法律行为基础瑕疵制度
——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义
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杨代雄
关键词: 法律行为基础瑕疵/法律行为基础欠缺/法律行为基础丧失/德国民法/我国民法典
内容提要: 法律行为基础瑕疵理论由厄尔特曼创立，经过学说的发展被德国的判例广泛应用，并于2002年被纳入《德国民法典》。法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别，并且具有充分的价值基础，因此，我国未来民法典应当引进此种制度。我国未来民法典对法律行为基础瑕疵制度应当实行分别立法的模式，将法律行为基础欠缺制度规定于总则编，将法律行为基础丧失制度规定于合同法编。
法律行为基础瑕疵制度是现代德国民法学说判例所取得的重要成果，目前已经通过《债法现代化法》被纳入《德国民法典》，而且已对很多国家的民事立法产生重大影响。我国当前正致力于制定一部现代化的民法典，但民法学界迄今却尚未给予法律行为基础瑕疵制度足够的关注。本文将对此进行初步探究，期望对我国民法典的制定能有所助益。
一、德国法上的法律行为基础瑕疵制度
（一）法律行为基础瑕疵理论的缘起与发展
法律行为基础瑕疵理论在德国可谓源远流长。1850年，潘得克吞法学派的主要代表人物伯恩哈德o温德夏在《罗马法中的前提理论》（Die Lehre des r?mischen Rechts von der Voraussetzung）一书中曾经把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件，其欠缺或丧失将导致法律行为失效。[1]（P261）但尚未对此形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来。[2]（P70-71）因此，温德夏的前提理论只能算是法律行为基础瑕疵理论的萌芽。真正为法律行为基础瑕疵理论奠基的是保罗o厄尔特曼（Oertmann）。1921年，厄尔特曼在《行为基础（Gesch?ftsgrundlage）》一书中明确提出法律行为基础之概念。他认为，在一项法律行为中，如果一方当事人将其效果意思（Gesch?ftswille）建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的（erkennbar），而且（事实上）相对人已经知悉同时并未提出异议，那么，此种观
念构成该法律行为的基础。与温德夏的前提理论不同，厄尔特曼没有把行为基础视为意思表示的一部分，而是作为意思表示之外的能够影响法律行为效力的因素。[2]（P71）
厄尔特曼的理论很快就被德国的帝国法院采纳，二战之后，该理论再次在德国的法院判例中发挥重要作用，[3]（P534）并且引起法学界的广泛关注。很多学者力图完善厄尔特曼的法律行为基础瑕疵理论。针对厄尔特曼的理论单纯以心理分析为视角这一缺陷，20世纪中期德国民法学家莱曼(Lehmann)认为，应当给法律行为基础瑕疵理论注入一定的规范性因素，亦即需要考虑，从相对人的角度看，表意人将其意思表示建立在某种观念的基础上是否具备"可接受（忍受）性（Zumutbarkeit）"，如果不具备可接受性，那么即便在表意的当时，相对人已经知悉此种情事而且没有表示异议，也不能认定为法律行为基础瑕疵。[2]（P71）
在晚近的德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论走向精确化与系统化。民法学者试图通过对行为基础进行划分并构造相应的案例类型来准确地界定这个概念。拉开伦茨将行为基础划分为主观行为基础与客观行为基础。前者是指双方当事人的某种共同设想或肯定的期待，他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或期待是不正确的，就不会订立该合同，或不会以此种内容订立合同，或至少对方当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。后者是指这些情形：根据合同的意义（本旨），它们的存在或持续存在是合同存在的先决条件，不论当事人是否意识到这一点。[3]
（P538-541）拉伦茨把主观行为基础瑕疵视为双方动机错误，放在民法总论中研究，而把客观行为基础丧失视为给付障碍问题，置于债法总论之中。主观行为基础与客观行为基础的区分已被很多学者与判例接受。[4]（P230）
也有一些学者把行为基础划分为大的行为基础与小的行为基础。前者是指涉及众多法律行为的社会形势，如币值稳定、和平状态的持续。后者仅涉及个别法律行为。[5]（P652）另一种比较重要的划分是行为基础（自始）欠缺（Fehlen der Gesch?ftsgrundlage）与行为基础（嗣后）丧失(Wegfall der Gesch?ftsgrundlage)。前者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的某种关于当时状况的设想后来被证明是错误的。后者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的关于某种状况在未来将会持续存在的观念没有变成现实，比较典型的是合同的等价关系被破坏以及客观（双方）目的落空。[4]（P230）帕夫洛夫斯基比较特殊，他把第一种分类与第三种分类结合起来。他认为，战争与通货膨胀导致社会形势急剧变化，由此引发了诸多案例，这些案例涉及事实关系或法律关系客观变化与行为基础的内在关联，而不是行为当事人的主观设想与行为基础的内在关联，前一种情形可以称为客观行为基础的丧失或变更，后一种情形称为主观行为基础的欠缺，最典型的案例是A为了观看几天后即将举行的一场盛大的庆典，从B那里租了一个临街靠窗的座位，但后来庆典被取消了，A要求退还租金。[1]（P261-262）显然，帕夫洛夫斯基把行为基础自始欠缺等同于
