性为附解除条件赠与合同。[13]笔者认为，以附解除条件说解决彩礼纠纷过于牵强，并非上策。附条件法律行为中的条件属于意思表示的一部分，其本身须具备意思与表示这两个要素，当事人仅有关于条件的意思而未将其表达于外部，不构成附条件法律行为。
[14]（P474）在彩礼纠纷案（案例一）中，男方给予女方彩礼时并未明确表示"若将来未能结婚，须返还彩礼"，因此，把给予彩礼之行为定性为附条件法律行为是很勉强的。同理，彩礼以外的其他婚前赠与行为（包括案例二中女方给予男方财产）也不属于附条件法律行为。
总之，在我国现行的民法制度体系框架内，以上四个案例中的法律行为既不能基于重大误解或显失公平而被撤销或变更，也不能将其视为附条件法律行为使其在条件成就是丧失效力。那么，维持其法律效力是否具有充分的正当性基础，或者说是否符合民法的基本价值理念？
按照比德林斯基的观点，法律行为制度涉及如下几项原则：（1）当事人的意思自决（willentlichen Selbstbestimmung），亦即法律行为上的私法自治(rechtsgesch?ftliche Privatautonomie)；（2）交易安全(Verkehressicherheit)，尤其是信赖保护(Schutz von Vertrauen)；（3）契约给付的等价(?quivalenz)原则；（4）契约忠实(Vertragstreue)，亦即信守诺言，这种忠实具有很强的伦理力量。法律行为的解释及其效力的判定应当建立在这几项原则的基础之上。[15]（P156-157）此种理论极具借鉴价值，但笔者认为，除了这几条原则以外，还应当考虑诚实信用原则--与比德林斯基的第四条原则有所不同，后者主要指的是当事人应当信守其通过言词明确表达出来的意思（Treue zum gegebenen Wort），而前者主要用于弥补法律漏洞、契约漏洞或者用于调整、矫正明显不妥当的契约条款[16]
（P160-161）。在下文中，笔者以私法自治原则、交易安全原则、公平原则（大体上相当于比德林斯基的等价原则）、诚实信用原则所构成的民法原则体系作为评价座标，对前述四个案型涉及的法律行为之效力予以检视。毫无疑问，私法自治原则在该体系中处于主导地位，因此，应当首先从私法自治原则入手进行分析。
一般认为，法律行为上的私法自治是指当事人可以通过自由的意思表示使某种特定的法律效果发生[17]，也就是说，以私人的方式创设私人领域内的法律规则。按照德国民法学者扬o沙普的见解，从伦理的维度看，私法自治的本质就是当事人进行自我立法（Selbstgesetzgebung），也可以说是当事人进行自我约束的自由。[2]（P51）这句话可谓切中私法自治的肯綮。"进行自我约束的自由"的确是私法自治的精髓。在近现代社会图景中，人被诠释为一种自由的存在，每个人都占据着一个独立的空间，在这个空间内他是自身的主人，当然，人不能过一种鲁宾逊式的孤岛生活，他需要与别人交往合作，在法律的视域内，交往合作就是通过法律行为与他人建立各种法律关系。从某种意义上说，法律行为就是自由与自由的交换：一方当事人为了从另一方当事人那里换取某种自由，通过意思表示许诺给予对方另一种自由，交换的结果产生了法律关系，权利义务的设定是自由交换过程的法律表述。借助于这种交换，初始状态中的自由不断地伸缩变形，自由空间与自由空间呈现为交错互动的复杂状态，法律关系成为这种空间交错的纽带。当然，某些情形中，当事人达成法律行为
不是为了交换自由，而是为了单方面给予对方某种自由（无偿法律行为）。无论是自由的交换（有偿让与）还是无偿让与，都是让与人对其原来所享有的自由的自我限制过程。这种自我限制的过程必须在自由的状态下完成。在法律的框架内，"自我限制"就是通过法律行为给自己设定义务，如果在行为的当时，行为人处于自由状态之中，那么法律行为原则上就应生效，行为人须承受由此产生的义务，反之，如果行为人当时并非处于自由状态之中，那么，依私法自治原则，法律行为不生约束力。正如哈耶克所言，自由与责任密不可分，个人自由的范围同时也是个人责任的范围，自由的人必须为其行为承担责任，不自由的人无须承担责任。[18]（P107-118）
如此看来，在私法自治原则下，法律行为的效力主要取决于表意人是否存在自由的意思：首先要看是否存在与"表示"相一致的（内心）意思，其次要看这个意思是否在自由的状态下得以形成与表达。在前述四个案例中，无论是婚前赠与行为、婚纱买卖合同，还是酒店承包合同，在行为的当时，当事人的表示与其内心关于法律行为内容的意思（效果意思）都是一致的，因此，不能说法律行为的客观内容并不体现当事人在行为当时的内在意思。唯一有疑问的是当事人是否在自由的状态下形成此种意思。
自由是一个极具多义性的概念，"自由这一概念及其包容的社会意义是一个本质上有争议，却又逼着人们必须解答的难题"[19]（P441）。人们从不同的视角提出不同的自由概念。消极自由与积极自由是经常被学者提及的两相互对立的范畴。以赛亚o伯林认为，消极自由就是一个人能够不被别人阻碍地行动的领域，如果这个领域被别人挤压，就可以说这个人是被强制的。相对而言，积极自由的概念更为捉摸不定。伯林认为积极自由是指个体成为他自己的主人，受理性的引导，排除欲望、情感、无知、偏见等非理性因素的驱动与干扰，亦即处于自我导控、自我实现甚至带有一定禁欲主义色彩的状态。[20]（P189-215）哈耶克把积极自由的概念分解为政治自由、内在自由（依据理智与信念而不是情感、冲动与偏见行事），力量意义上的自由（实现自己愿望的能力，包括财富）。他声明自己关注的是被人们称之为消极自由的那种自由，亦即他人的强制被尽可能地减到最小限度的状态，或按照自己的决定和计划去行动的可能性。[18]（P27-39）的确，也只有这种意义上的自由适用于私法领域，其他几种自由概念主要适用于伦理学、哲学与政治理论。
要而言之，民法上的意思表示自由是指当事人在不受他人强制、阻碍、干扰的状态下形成并表达其效果意思。以此为判断基准，在前述四个案例中，当事人的意思表示很难谓之为不自由。无论是婚前赠与行为，还是婚纱买卖合同、酒店承包合同，在表意人作出决策的时候，相对人都没有对其施加强制、阻碍、干扰，尽管表意人是在信息不够充分的状态下作出意思表示，但不能单纯据此认定表意人是不自由的，只有在表意人信息不充分是由相对人造成的（比如欺诈）的情况下，其意思表示才可以被认定为不自由。[③]由此可见，前述四个
案例中的法律行为并未越出私法自治的框架，从私法自治的视角看，这些法律行为的效力没有瑕疵。
在法律行为制度的原则体系中，公平原则与诚实信用原则是对私法自治原则的限制与矫正。一般情况下，法律行为符合私法自治原则即可生效，但如果该法律行为违背公平原则达到难以容忍的程度，或者违背诚实信用原则，那么就可以考虑否定其法律效力。良好的社会不仅应当是一个充满个性与创造力的自由社会，而且也应当是一个充满善德与温情的和谐社会。公平原则与诚实信用原则就是和谐社会的保障。诚实信用原则要求当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利、履行义务，确保法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，当利益关系明显失去平衡时，自觉地使利益恢复平衡。[21]（P72）诚实信用原则在本质上是当事人进行自我约束的内在准则：当事人在民事活动中应当以一个诚实善良的人的标准要求自己，这个标准需要在实践中根据具体情境，以公平正义、互助友爱等伦理价值观为基础加以确定。
在前述案例一与案例二中，双方当事人以为将来能结婚，所以达成了赠与合同，后来未能如愿结婚，受赠人若不将赠与物返还给赠与人，显然有悖伦常，不符合诚实信用原则的要求。在案例三中，甲乙俩人到丙商店购买婚纱，丙商店清楚甲的意图，在甲乙未能结婚的情况下，这件婚纱对于甲来说已经没有意义，退婚纱并不会给丙商店带来太多的不便，丙商店若不接受显然不合情理，可以认定为违背诚实信用原则。在案例四中，合同存续期间突发"非典"，酒店停业数月，导致承包合同的对价严重失衡，饮食公司若不同意调整承包价，显然有失公平，而且也违反诚实信用原则。在此需要考量诚实信用与交易风险的关系。德国法学家菲肯切尔指出，每个合同都存在一个风险范围（Risikorahmen），如果某种风险处于该范围之内，那么合同就应当保持完整的约束力，风险范围应当依据合同约定、交易类型、法律规定以及法价值予以匡定。[2]（P74-75）笔者认为，双方当事人在缔约时没有意识到的风险，如果是一个具备一般道德感与交易观念的人可以忍受的，那就属于正常风险范围之内的交易风险，否则就属于非正常的交易风险，对方当事人如果要求其承担此种风险，即违反诚实信用原则。案例三中的购买婚纱后未能结婚的风险以及案例四中的突发"非典"导致承包酒店停业的风险均已超出了正常交易风险的限度，需要依照诚实信用原则重新分配风险。
综上，在民法原则体系的视域内，前述四个案例涉及的法律行为的效力没有充分的正当性基础。但在实践中如果直接以民法基本原则为依据进行裁判，容易使法律变得不确定。较为可取的做法是以民法基本原则为基础构设一定的法律制度。笔者认为，法律行为基础瑕疵制度可以适用于以上四种案型：婚前赠与行为以双方当事人（或其子女）将来结婚之预期为行为基础，婚纱买卖合同以买受人将婚纱用于婚礼的设想为行为基础，这些预期与设想未能变为现实，构成法律行为基础（自始）欠缺；酒店承包合同以正常的市场需要以及没有法令
限制为行为基础，[22]（P108）该行为基础在合同成立生效之后丧失，属于法律行为基础（嗣后）丧失。由此可见，法律行为基础瑕疵在我国民法体系中具有独立的制度空间，我国未来民法典应当对此作明文规定。
三、我国民法典中法律行为基础瑕疵制度的立法构想
（一）法律行为基础瑕疵制度的立法体例
法律行为基础瑕疵制度应当置于我国民法典的哪一部分？采取统一立法的方式还是分别立法的方式？此为立法体例问题。笔者认为，法律行为基础瑕疵制度的立法体例取决于其内在结构。如前所述，在德国民法学说中，法律行为基础瑕疵最重要的两种分类是：其一，行为基础欠缺与行为基础丧失；其二，主观行为基础瑕疵与客观行为基础瑕疵。这两种分类具有一定的内在关联，但视角有所不同。笔者认为，从立法的角度看，第一种分类更有意义，因为这种分类涉及法律行为效果的区别。就行为基础欠缺的法律行为而言，当事人的意思表示建立在一个尚未成为现实的虚幻判断或设想的基础之上，有如无根之木，因此，其法律效力自始就存在瑕疵。与此不同，行为基础丧失的法律行为在其成立的时候，行为基础（如币值较稳定）确实存在，只不过后来丧失了而已，有如烂根之木，因此，其法律效力并非自始就存在瑕疵，只能在行为基础丧失时予以矫正。法律行为基础欠缺主要涉及法律行为在其成立之初应否生效的问题，而法律行为基础丧失主要涉及在合同关系存在期间，合同是否应当继续履行或应当按照何种内容履行的问题。事实上，法律行为基础丧失就是很多国家民法中的情事变更，德国的《债法现代化法》也把它等同于情事变更--法律行为的客观基础就是情事（Umst?nde）。
据此，笔者认为，我国未来民法典中的法律行为基础瑕疵制度应当采取分别立法的模式，把法律行为基础丧失（情事变更）制度应当规定于合同法的合同履行或合同关系消灭之部分，把法律行为基础欠缺制度置于民法典总则编的法律行为效力之部分。
（二）法律行为基础瑕疵制度的规则设计
1．法律行为基础欠缺制度的规则设计
法律行为基础欠缺制度以意思形成阶段存在瑕疵为由否定法律行为的效力，是对私法自治原则的限制，对传统的法律行为效力制度具有一定的冲击效应。笔者认为，为了避免动摇私法自治原则在民法中的台柱地位，同时也为了维护交易安全，在设计规则时应当对法律行为基础欠缺制度规定比较严格的适用条件。在我国未来民法典中，对于法律行为基础欠缺可
以规定如下：
双方当事人将其意思表示建立在某种关于目前或将来状况的设想或观念的基础之上，或者一方当事人，或者一方当事人将其意思表示建立在此种设想或观念的基础之上，知情的对方当事人当时对此未表示异议，事后表明此种设想或观念是错误的或并未成为现实，如果一方当事人由此遭受重大损失，而且对方当事人不应违背诚实信用地坚持法律行为的原有效力，那么该方当事人可以请求人民法院撤销法律行为或变更其内容。
该撤销权或变更权应当自法律行为生效之日起六个月内行使，如果是无偿法律行为，应当在三年内行使。
在上述规则中，"知情的对方当事人当时对此未表示异议"、"遭受重大损失"、"不应违背诚实信用"以及撤销权、变更权的行使期限均为比较严格的适用条件，这些因素加上缔约过年责任在很大程度上可以减轻法律行为基础欠缺制度的负面效应。
2．法律行为基础丧失制度的规则设计
在我国未来民法典的合同法部分，对法律行为基础丧失（情事变更）可以规定如下：
作为合同基础的情事在合同生效后发生重大变更，如果严守合同条款对于一方当事人显然不公平，该方当事人可以请求人民法院变更合同内容或解除合同。
前款规定不适用于本来就具有高度风险性的合同。
上述第二款规定的目的是为了防止法官将法律行为基础丧失制度滥用于诸如期货交易、证券交易、炒作房地产之类的合同。在这些合同中，双方当事人均已意识到交易的高度风险性，所以应当各自承担相应的风险，不得以行为基础丧失为由解除或变更合同。
注释:
本文是笔者参加的2004年度国家社科基金项目《我国民法典总则立法若干疑难问题研究》（李建华教授主持，项目编号：04CFX019）的阶段性成果。
[①] 《瑞士债务法》第24条第1款第4项、《意大利民法典》第1467条、《荷兰民法典》第六编第228条均已对法律行为基础瑕疵作出规定。
[②] 在我国司法实践中，一般都把给予彩礼之行为定性为赠与。参见马强：《婚约解除后赠与物归属问题研究》，《法律适用》2000年第5期。
[③] 如果有人坚持以积极自由的概念为判断基准，把基于无知、偏见而作出的意思表示理解为不自由的意思表示，那也只能算是弱式意义上的不自由。