主观行为基础瑕疵，而把行为基础嗣后丧失等同于客观行为基础瑕疵。
梅迪库斯似乎对行为基础瑕疵的分类不太感兴趣。在他看来，上述第一种分类在逻辑上并不清晰--任何行为基础都涉及当事人的主观设想，同时也都须考虑行为的客观妥当性；第二种分类没什么意义，第三种分类虽然涉及法律后果的区别，但对于行为基础概念的界定本身没有太大意义。[5]（P651-653）梅迪库斯更为关注的是行为基础与法律行为内容、法律行为解释、意思表示错误、履行不能、不当得利等概念的辨析。为了让行为基础的认定更为标准化，他提出了一个行为基础的公式，据此，行为基础包括三个要素：（1）事实因素：至少有一方当事人将某种情况作为缔约的前提；（2）假定因素：这种情况对于该当事人是很重要的，假如他知道其真实性存在疑问，就不会订立合同或者会订立包含其他内容的合同；（3）规范（normative）因素：对方当事人如果是一个正直诚实的人，就应当重视这种情况。
[6]（P102-110）
总的来看，在当代德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论已经臻于成熟，而且已经成为一个在学界得到普遍承认，在司法实践中得到广泛应用并且引起大陆法系其他国家广泛关注[①]的重要理论。
（二）法律行为基础瑕疵的立法化
2002年1月1日生效的《德国债法现代化法（Schuldrechtsmodernisierungsgesetz）》对《德国民法典》债法编以及总则编的很多内容作了修改增删，其中比较引人注目的是增设第313条，专门规定法律行为基础瑕疵。
该条的标题是"行为基础的破坏（St?rung der Gesch?ftsgrundlage）"，内容包括三款，第1款规定："如果作为合同基础的情事（Umst?nde）在合同订立后发生严重变化，当事人在缔约时若预见到此种变化就不会订立该合同或将以其他内容订立合同，而且，考虑到所有的具体情况，尤其是约定的或法定的风险分担（Risikoverteilung），不能苛求一方当事人严守原来的合同，那么，该方当事人可以要求调整合同。"第2款规定："作为合同基础的重要设想（Vorstellung）被证明是错误的，亦视为情事变更。" 第3款规定："如果合同的调整是能的，或者对于一方当事人是不可忍受的（nicht zumutbar），受害方可以解除合同。对于继续性的长期债务关系，适用终止权(das Recht zur Kündigung)而不是解除权
(Rücktrittsrechts)。"
按照官方解释，新《德国民法典》第313条第1款规定的是法律行为基础嗣后丧失，亦即客观行为基础瑕疵，而第2款规定的是主观行为基础自始欠缺，第3款规定的是法律
案例四：张某与某饮食有限公司签订承包合同，约定张某承包饮食公司下属的一家大酒店，期限三年，年承包金60万。张某经营五个月后，爆发"非典"，酒店所在地属于"非典"高发地区，顾客数量锐减，当地政府颁发禁令，禁止旅游企业接待旅游团，酒店被迫停业三个月。张某要求饮食公司减少承包金，饮食公司不同意。
在我国民法中，与上述四个案例距离较近的有三种制度：重大误解、显失公平、附条件法律行为。但笔者认为，这三种制度均不能适用于这些案例。我国民法中的重大误解大体上相当于国外民法中的意思表示错误。按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第71条的解释，重大误解包括表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等因素的错误认识。显然，我国民法中的重大误解主要指的是意思表示内容上错误，属于动机错误的只有关于质量的认识错误。在以上四个案例中，表意人对于意思表示的内容均不存在认识错误，也不存在关于标的物质量的认识错误。因此，表意人不能人重大误解为由丰富法律行为的效力。
按照《民通意见》第72条的解释，民事法律行为显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验（主观要件），致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则（客观要件）。在以上四个案例中，案例四符合显失公平民事法律行为的客观要件，但不符合主观要件，在订立合同时，饮食公司并没有利用自身的优势或对方的无经验。前三个案例甚至连显失公平的客观要件也不符合：无论是案例一中的甲给予乙两万元彩礼之行为，还是案例二中乙之父母给予甲十万元钱之行为，在性质上都属于无偿法律行为，[②]不存在对价是否均衡问题；案例三中的婚纱买卖合同属于等价交换，并未显失公平。
以上四个案例中的法律行为也不属于附条件法律行为。所谓附条件法律行为，是指当事人在法律行为中特别规定一定的条件，以该条件的是否成就来决定法律行为效力的发生或消灭的法律行为。[11]（P589）案例四显然不涉及附条件法律行为--在签订承包合同时，双方当事人根本就没有意识到"非典"，不可能以之为条件。在案例三中，甲本可以把自己将来未能与乙结婚作为婚纱买卖合同的解除条件，但他并未这么做（当然一般人也不会这么做），所以其与丙商店订立的合同不属于附条件法律行为。案例一与案例二均属于婚前财产赠与，其中案例一属于我国传统风俗中的彩礼。我国台湾地区的判例曾经将彩礼定性为附负担赠与或附解除条件--以婚约的解除或违反作为赠与行为的（自动）解除条件，王泽鉴教授认为附解除条件说较为可采。[12]（P421-422）我国大陆的司法实务大都把彩礼定性为单纯的赠与，一旦男方把彩礼交给女方，即便后来双方未能结婚，男方也无权要求女方返还彩礼。有学者亦主张将彩礼定性为附解除条件赠与合同。[13]笔者认为，以附解除条件说解决彩礼纠纷过于牵强，并非上策。附条件法律行为中的条件属于意思表示的一部分，其本身须具备意思与表示这两个要素，当事人仅有关于条件的意思而未将其表达于外部，不构成附条件法律行为。