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来源：新法学https://www.doczj.com/doc/764085711.html,(原载于《当代法学》2006年第6期)
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/764085711.html, 法律行为制度的必要性 & 法律行为概念是19世纪德国法学的产物，为《德国民事行为能力，双方的意思表示真实，而约定的内容不违反法律的禁止规定，也不违反社会的公序良俗，因而其关于违约金的约定符合法律行为生效的要件，遂判为有效。 & 三、法律行为制度在司法实践中的功能和作用 上述案例，是直接采用法律行为制度作为解决现实法律争议的规则，而且越来越多的法院和法官都在运用法律行为制度作为其判案的依据。之所以出现这种情况，是因为法律行为制度具有自身独特的法律功能。 (一)法律行为制度是实现私法自治的工具，具有设权功能
从案例中我们可以看出，法官通过法律行为原则三大有效要件结合案件事实进行判断，肯定了行为的有效性和合法性，保护了当事人的意思自治，体现了私法自治原则。私法自治原则，是指在私法范围内，法律给予个体极为广泛的机会，以法律划定一个宽阔的任意范围，允许其依据自己的自由意愿去塑造与他人之间的相互法律关系。[3]它是民法的基本原则之一，符合人类追求个人利益的本性。私法自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现的。在私法领域，只要是法律未加明文禁止的，不破坏社会善良风俗和公共利益的行为，我们应允许双方当事人通过自由的意思表示来决定相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更消灭其相互关系，这充分体现了私法自治原则。因而，我们可以说，通过法律行为来自我决定法律关系的内容，是私法自治的工具。 在本案中，法官通过法律行为原则，肯定了双方当事人在婚姻领域内的自治行为。明确了只要双方的约定不违反法律规定，是应该受到法律的承认和保护的。这样一来，运用法律行为理论，就可以使私法自治原则发展为不仅在合同领域，也在物权，婚姻，遗嘱等其它领域广泛的承认主体的意思自治。除非法律禁止的，民事主体原则上可以为一切行为设权。 既然私法自治原则主要体现在法律行为制度中，因此，民法作为
第三讲民事法律行为 一民事法律行为总论 （一）民事法律行为的概念 1 民事行为：以意思表示为要素，欲发生民事法律后果的行为。民通58—61。 民事行为：民事法律行为+无效民事行为+效力未定民事行为+可变更或可撤销民事行为。（二）民事法律行为的特征： 1 民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 2 以意思表示为要素 意思表示?法律行为（民法总则） 3 应是合法行为 民通57：民事法律行为从成立时起就具有法律约束力 《法国民法典》：“在当事人之间具有等同于法律的约束力！” 实例：甲14岁，中学三年级学生，是在校“学习雷锋好榜样的模范标兵”。一日，甲邻居之老母乙病危，恰其邻居夫妻外出旅游。甲马上抓住这个作雷锋的机会，将乙送往医院抢救。甲先垫付的士费、挂号费和部分住院费。后甲向邻居主张给付其垫付的费用。 1 邻居抗辩：甲仅14周岁，为限制行为能力人，不享有无因管理之债的请求权，邻居的抗辩是否成立？
2 如果邻居不但支付了所有费用给甲，且为表彰其善举，将一部笔记本赠与给甲。后甲将笔记本卖给某大学法学院21岁之丙，并交付电脑。而丙迟迟不付款。故甲请求丙返还笔记本。丙抗辩：甲是限制行为能力人，不能享有笔记本所有权；并且其不享有解除买卖合同的权利。 无因管理为事实行为，不适用民法关于行为能力的规定。 限制行为能力人可以接受赠与 其签订的合同属效力未定合同 二法律行为的要件 (一）法律行为的成立要件：指符合民事行为构成要素的客观情况 1 一般成立要件：一切法律行为所必不可少的共同要件 （1）当事人；（2）标的：行为的内容；（3）意思表示：一个意思表示，如抛弃；两个意思表示，如合同。 2 特别成立要件：某些民事行为除要具备上述一般要件外，还要符合其他特殊事实要素。（1）要式行为：须采书面形式才成立者，比如融资租赁合同等 （2）要物行为（实践性行为）：须交付标的物才成立者，比如保管合同。 （二）法律行为的生效要件：符合成立要件的法律行为又符合法定有效要件，则取得法律认可的效力。 1 一般生效要件：
试析法律行为理论及其在教学中的应用 【论文摘要】法律行为是高校法学教材中一个十分重要的概惫，也是一个比较难理解的概念，把握其内涵与外延对学习和实践具有十分重要的意义，本文从法律行为与民事法律行为的关系、法律行为的特点、现行高校法学教材中关于法律行为内容的蝙排等方面论述法律行为理论及如何在教学中应用。 【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建 一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展 法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。 法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。 2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起
2012年注册会计师《经济法》基础讲义 第一章法律基础知识 第二节法律行为制度 一、法律行为理论 (一)法律行为的概念与特征 1.概念 法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律行为是法律关系的变动原因，是法律事实的一种。 2.特征 (1)以意思表示为要素。意思表示是指主体将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外部的行为。 ①如果行为人仅有内在意思而不表现于外，则不构成意思表示，法律行为当然不能成立。 ②行为人表现于外的意思不是其内在意思的真实反映，则表明该意思表示有瑕疵，法律行为原则上亦不能生效。 意思表示是法律行为的核心，也是法律行为与非表意行为，如事实行为等相区别的重要标志。 (2)以设立、变更或终止权利义务为目的。这一特征表明法律行为是行为人的自觉自愿行为，而不受胁迫、受欺诈的行为，否则，就达不到行为人的目的。这也是衡量法律行为法律效果的基本依据，如侵权行为往往会导致一定的法律后果，但却是与行为人的预期目的相背的。 (3)是合法行为。法律行为只有在内容和形式上符合法律的要求或者不违背法律的规定，才能得到法律的承认和保护，也才能产生行为人预期的法律后果，否则，该行为不仅不会产生行为人预期的法律后果，而且还会受到法律的制裁。 【例题·多选题】下列各项中，不属于法律行为的有()。 A.小张给自己制订了复习《经济法》的计划 B.小李向同学表示要参加《经济法》考试 C.小王报名参加了某网校《经济法》的课程学习 D.小赵请老师解答一道《经济法》的考题 『正确答案』ABD 『答案解析』本题考核点是法律行为。法律行为是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。本题中，选项A的情况不会产生任何“法律后果”，所以这不具有“意思表示”的效果，不是“法律行为”;选项B和选项D不是以设立、变更或终止权利义务为目的。 3.民事行为 民事行为是以意思表示为要素能够发生民事法律后果的表意行为。 (1)民事行为是民事法律行为的上位概念，不强调行为的合法性，因此并非一切民事行为都是民事法律行为。 (2)民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。