[14]（P474）在彩礼纠纷案（案例一）中，男方给予女方彩礼时并未明确表示"若将来未能结婚，须返还彩礼"，因此，把给予彩礼之行为定性为附条件法律行为是很勉强的。同理，彩礼以外的其他婚前赠与行为（包括案例二中女方给予男方财产）也不属于附条件法律行为。
总之，在我国现行的民法制度体系框架内，以上四个案例中的法律行为既不能基于重大误解或显失公平而被撤销或变更，也不能将其视为附条件法律行为使其在条件成就是丧失效力。那么，维持其法律效力是否具有充分的正当性基础，或者说是否符合民法的基本价值理念？
按照比德林斯基的观点，法律行为制度涉及如下几项原则：（1）当事人的意思自决（willentlichen Selbstbestimmung），亦即法律行为上的私法自治(rechtsgesch?ftliche Privatautonomie)；（2）交易安全(Verkehressicherheit)，尤其是信赖保护(Schutz von Vertrauen)；（3）契约给付的等价(?quivalenz)原则；（4）契约忠实(Vertragstreue)，亦即信守诺言，这种忠实具有很强的伦理力量。法律行为的解释及其效力的判定应当建立在这几项原则的基础之上。[15]（P156-157）此种理论极具借鉴价值，但笔者认为，除了这几条原则以外，还应当考虑诚实信用原则--与比德林斯基的第四条原则有所不同，后者主要指的是当事人应当信守其通过言词明确表达出来的意思（Treue zum gegebenen Wort），而前者主要用于弥补法律漏洞、契约漏洞或者用于调整、矫正明显不妥当的契约条款[16]
（P160-161）。在下文中，笔者以私法自治原则、交易安全原则、公平原则（大体上相当于比德林斯基的等价原则）、诚实信用原则所构成的民法原则体系作为评价座标，对前述四个案型涉及的法律行为之效力予以检视。毫无疑问，私法自治原则在该体系中处于主导地位，因此，应当首先从私法自治原则入手进行分析。
一般认为，法律行为上的私法自治是指当事人可以通过自由的意思表示使某种特定的法律效果发生[17]，也就是说，以私人的方式创设私人领域内的法律规则。按照德国民法学者扬o沙普的见解，从伦理的维度看，私法自治的本质就是当事人进行自我立法（Selbstgesetzgebung），也可以说是当事人进行自我约束的自由。[2]（P51）这句话可谓切中私法自治的肯綮。"进行自我约束的自由"的确是私法自治的精髓。在近现代社会图景中，人被诠释为一种自由的存在，每个人都占据着一个独立的空间，在这个空间内他是自身的主人，当然，人不能过一种鲁宾逊式的孤岛生活，他需要与别人交往合作，在法律的视域内，交往合作就是通过法律行为与他人建立各种法律关系。从某种意义上说，法律行为就是自由与自由的交换：一方当事人为了从另一方当事人那里换取某种自由，通过意思表示许诺给予对方另一种自由，交换的结果产生了法律关系，权利义务的设定是自由交换过程的法律表述。借助于这种交换，初始状态中的自由不断地伸缩变形，自由空间与自由空间呈现为交错互动的复杂状态，法律关系成为这种空间交错的纽带。当然，某些情形中，当事人达成法律行为
不是为了交换自由，而是为了单方面给予对方某种自由（无偿法律行为）。无论是自由的交换（有偿让与）还是无偿让与，都是让与人对其原来所享有的自由的自我限制过程。这种自我限制的过程必须在自由的状态下完成。在法律的框架内，"自我限制"就是通过法律行为给自己设定义务，如果在行为的当时，行为人处于自由状态之中，那么法律行为原则上就应生效，行为人须承受由此产生的义务，反之，如果行为人当时并非处于自由状态之中，那么，依私法自治原则，法律行为不生约束力。正如哈耶克所言，自由与责任密不可分，个人自由的范围同时也是个人责任的范围，自由的人必须为其行为承担责任，不自由的人无须承担责任。[18]（P107-118）
如此看来，在私法自治原则下，法律行为的效力主要取决于表意人是否存在自由的意思：首先要看是否存在与"表示"相一致的（内心）意思，其次要看这个意思是否在自由的状态下得以形成与表达。在前述四个案例中，无论是婚前赠与行为、婚纱买卖合同，还是酒店承包合同，在行为的当时，当事人的表示与其内心关于法律行为内容的意思（效果意思）都是一致的，因此，不能说法律行为的客观内容并不体现当事人在行为当时的内在意思。唯一有疑问的是当事人是否在自由的状态下形成此种意思。
自由是一个极具多义性的概念，"自由这一概念及其包容的社会意义是一个本质上有争议，却又逼着人们必须解答的难题"[19]（P441）。人们从不同的视角提出不同的自由概念。消极自由与积极自由是经常被学者提及的两相互对立的范畴。以赛亚o伯林认为，消极自由就是一个人能够不被别人阻碍地行动的领域，如果这个领域被别人挤压，就可以说这个人是被强制的。相对而言，积极自由的概念更为捉摸不定。伯林认为积极自由是指个体成为他自己的主人，受理性的引导，排除欲望、情感、无知、偏见等非理性因素的驱动与干扰，亦即处于自我导控、自我实现甚至带有一定禁欲主义色彩的状态。[20]（P189-215）哈耶克把积极自由的概念分解为政治自由、内在自由（依据理智与信念而不是情感、冲动与偏见行事），力量意义上的自由（实现自己愿望的能力，包括财富）。他声明自己关注的是被人们称之为消极自由的那种自由，亦即他人的强制被尽可能地减到最小限度的状态，或按照自己的决定和计划去行动的可能性。[18]（P27-39）的确，也只有这种意义上的自由适用于私法领域，其他几种自由概念主要适用于伦理学、哲学与政治理论。
要而言之，民法上的意思表示自由是指当事人在不受他人强制、阻碍、干扰的状态下形成并表达其效果意思。以此为判断基准，在前述四个案例中，当事人的意思表示很难谓之为不自由。无论是婚前赠与行为，还是婚纱买卖合同、酒店承包合同，在表意人作出决策的时候，相对人都没有对其施加强制、阻碍、干扰，尽管表意人是在信息不够充分的状态下作出意思表示，但不能单纯据此认定表意人是不自由的，只有在表意人信息不充分是由相对人造成的（比如欺诈）的情况下，其意思表示才可以被认定为不自由。[③]由此可见，前述四个
案例中的法律行为并未越出私法自治的框架，从私法自治的视角看，这些法律行为的效力没有瑕疵。
在法律行为制度的原则体系中，公平原则与诚实信用原则是对私法自治原则的限制与矫正。一般情况下，法律行为符合私法自治原则即可生效，但如果该法律行为违背公平原则达到难以容忍的程度，或者违背诚实信用原则，那么就可以考虑否定其法律效力。良好的社会不仅应当是一个充满个性与创造力的自由社会，而且也应当是一个充满善德与温情的和谐社会。公平原则与诚实信用原则就是和谐社会的保障。诚实信用原则要求当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利、履行义务，确保法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，当利益关系明显失去平衡时，自觉地使利益恢复平衡。[21]（P72）诚实信用原则在本质上是当事人进行自我约束的内在准则：当事人在民事活动中应当以一个诚实善良的人的标准要求自己，这个标准需要在实践中根据具体情境，以公平正义、互助友爱等伦理价值观为基础加以确定。
在前述案例一与案例二中，双方当事人以为将来能结婚，所以达成了赠与合同，后来未能如愿结婚，受赠人若不将赠与物返还给赠与人，显然有悖伦常，不符合诚实信用原则的要求。在案例三中，甲乙俩人到丙商店购买婚纱，丙商店清楚甲的意图，在甲乙未能结婚的情况下，这件婚纱对于甲来说已经没有意义，退婚纱并不会给丙商店带来太多的不便，丙商店若不接受显然不合情理，可以认定为违背诚实信用原则。在案例四中，合同存续期间突发"非典"，酒店停业数月，导致承包合同的对价严重失衡，饮食公司若不同意调整承包价，显然有失公平，而且也违反诚实信用原则。在此需要考量诚实信用与交易风险的关系。德国法学家菲肯切尔指出，每个合同都存在一个风险范围（Risikorahmen），如果某种风险处于该范围之内，那么合同就应当保持完整的约束力，风险范围应当依据合同约定、交易类型、法律规定以及法价值予以匡定。[2]（P74-75）笔者认为，双方当事人在缔约时没有意识到的风险，如果是一个具备一般道德感与交易观念的人可以忍受的，那就属于正常风险范围之内的交易风险，否则就属于非正常的交易风险，对方当事人如果要求其承担此种风险，即违反诚实信用原则。案例三中的购买婚纱后未能结婚的风险以及案例四中的突发"非典"导致承包酒店停业的风险均已超出了正常交易风险的限度，需要依照诚实信用原则重新分配风险。
综上，在民法原则体系的视域内，前述四个案例涉及的法律行为的效力没有充分的正当性基础。但在实践中如果直接以民法基本原则为依据进行裁判，容易使法律变得不确定。较为可取的做法是以民法基本原则为基础构设一定的法律制度。笔者认为，法律行为基础瑕疵制度可以适用于以上四种案型：婚前赠与行为以双方当事人（或其子女）将来结婚之预期为行为基础，婚纱买卖合同以买受人将婚纱用于婚礼的设想为行为基础，这些预期与设想未能变为现实，构成法律行为基础（自始）欠缺；酒店承包合同以正常的市场需要以及没有法令
限制为行为基础，[22]（P108）该行为基础在合同成立生效之后丧失，属于法律行为基础（嗣后）丧失。由此可见，法律行为基础瑕疵在我国民法体系中具有独立的制度空间，我国未来民法典应当对此作明文规定。
三、我国民法典中法律行为基础瑕疵制度的立法构想
（一）法律行为基础瑕疵制度的立法体例
法律行为基础瑕疵制度应当置于我国民法典的哪一部分？采取统一立法的方式还是分别立法的方式？此为立法体例问题。笔者认为，法律行为基础瑕疵制度的立法体例取决于其内在结构。如前所述，在德国民法学说中，法律行为基础瑕疵最重要的两种分类是：其一，行为基础欠缺与行为基础丧失；其二，主观行为基础瑕疵与客观行为基础瑕疵。这两种分类具有一定的内在关联，但视角有所不同。笔者认为，从立法的角度看，第一种分类更有意义，因为这种分类涉及法律行为效果的区别。就行为基础欠缺的法律行为而言，当事人的意思表示建立在一个尚未成为现实的虚幻判断或设想的基础之上，有如无根之木，因此，其法律效力自始就存在瑕疵。与此不同，行为基础丧失的法律行为在其成立的时候，行为基础（如币值较稳定）确实存在，只不过后来丧失了而已，有如烂根之木，因此，其法律效力并非自始就存在瑕疵，只能在行为基础丧失时予以矫正。法律行为基础欠缺主要涉及法律行为在其成立之初应否生效的问题，而法律行为基础丧失主要涉及在合同关系存在期间，合同是否应当继续履行或应当按照何种内容履行的问题。事实上，法律行为基础丧失就是很多国家民法中的情事变更，德国的《债法现代化法》也把它等同于情事变更--法律行为的客观基础就是情事（Umst?nde）。
据此，笔者认为，我国未来民法典中的法律行为基础瑕疵制度应当采取分别立法的模式，把法律行为基础丧失（情事变更）制度应当规定于合同法的合同履行或合同关系消灭之部分，把法律行为基础欠缺制度置于民法典总则编的法律行为效力之部分。