初级会计师考试试题：经济法基础_法律行为含答案 法律行为 单项选择题 下列各项中，不属于法律行为的是()。 A、甲请求乙代理购买一台电视机 B、甲委托乙修理一部机器 C、甲与乙公司签订购买合同 D、甲听说乙中了500万大奖 【参考答案】D 【解析】本题考核法律行为。法律行为，是指以法律关系主体意志为转移，能够引起法律后果，即引起法律关系发生、变更和消灭的人们有意识的活动。选项D是不产生法律后果的行为，不具有法律意
义。 行政处罚类别 多项选择题 根据《行政处罚法》的规定，下列各项中，属于行政处罚的有()。 A、支付违约金 B、警告 C、罚款 D、没收非法财物 【参考答案】BCD 【解析】支付违约金属于民事责任的承担形式，不属于行政处罚。 诉讼时效的中止
单项选择题 下列有关诉讼时效的表述中，正确的是()。 A、普通诉讼时效期间从权利人的权利被侵害之日起计算 B、权利人提起诉讼是诉讼时效中止的法定事由之一 C、只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生诉讼时效中止的法定事由，才能中止时效的进行 D、诉讼时效中止的法定事由发生之后，已经经过的时效期间统归无效 【参考答案】C 【解析】本题考核诉讼时效的中止。除最长诉讼时效期间例外，其他诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，所以选项A错误。权利人提起诉讼是诉讼时效中断的法定事由之一，所以选项B错误。诉讼时效的中止是暂时停止计算诉讼时效期间，所以选项D错误。
劳动合同的解除和终止 单项选择题 某商贸企业在法定情形下，需要裁减人员18人，占职工总数的20%，该企业应提前一定时间向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员，该时间为()。 A、7天 B、15天 C、20天 D、30天 【参考答案】D 【解析】本题考核劳动合同的解除和终止。在法定条件下，用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听
篇一：合同法释义- 赠与合同 合同法释义- 赠与合同本章共十一条，对赠与合同的概念、赠与合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠与的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定。 第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 【释义】本条是对赠与合同概念的规定。赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。我们可以从赠与合同的概念中看出如下内涵： 1. 赠与是一种合意，是双方的法律行为。赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立。如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立。在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同即不成立。 2. 赠与合同是转移财产所有权的合同。赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。这是赠与合同与借用合同的主要区别。 3. 赠与合同为无偿合同。所谓“无偿合同” ，是指仅由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相应代价的合同。在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付相应的代价。这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要区别。 4. 赠与合同是单务合同。所谓“单务合同” ，是指仅由当事人一方负债务，另一方不负债务，或者虽负有债务，但无对价关系的合同。在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，其间的义务并不是相互对应的，因此赠与合同为单务合同。 5. 赠与合同为诺成合同。赠与合同是实践合同还是诺成合同，与赠与合同自何时成立直接相 关。赠与合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。所谓“实践合同” ，又称“要物合同” ，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同。它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。所谓“诺成合同” ，又称“非要物合同” ，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。它以当事人的合意为成立要件。 前苏联和东欧一些国家将赠与合同作为实践合同; 德国、日本及我国台湾地区则在其立法中将赠与合同规定为诺成合同。在我国法学界，有的学者主张赠与合同为实践合同; 有的主张赠与合同为诺成合同。 在合同法赠与合同一章的起草和修改过程中，对应当将赠与合同规定为实践合同还是诺成合同，赠与合同自何时成立也有不同的看法。有的意见认为赠与应为实践合同，自标的物交付时成立。否则当事人之间达成赠与之合意，如果赠与方不履行赠与义务，即要受到强制执行，则对赠与人实在不公平。同时也会使赠与人在表达赠与意愿时心存顾虑，从而打消赠与的念头，这反而使受赠方减少了更多的受赠机会。有的意见认为赠与应为诺成合同，自双方当事人意思表示一致时合同即告成立。如果赠与人在未交付赠与物之前都可以不履行交付义务，赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力，则与诚实信用原则背道而驰。在受赠人基于对赠与人的信赖，为接受赠与物所做出的物质上、经济上的准备，也不能得到补偿，这对受赠人也是极不公平的。还有的意见认为，可以将口头的赠与合同规定为自财产交付时合同生效同时将书面的赠与合同规定为合同订立后即生效，因为当事人既已订立书面合同，表明其意思表示已较慎重，当事人应当依约履行赠与义务。 合同法的规定表明赠与合同为诺成合同，当事人意思表示一致时即成立，而无论其是以口头形式还是书面形式订立的，也无论赠与的财产是否交付。同时考虑到赠与合同中，难免有赠与人因一