（二）法律行为基础瑕疵制度的规则设计
1．法律行为基础欠缺制度的规则设计
法律行为基础欠缺制度以意思形成阶段存在瑕疵为由否定法律行为的效力，是对私法自治原则的限制，对传统的法律行为效力制度具有一定的冲击效应。笔者认为，为了避免动摇私法自治原则在民法中的台柱地位，同时也为了维护交易安全，在设计规则时应当对法律行为基础欠缺制度规定比较严格的适用条件。在我国未来民法典中，对于法律行为基础欠缺可
以规定如下：
双方当事人将其意思表示建立在某种关于目前或将来状况的设想或观念的基础之上，或者一方当事人，或者一方当事人将其意思表示建立在此种设想或观念的基础之上，知情的对方当事人当时对此未表示异议，事后表明此种设想或观念是错误的或并未成为现实，如果一方当事人由此遭受重大损失，而且对方当事人不应违背诚实信用地坚持法律行为的原有效力，那么该方当事人可以请求人民法院撤销法律行为或变更其内容。
该撤销权或变更权应当自法律行为生效之日起六个月内行使，如果是无偿法律行为，应当在三年内行使。
在上述规则中，"知情的对方当事人当时对此未表示异议"、"遭受重大损失"、"不应违背诚实信用"以及撤销权、变更权的行使期限均为比较严格的适用条件，这些因素加上缔约过年责任在很大程度上可以减轻法律行为基础欠缺制度的负面效应。
2．法律行为基础丧失制度的规则设计
在我国未来民法典的合同法部分，对法律行为基础丧失（情事变更）可以规定如下：
作为合同基础的情事在合同生效后发生重大变更，如果严守合同条款对于一方当事人显然不公平，该方当事人可以请求人民法院变更合同内容或解除合同。
前款规定不适用于本来就具有高度风险性的合同。
上述第二款规定的目的是为了防止法官将法律行为基础丧失制度滥用于诸如期货交易、证券交易、炒作房地产之类的合同。在这些合同中，双方当事人均已意识到交易的高度风险性，所以应当各自承担相应的风险，不得以行为基础丧失为由解除或变更合同。
注释:
本文是笔者参加的2004年度国家社科基金项目《我国民法典总则立法若干疑难问题研究》（李建华教授主持，项目编号：04CFX019）的阶段性成果。
[①] 《瑞士债务法》第24条第1款第4项、《意大利民法典》第1467条、《荷兰民法典》第六编第228条均已对法律行为基础瑕疵作出规定。
[②] 在我国司法实践中，一般都把给予彩礼之行为定性为赠与。参见马强：《婚约解除后赠与物归属问题研究》，《法律适用》2000年第5期。
[③] 如果有人坚持以积极自由的概念为判断基准，把基于无知、偏见而作出的意思表示理解为不自由的意思表示，那也只能算是弱式意义上的不自由。
[1]Hans-Martin Pawlowski. Allgemeiner Teil des BGB[M]. 5.Aufl., Heidelberg:
C.F.Müller Verlag, 1998.
[2] Jan Schapp. Grundfragen der Rechtsgesch?ftslehre[M]. Tübingen:J.C.B.Mohr, 1986.
[3] [德]卡尔o拉伦茨. 德国民法通论[M]. 王晓晔、邵建东等译. 北京: 法律出版社, 2003.
[4] Ulrich Eisenhardt. Allgemeiner Teil des BGB[M]. 3.Aufl., Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 1989.
[5] [德]迪特尔o梅迪库斯. 德国民法总论[M]. 邵建东译. 北京: 法律出版社, 2000.
[6] Dieter Medicus. Bürgerliches Recht[M]. 18.Aufl., München: Carl Heymanns Verlag, 1999.
[7] 朱岩. 德国新债法--条文及官方解释[M]. 北京: 法律出版社, 2003.
[8] 史尚宽. 债法总论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2000.
[9] 杜景林. 德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴[J]. 比较法研究, 2005, (3).
[10] [德]哈贝马斯. 在事实与规范之间[M]. 童世骏译. 北京: 三联书店, 2003.
[11] 王利明. 民法总则研究[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2003.
[12] 王泽鉴. 民法总则[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2001.
[13] 马强. 婚约解除后赠与物归属问题研究[J]. 法律适用, 2000, (5).
[14] 史尚宽. 民法总论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2000.
[15] Franz Bydlinski. System und Prinzipien des Privatrechts[M]. Wien: Springer-Verlag, 1996.
[16] 徐国栋. 诚实信用原则研究[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2002.
[17] 李建华、许中缘. 论私法自治与我国民法典[J]. 法制与社会发展, 2003, (3).
[18] [英]哈耶克. 自由宪章[M]. 杨玉生、冯兴元、陈茅等译. 北京: 中国社会科学出版社, 1998.
[19] 张文显. 二十世纪西方法哲学思潮研究[M]. 北京: 法律出版社, 2006.
[20] [英]以赛亚o伯林. 自由论[M]. 胡传胜译. 北京: 译林出版社, 2003.
[21] 徐国栋. 民法基本原则解释[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2004.
[22] 邱本、杨代雄、李津京. 经营管理法学[M]. 北京: 机械工业出版社, 2004.
来源：新法学https://www.doczj.com/doc/8613595563.html,(原载于《当代法学》2006年第6期)
第三讲民事法律行为 一民事法律行为总论 （一）民事法律行为的概念 1 民事行为：以意思表示为要素，欲发生民事法律后果的行为。民通58—61。 民事行为：民事法律行为+无效民事行为+效力未定民事行为+可变更或可撤销民事行为。（二）民事法律行为的特征： 1 民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 2 以意思表示为要素 意思表示?法律行为（民法总则） 3 应是合法行为 民通57：民事法律行为从成立时起就具有法律约束力 《法国民法典》：“在当事人之间具有等同于法律的约束力！” 实例：甲14岁，中学三年级学生，是在校“学习雷锋好榜样的模范标兵”。一日，甲邻居之老母乙病危，恰其邻居夫妻外出旅游。甲马上抓住这个作雷锋的机会，将乙送往医院抢救。甲先垫付的士费、挂号费和部分住院费。后甲向邻居主张给付其垫付的费用。 1 邻居抗辩：甲仅14周岁，为限制行为能力人，不享有无因管理之债的请求权，邻居的抗辩是否成立？
2 如果邻居不但支付了所有费用给甲，且为表彰其善举，将一部笔记本赠与给甲。后甲将笔记本卖给某大学法学院21岁之丙，并交付电脑。而丙迟迟不付款。故甲请求丙返还笔记本。丙抗辩：甲是限制行为能力人，不能享有笔记本所有权；并且其不享有解除买卖合同的权利。 无因管理为事实行为，不适用民法关于行为能力的规定。 限制行为能力人可以接受赠与 其签订的合同属效力未定合同 二法律行为的要件 (一）法律行为的成立要件：指符合民事行为构成要素的客观情况 1 一般成立要件：一切法律行为所必不可少的共同要件 （1）当事人；（2）标的：行为的内容；（3）意思表示：一个意思表示，如抛弃；两个意思表示，如合同。 2 特别成立要件：某些民事行为除要具备上述一般要件外，还要符合其他特殊事实要素。（1）要式行为：须采书面形式才成立者，比如融资租赁合同等 （2）要物行为（实践性行为）：须交付标的物才成立者，比如保管合同。 （二）法律行为的生效要件：符合成立要件的法律行为又符合法定有效要件，则取得法律认可的效力。 1 一般生效要件：
试析法律行为理论及其在教学中的应用 【论文摘要】法律行为是高校法学教材中一个十分重要的概惫，也是一个比较难理解的概念，把握其内涵与外延对学习和实践具有十分重要的意义，本文从法律行为与民事法律行为的关系、法律行为的特点、现行高校法学教材中关于法律行为内容的蝙排等方面论述法律行为理论及如何在教学中应用。 【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建 一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展 法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。 法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。 2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起
共同侵权行为的类型 共同侵权行为是一种处在不断发展演变中的侵权形态。由于共同侵权行为本身的复杂性以及学者们对其本质的不同理解，对共同侵权行为类型的划分也就出现了更多的分歧。那么，共同侵权行为的类型有哪些呢?下面，律伴网小编详细为您介绍具体内容。 共同侵权行为的类型 有的学者将共同侵权行为分为三种类型，即典型的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同侵权;有的学者则将其分为典型的共同侵权行为(即“共同正犯”)、教唆帮助行为、团伙行为和准共同侵权行为，准共同侵权行为即共同危险行为。还有的学者将其分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害，以及无意思联络的共同侵权。 对共同侵权行为分类时应把握其本质，将具有相同或相似特征的共同侵权行为划归一种类型。同时，由于共同侵权行为是一个不断发展的理论，随着社会的发展，共同侵权行为的类型也将随之变化，出现过去未曾有过的新类型。因此，我们不应局限于现行法律规定，而应以开放的胸怀兼顾共同侵权行为法的未来发展。笔者认为，对于共同侵权行为应根据其归责原则不同划分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，另加准共同侵权行为即共同危险行为。 一般共同侵权行为是指数人基于共同过错，侵害他人合法权益，并造成不可分割损害结果的侵权行为。一般共同侵权行为以过错责任原则为归责原则，其承担连带责任的基础在于数人之间存在的共同过错，包括共同故意和共同过失。特殊共同侵权行为是指数人非基于过错共同实施的、造成不可分割损害后果而由法律规定应承担连带责任的侵权行为。 特殊共同侵权行为以无过错责任原则为归责原则，不以行为人的主观过错为要件。而准共同侵权行为，也就是共同危险行为，是指数人均实施了可能致他人损害的危险行为，其中部分人的行为造成损害后果，但无法判明实际加害人而由该数人承担连带责任的侵权行为。 在上述分类中，一般共同侵权行为又可细分为共同加害行为、教唆帮助行为和团伙行为。其中，共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是指数人基于共同的故意或过失，侵害他人人身或财产权利，致人损害的行为。教唆帮助行为是指虽未直接实施加害行为，但对直接加害人进行教唆或帮助，从而造成损害后果的行为。团伙行为则是指部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，全体团伙成员为共同侵权人的情况。 团伙行为是共同侵权行为的一个新动向，其民事责任已为有些国家民法所确认，如《荷兰民法典》第6-166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这