《经济法》练习题第一章法律基础知识 一、单项选择题 1.下列规范性文件中，属于行政法规的是（）。 A.深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区注册会计师条例》 B.国务院制定的《中华人民共和国公司登记管理条例》 C.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国证券法》 D.中国人民银行制定的《支付结算办法》 2.下列各项中，关于法律渊源的表述中，不正确的是（）。 A.法律由全国人大及其常委会制定 B.地方性法规不得与宪法法律和行政法规相抵触 C.行政法规的效力次于宪法和法律 D.行政法规由国家各级行政机关制定 3.下列各项中，不能成为经济法律关系客体的是（）。 A.保管行为 B.房屋 C.专利权 D.空气 4.甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（）。 A.自合同订立时无效 B.自乙提出撤销请求时无效 C.自人民法院受理撤销请求时无效 D.自合同被人民法院撤销后无效 5.甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列选项中，正确的是（）。A.合同尚未成立 B.合同无效
C.乙有权拒绝履行该合同 D.乙应当履行该合同 6.根据法律行为的成立是否要求当事人采取法律或法规规定的特定形式来划分，可以将法律行为划分为( )。 A.单方的法律行为和多方的法律行为 B.诺成性的法律行为和实践性的法律行为 C.要式的法律行为和不要式的法律行为 D.主法律行为和从法律行为 7.下列各项中，属于可撤销的民事行为是（）。 A.甲从乙处买回一件假冒名牌产品 B.甲趁乙急需用钱之时，以低于市场价30%的价格从乙处买走一辆汽车 C.9周岁的甲从文具店购买一支2元的笔 D.15周岁的中学生甲花20元钱从书店里买了一本书 8.根据《民法通则》的规定，下列行为中，可以进行代理的是（）。 A.遗嘱 B.婚姻登记 C.收养子女 D.签订买卖合同 9.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。根据《合同法》的规定，下列选项中，正确的是（）。 A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款，乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款 D.甲公司应当承担补充责任 10.下列行为中，属于滥用代理权的情况有( )。 A.没有代理权的代理 B.超越代理权 C.代理权终止后而为的代理
民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58
《法学基础》卷一 一、名词解释 1、政治权利和自由 答：是指公民依据宪法和法律的规定，作为国家政治生活主体依法享有的参加国家政治生活的权利和自由，是国家为公民直接参与政治活动提供的基本保障： 2、行政主体 答：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织 3、国有独资公司 答：国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司 4、正当防卫 答：指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任 5、法人 答：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 二、简答题 1、为什么说宪法是我国的根本法？ 答：与普通法相比，宪法在内容上，规定国家的根本制度；效力上，具有最高效力； 制定和修改的程序上，更加严格。宪法的修改只能由全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议；宪法修正案必须由全国人大以全体代表的三分之二以上的多数通过。 2、行政行为具有哪些效力？ 答：行政行为，是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为。 行政行为的效力：行政行为的公定力、确定力、拘束力、执行力。 3、简述我国《婚姻法》规定的结婚条件。 答：结婚的条件分为必备条件和禁止条件。 必备条件： 1、男女双方完全自愿 2、达到法定年龄（男不得早于22周岁、女不得早于20周岁） 3、符合一夫一妻制原则 禁止条件：1、直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚 2、患有医学上认为不应当结婚疾病的禁止结婚 三、论述题 1、论述抽象行政行为与具体行政行为的区别。 答：抽象行政行为是一个学理概念，在动态意义上，指行政主体针对不特定对象制定具有普遍约束力、可以反复使用的规范性文件的行为；在静态意义上，指由此形成的规范性文件。具体行政行为，指行政主体为实现行政管理目标和任务，依职权或应行政相对人的申请所实施的对公民、法人或其他组织的权利义务产生实际影响的行为。 区别：1、抽象行政行为是制定规范性文件的行为，其内容是对社会关系的一般调整。具体行政行为的内容是对社会关系的个别调整，直接赋予相对人一定的权利，科以一定的义务； 2、抽象行政行为的对象不特定。具体行政行为的对象是特定的； 3、抽象行政行为可以被反复使用。具体行政行为的效力具有一次性； 4、抽象行政行为向后发生效力。具体行政行为则针对已发生的事实或已存在的状态作出，其效力具有前溯性。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 赠与合同是双方法律行为 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
合同法释义-赠与合同 本章共^一条，对赠与合同的概念、赠与合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠与的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定。 第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合 同。 【释义】本条是对赠与合同概念的规定。 赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。我们可以从赠与 合同的概念中看出如下内涵： 1. 赠与是一种合意，是双方的法律行为。赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立。如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立。在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同即不成立。 2. 赠与合同是转移财产所有权的合同。赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。这是赠与合同与借用合同的主要区别。 3. 赠与合同为无偿合同。所谓“无偿合同”，是指仅由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相应代价的合同。在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付相应的代价。这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要 区别。 4. 赠与合同是单务合同。所谓“单务合同” ，是指仅由当事人一方负债务，另一方不负债务，或者 虽负有债务，但无对价关系的合同。在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠 人的义务，而受赠人并不负有义务。在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受 赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，其间的义务并 不是相互对应的，因此赠与合同为单务合同。 5. 赠与合同为诺成合同。赠与合同是实践合同还是诺成合同，与赠与合同自何时成立直接相关。赠与 合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。所谓“实 践合同”，又称“要物合同”，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需 交付标的物才能成立的合同。它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。所谓“诺成合同”，又 称“非要物合同”，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。它以当事人的合意为成立要件。 前苏联和东欧一些国家将赠与合同作为实践合同；德国、日本及我国台湾地区则在其立法中将 赠与合同规定为诺成合同。在我国法学界，有的学者主张赠与合同为实践合同；有的主张赠与合同为 诺成合同。 在合同法赠与合同一章的起草和修改过程中，对应当将赠与合同规定为实践合同还是诺成合同，赠与 合同自何时成立也有不同的看法。有的意见认为赠与应为实践合同，自标的物交付时成立。否则当事 人之间达成赠与之合意，如果赠与方不履行赠与义务，即要受到强制执行， 则对赠与人实在不公平。同时也会使赠与人在表达赠与意愿时心存顾虑，从而打消赠与的念头，这反 而使受赠方减少了更多的受赠机会。有的意见认为赠与应为诺成合同，自双方当事人意思表示一致时 合同即告成立。如果赠与人在未交付赠与物之前都可以不履行交付义务，赠与的意思表示对赠与人没 有任何拘束力，则与诚实信用原则背道而驰。在受赠人基于对赠与人的信赖，为接受赠与物所做出的 物质上、经济上的准备，也不能得到补偿，这对受赠人也是极不公平的。还有的意见认为，可以将口 头的赠与合同规定为自财产交付时合同生效同时将书面的赠与合同规定为合同订立后即生效，因为当 事人既已订立书面合同，表明其意思表示已较慎重，当事人应当依约履行赠与义务。 合同法的规定表明赠与合同为诺成合同，当事人意思表示一致时即成立，而无论其是以口头形式还是 书面形式订立的，也无论赠与的财产是否交付。同时考虑到赠与合同中，难免有赠与人因一时冲动而
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《法学基础知识》网上形考作业指导 单选 1．我国担保法规定的担保物权包括：（） A.典权和抵押权 B.留置权、抵押权和质权 C.地上权和地役权 D.地役权、典权和质权 2．法律规定了人们在一定情况下可以做什么、应当做什么、不能做什么，从而为人们确立了明确的行为模式和标准。这体现了法律规范的（）A.规范性 B.概括性 C.可预测性 D.明确性 3．现行宪法经过了几次修改？（） A.一B.二 C.三 D.四 4．下列哪项不属于宪法规定的公民的社会经济权利？（） A.自由权 B.财产权 C.受教育权 D.休息权 5．《中华人民共和国物权法》自（）起施行。 A.2007年10月1日 B.2008年10月1日 C.2007年12月1日 D.2008年12月1日 6.民法的平等原则是指民事主体在民事活动中的( )平等。 A.权利 B.义务 C.法律地位
D.民事行为能力 7.行政立法行为属于（）A.抽象行政行为 B.具体行政行为 C.内部行政行为 D.依申请的行为 8.刑罚的特殊预防目的是预防（） A.社会上的危险分子犯罪 B.犯罪分子重新犯罪 C.违法分子犯罪 D.社会上一般人犯罪 9.根据我国消费者权益保护法的规定，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的（）Ａ.社会组织Ｂ.社会团体Ｃ.国家机关Ｄ.居民个人 10．吴某家多次被盗，一天吴回家正遇程某在房内行窃。 吴某上前抓住程某，程用拳猛击吴胸部。吴某拿起木棒打程某头部一下致其倒在地上，程正要起身，吴紧接着又猛打程腰部一下，致程三根肋骨骨折而残废。 吴的行为应属于（）Ａ.正当防卫Ｂ.事后防卫Ｃ.报复侵害 D.防卫过当 1．16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为（） A.完全民事行为能力人 B.限制民事行为能力人 C.无民事行为能力人 D.不完全民事行为能力人