2012年注册会计师《经济法》基础讲义 第一章法律基础知识 第二节法律行为制度 一、法律行为理论 (一)法律行为的概念与特征 1.概念 法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律行为是法律关系的变动原因，是法律事实的一种。 2.特征 (1)以意思表示为要素。意思表示是指主体将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外部的行为。 ①如果行为人仅有内在意思而不表现于外，则不构成意思表示，法律行为当然不能成立。 ②行为人表现于外的意思不是其内在意思的真实反映，则表明该意思表示有瑕疵，法律行为原则上亦不能生效。 意思表示是法律行为的核心，也是法律行为与非表意行为，如事实行为等相区别的重要标志。 (2)以设立、变更或终止权利义务为目的。这一特征表明法律行为是行为人的自觉自愿行为，而不受胁迫、受欺诈的行为，否则，就达不到行为人的目的。这也是衡量法律行为法律效果的基本依据，如侵权行为往往会导致一定的法律后果，但却是与行为人的预期目的相背的。 (3)是合法行为。法律行为只有在内容和形式上符合法律的要求或者不违背法律的规定，才能得到法律的承认和保护，也才能产生行为人预期的法律后果，否则，该行为不仅不会产生行为人预期的法律后果，而且还会受到法律的制裁。 【例题·多选题】下列各项中，不属于法律行为的有()。 A.小张给自己制订了复习《经济法》的计划 B.小李向同学表示要参加《经济法》考试 C.小王报名参加了某网校《经济法》的课程学习 D.小赵请老师解答一道《经济法》的考题 『正确答案』ABD 『答案解析』本题考核点是法律行为。法律行为是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。本题中，选项A的情况不会产生任何“法律后果”，所以这不具有“意思表示”的效果，不是“法律行为”;选项B和选项D不是以设立、变更或终止权利义务为目的。 3.民事行为 民事行为是以意思表示为要素能够发生民事法律后果的表意行为。 (1)民事行为是民事法律行为的上位概念，不强调行为的合法性，因此并非一切民事行为都是民事法律行为。 (2)民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。
第三部分民事法律行为（现代民法的灵魂） 法律关系分为主体(当事人)、客体(权利义务的指向对象)、内容(权利义务关系); 法律关系发生的要件：①有主体、②有法律规范、③有法律事实 一、民事法律事实的分类：以事实行为与法律行为的区别为中心（法律法规）民事法律行为。 以法律事实的发生是否与当事人的意志有关，将法律事实分为行为和事件 根据事件的发生是否与人的意志有关，可以分成自然事件(海啸)和社会事件(罢工) 根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的，行为分为事实行为和民事行为(法律行为) 事实行为包括：侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为(因为有的不当得利是基于事件)、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐(埋)藏物等 民事行为的概念引进于德国，我国进行了改造，目前民事行为分为： 民事法律行为(civil legal act,合法有效); 效力待定的民事行为(当事人能力有瑕疵); 可变更、可撤消的民事行为(意思表示有瑕疵); 无效的民事行为(内容违法); ----但理论结构本身就会产生混乱，如民事法律行为包括合同行为，而合同行为又分为有效、效力待定、可变更可撤消、无效（法律法规）民事法律行为。 按李建伟说：以后会把民事行为的概念取消，直接让法律行为和事实行为相对应，再把法律行为按种类分为合同行为、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、代理行为等，还可以按法律行为的效力状况分为有效行为、无效行为、效力待定行为、可变更可撤消行为。 法律行为的内容和后果都由当事人自由决定(私法自治)，法律只起补充作用 法律行为要求当事人具有行为能力 事实行为的内容和后果都由法律事先规定，法律表现为强行性规范
2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点 希律法考为大家整理2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点，民法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效提分。 （一）负担行为与处分行为 1.负担行为。是指以发生债权债务为内容的法律行为，亦称为债权行为。负担行为包括单独行为及契约，如捐助、买卖、租赁等。 2.处分行为。是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃；准物权行为如债权让与、债务承担与债务免除等。 负担行为与处分行为的区别：（1）法律效果不同。前者只是产生债务或变更债务，后者则直接导致权利的转移和消灭。（2）对标的是否特定要求不同。前者不要求标的物特定化，后者最迟在处分行为生效时，具体的标的物必须特定。（3）对行为人是否具有处分权的要求不同。行为人即使没有处分权，负担行为也可以有效；处分人必须有处分权，处分行为才能有效，否则为效力待定。（4）对法律行为是否需要公示的要求不同。负担行为一般不要求公示，而处分行为一般要求公示。 我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。现行立法强调债权合同与物权变动结果的区分，但并未明确承认后者为独立的法律行为，即处分行为。事实上，负担行为与处分行为之区分，是在物、债二元立法模式下区分对世权和对人权的逻辑结果，并非立法是否愿意承认或采纳的问题。亦即物权行为独立于债权行为是客观的逻辑产物，而是否承认物权行为的无因性则属于立法政策的选择，与逻辑无关。这点恰恰被我们忽略。 在无权处分人所缔结的合同效力分析中，处分合同（如出卖他人之物的合同）的效力并非效力待定，而是确定有效；真正效力待定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果（如果认为这也是一个独立的法律行为的话），即无权处分行为效力待定。在我们现行立法没有明确承认处分行为为独立的法律行为的背景下，上述问题被我们描述为：出卖他人之物的合同应当认定为有效，但该出卖之标的物所有权是否发生移转，则处于效力待定的状态。 【典型真题】 甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？（2012-03-04，单） A．甲的悬赏属于要约 B．甲的悬赏属于单方允诺