意思自治与法律行为制度 柳经纬 [内容摘要] 法律行为制度是意思自治的工具，此为学界之定论。法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具，在于：法律行为制度对意思表示效力的确认和所确立的“法无明文禁止即合法”的规则为实现当事人意思自治奠定了制度的基础；法律行为制度所构建的规范体系为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制；法律行为制度所确立的行为缺陷的救济之道为实现当事人意思自治提供了补救之倒，由此三个方面构筑起来的法律行为制度忠实地履行实现当事人意思自治的职责。 [关键词] 意思自治、法律行为 意思自治，又称私法自治，是指在私法领域，人们得以依据自己的意愿，决定自己的事务以及确定彼此之间的关系。意思自治的真谛是自由的价值观，在民法领域里具体表现为主体法的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗嘱自由。①因此，意思自治是民法的“基本思想”，②是民法最为重要的价值理念。 法律行为，是旨在发生一定私法效果的意思表示。德国式的民法典总则编均设有法律行为制度。作为民法总则编内容的法律行为制度，是以民法各个领域的相关具体制度为基础的规范抽象，这些基础的制度包括法人的设立、所有权的处分、合同行为、婚姻行为以及遗嘱行为等等，尤以合同行为最为基础。 关于意思自治与法律行为之关系，学界已有定论：法律行为制度乃意思自治之工具或手段。③然而，法律行为制度如何充当意思自治之工具，如何发挥着工具之作用？多数民法教科书并没有作出完整且系统的阐述，实有必要加以探讨。 柳经纬：中国政法大学比较法研究所教授、博士研究生导师。 ①陈自强：《民法讲义1：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页。 ②[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO ：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第16页。 ③[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页；王泽鉴：《民法总则》，2001年版，第335页；[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO ：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第211页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第522页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版，第152页；龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第428页。
高一《法律基础知识》练习题 （时量60分钟满分100分） 一、判断正误：（1’×20） 1、凡年满18周岁的中华人民共和国公民，都有选举权和被选举权。 2、中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关。 3、行政合法性原则中的“法”，仅指宪法和法律。 4、国家行政机关在行政关系上，自己、只享有权利，不承担义务。 5、行政主体的行为就是行政行为。 6、行政行为必定是合法行为。 7、没有法律依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。 8、依法给以50元以下罚款的，执行人员可以当场收缴。 9、行政机关及其工作人员的行为给相对人造成损害的，国家需要承担行政赔偿责任。 10、乡镇政府工作人员扣押人质解决纠纷的行为，属于职务行为，由此造成的损 失国家负责赔偿责任。 11、分立、合并后的法人为新的法人，因此对原法人的债务不承担责任。 12、物权是支配权，债权是请求权。 13、无因管理行为是一种法律行为。 14、债的客体具有广泛性，但并不是所有的物都能成为债的客体。 15、违反合同的一方只要承担了违约责任，就可以不履行合同。 16、善意占有就是合法占有。 17、知识产权是对同一客体同时可以享有人身权和财产权的民事权利。 18、自然人的民事权利能力和民事行为能力始于出世，止于死亡。 19、依法核准登记的法人可以进行各种民事活动。 20、任何民事法律行为都可以委托他人代理进行。 二、单项选择题：（2’×10） 1、具有最高地位的法是： A党章B宪法C刑法D民法 2、宪法与普通法律的区别之一，是制定和修改的程序不同，我国宪法的修改必须： A由全国人大常委会起草，全国人大常委会三分之二以上的多数票通过 B由专门委员会起草，全国人大常委会多数票通过 C由全国人大常委会提出修改仪案，全国人大半数以上的多数票通过 D由全国人大常委或者五分之一以上的全国人大代表提议并由全国人大全体代表
法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义 杨代雄 【内容提要】法律行为基础瑕疵制度2002年被纳入《德国民法典》。法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别，并且具有独立的价值基础。因此，我国未来民法典应当引进此种制度，并对该制度实行分别立法的模式，将法律行为基础欠缺制度规定于总则编，将法律行为基础丧失制度规定于合同法编。 【关键词】法律行为基础瑕疵法律行为基础欠缺法律行为基础丧失民法典 [Abstract]The system of legal activity ground defect was accepted in German Civil Code in 2002. Such system differs from the system of material mistake， grossly unconscionable， subject to certain conditions in China， and has its own values. Therefore， China should transplant this system and legislate in different sections，i. e.，to stipulate lack of legal activity ground in general rules and lost of legal activity ground in the part of contracts． [Key words]legal activity ground defect lack of legal activity ground lost of legal activity ground civil code 一、德国法上的法律行为基础瑕疵制度 （一）法律行为基础瑕疵理论的缘起与发展 法律行为基础瑕疵理论在德国可谓源远流长。1850年，潘得克吞法学派的主要代表人物伯恩哈德·温德夏在《罗马法中的前提理论》（Die Lehre des romischen Rechts von der Voraussetzung）一书中曾经把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件，其欠缺或丧失将导致法律行为失效，但尚未对此形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来。因此，温德夏的前提理论只能算是法律行为基础瑕疵理论的萌芽。真正为法律行为基础瑕疵理论奠基的是厄尔特曼（Oertmann）。1921年，厄尔特曼在《行为基础（Geschaftsgrundlage）》一书中明确提出法律行为基础之概念。他认为，在一项法律行为中，如果一方将其效果意思（Geschaftswille）建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的，而且相对人已经知悉同时并未提出异议，那么，此种观念构成该法律行为的基础。与温德夏的前提理论不同，厄尔特曼没有把行为基础视为意思表示的一部分，而是作为意思表示之外的能够影响法律行为效力的因素。 厄尔特曼的理论很快就被帝国法院采纳，二战后，该理论再次在德国法院判例中发挥重要作用，并引起法学界的广泛关注。很多学者力图完善厄尔特曼的法律行为基础瑕疵理论。针对厄尔特曼的理论单纯以心理分析为视角这一缺陷，莱曼主张给法律行为基础瑕疵理论注入一定的规范性因素，亦即需要考虑，从相对人的角度看，表意人将其意思表示建立在某种观念的基础上是否具备“可接受（忍受）性（Zumutbarkeit）”，如果不具备可接受性，那么即便在表意的当时，相对人已经知悉此种情事而且没有表示异议，也不能认定为法律行为基础瑕疵。 在晚近的德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论走向精确化与系统化。学者试图通过对行为基础进行划分并构造相应的案型来准确界定这个概念。拉伦茨将行为基础划分为主观行
2020年本章教材主要变化 对“国家赔偿的诉讼时效的起算点”进行了调整。 第一单元民事法律行为制度 【考点1】民事法律行为理论（★★）（P23）（2012年单选题、2018年单选题、2019年多选题） 1.民事法律行为的概念与特征 民事法律行为，是指民事主体通过意思表示设立、变更或终止民事法律关系的行为。 （1）以意思表示为要素。 （2）以设立、变更或终止权利义务为目的。 2.民事法律行为的分类（包括但不限于） （1）单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为 ①单方民事法律行为是根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为。 如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认、订立遗嘱、授予代理权等。 【提示】委托代理中的授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可发生授权的效果；但是委托人与受托人之间的委托合同是双方民事法律行为。（2018年案例分析题） ②双方民事法律行为是指因两个当事人之间意思表示一致而成立的民事法律行为。如合同。 ③多方民事法律行为是三个以上的当事人意思表示一致而成立的民事法律行为。如决议。 【考题1·单选题】下列法律行为中，须经双方当事人意思表示一致才能成立的是（）。（2012年） A.甲免除乙对自己所负的债务 B.甲将一枚钻石戒指赠与乙 C.甲授权乙以甲的名义购买一套住房 D.甲立下遗嘱，将个人所有财产遗赠给乙 【答案】B 【解析】（1）选项A：债务免除属于单方法律行为，债权人免除债务的意思表示应当向债务人作出，但无需取得债务人的同意；（2）选项C：代理权的授予是一种单方法律行为，签订代理合同则为双方法律行为；（3）选项BD：立遗嘱行为属于单方法律行为，签订赠与合同属于双方法律行为。 【考题2·单选题】根据民事法律制度的规定，下列各项中，属于双方民事法律行为的是（）。（2018年）
《民法——民事法律行为》练习题及答案 2010-05-11 【盘古网：中国知识产权第一门户】【超大中型标准】点击554次 专利代理人考试《民法——民事法律行为》练习题及答案 一、单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 考点：民事法律行为的概念 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．李明12岁，智力超常，已经写就三部小说出版，非常畅销。后李明发现东风出版社擅自出版其中一部并大规模发行，告诉其父，其父告出版社侵权，出版社则主张李明根本就是一小孩，不存在版权问题。关于本案，下列说法正确的是（） 考点：未成年人的民事权利和行为能力 A．李明是限制行为能力人，写作属于其行为能力范围 B．李明是限制行为能力人，不能独立取得版权 C．写作行为属于纯获利益的行为，依法有效 D．写作属于事实行为，与行为能力无关 3．下列内容中属于民事法律行为的有效条件的是：（） 考点：民事法律行为的有效要件 A．行为人具有完全民事行为能力 B．行为人有意思表示 C．行为内容不违法 D．行为形式必须采用书面形式 5．李某为参加求职面试，特地去商场订做高级西服一套。后因笔试成绩太差，未被允许参加面试，则其订制西服的活动（） 考点：民事法律行为的效力 A．有效 B．重大误解，可变更 C．重大误解，可撤销 D．因目的落空而无效
6．根据我国法律，法律行为的默示方式包括： 考点：法律行为的默示方式 A．以其言词而非书面进行意思表示 B．特定情况下，以其不作为进行意思表示 C．仅限于以作为的方式进行意思表示 D．以其书面而非文字进行意思表示 7．装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何（） 考点：法人超越经营范围的行为的效力 A．属于有效法律行为 B．属于无效民事行为 C．属于可撤销民事行为 D．属于效力待定民事行为 8．下列表述中不符合民事法律行为所附条件要求的是（）。 考点：附条件的民事行为 A．将来发生的事实 B．不确定的事实 C．合法的事实 D．法律规定的事实 9．甲公司与乙公司签订钢铁买卖合同，约定：如果钢铁2000年7月市场价格高于3 千元/吨，或低于2千5百元/吨，则合同不再履行；如在2千5百元/吨至3千元/吨之间，则应于2000年8月交货。此合同为：（） 考点：附条件的民事行为 A．附生效条件的民事行为 B．附解除条件的民事行为 C．附期限的民事行为 D．无效民事行为 10．甲、乙约定，如果今年9月甲去美国留学，甲将把他的三居室以优惠价格租给乙。该法律行为是：（）考点：附条件的民事行为 A．附解除条件的民事法律行为 B．附始期的法律行为 C．附终期的法律行为 D．附延缓条件的法律行为