初级会计师考试试题：经济法基础_法律行为含答案 法律行为 单项选择题 下列各项中，不属于法律行为的是()。 A、甲请求乙代理购买一台电视机 B、甲委托乙修理一部机器 C、甲与乙公司签订购买合同 D、甲听说乙中了500万大奖 【参考答案】D 【解析】本题考核法律行为。法律行为，是指以法律关系主体意志为转移，能够引起法律后果，即引起法律关系发生、变更和消灭的人们有意识的活动。选项D是不产生法律后果的行为，不具有法律意
义。 行政处罚类别 多项选择题 根据《行政处罚法》的规定，下列各项中，属于行政处罚的有()。 A、支付违约金 B、警告 C、罚款 D、没收非法财物 【参考答案】BCD 【解析】支付违约金属于民事责任的承担形式，不属于行政处罚。 诉讼时效的中止
单项选择题 下列有关诉讼时效的表述中，正确的是()。 A、普通诉讼时效期间从权利人的权利被侵害之日起计算 B、权利人提起诉讼是诉讼时效中止的法定事由之一 C、只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生诉讼时效中止的法定事由，才能中止时效的进行 D、诉讼时效中止的法定事由发生之后，已经经过的时效期间统归无效 【参考答案】C 【解析】本题考核诉讼时效的中止。除最长诉讼时效期间例外，其他诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，所以选项A错误。权利人提起诉讼是诉讼时效中断的法定事由之一，所以选项B错误。诉讼时效的中止是暂时停止计算诉讼时效期间，所以选项D错误。
劳动合同的解除和终止 单项选择题 某商贸企业在法定情形下，需要裁减人员18人，占职工总数的20%，该企业应提前一定时间向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员，该时间为()。 A、7天 B、15天 C、20天 D、30天 【参考答案】D 【解析】本题考核劳动合同的解除和终止。在法定条件下，用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/8613595563.html, 民事法律行为有哪些分类 核心内容：民事法律行为根据不同的分类标准有多种分类方式，那么，民事法律行为有哪些分类标准呢？在其标准下，民事法律行为又有哪些分类呢？下面，赢了网小编为您详细介绍关于民事法律行为的分类标准。 民事法律行为的分类标准： 一、以构成法律行为的意思表示的个数为标准，可分为双方行为、单方行为与多方行为。 单方行为是指根据一方当事人的意思表示就能成立的法律行为；双方法律行为是指须双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为；多方法律行为是指两个以上的多方当事人意思表示一致才能成立的 法律行为。多方法律行为也称为合致行为。 二、以行为效果所处领域为标准，可分为财产行为与身份行为。
财产行为是指发生财产关系变动效果的行为，身份是指发生身份关系变动效果的行为。 三、根据其当事人双方权利义务的关系，可分为双务法律行为与单务法律行为。 双务法律行为，是指当事人双方均负担相应义务的法律行为，一方的义务也就是另一方的权利。单务法律行为，是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。 四、以有无对价为标准，可分为有偿行为与无偿行为。 有偿行为是指当事人一方享有利益必须给付对方相应代价的法律行为；无偿行为是指当事人一方享有利益不需要支付任何对价的法律行为。 五、以是否必须具备某种特别形式才能成立为标准，可分为要式行为与不要式行为。 必须具备某种特定形式或履行某种特定程序才能成立的法律行为，是要式法律行为；不必具有特定形式或履行特定程序即可成立的法律行为是不要式法律行为。
论共同危险行为的法律界定 我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条标志着共同危险行为制度在我国的确立：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”2009年颁布的《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”《解释》和《侵权责任法》填补了我国对于共同危险行为理论的立法空白，对司法实践具有重要意义。 一、共同危险行为的构成要件 共同危险行为，是指数个民事主体在无意思联络的情况下对他人实施了具有危险性的行为，并对他人造成了实际的损害结果，且无法确定具体的加害人。根据共同危险行为的含义和学界通说，笔者认为该行为包括以下构成要件： （一）行为主体具有复数性 一人单独实施的行为不能构成共同危险行为，由数人实施行为是构成共同危险行为的前提，行为主体具有复数性是共同危险行为的重要特征。 （二）行为人无主观意思联络
在共同危险行为中，行为主体必须不具有意思联络，否则构成的并非共同危险行为而是共同加害行为。“在德国，将共同加害行为与共同危险行为区别开的要件就是意思联络”。 （三）行为人实施的行为具有危险性 此处所说的“危险性”，是指行为具有致人损害的可能性。也就是说，每个行为人实施的行为均有可能造成实际损害，如果当中一个行为人所实施的行为并不具有危险性，则不算作共同危险行为人。 （四）危险行为造成实际的损害结果 上述所说的危险性是指行为致人损害的可能性，那么危险行为所造成的实际损害后果则是这种可能性转化成的现实的客观的损害，即“可能变为现实”。 （五）实际致害人不明 无法确定具体的致害人也是共同危险行为的重要构成要件之一，是共同危险行为的一个显著特征。 二、共同危险行为与其他侵权行为的比较 （一）与共同加害行为的比较 共同危险行为与共同加害行为的相同之处在于都有两个或两个以上的行为人，行为人实施的行为具有危险性，行为造成了实际损害结果，行为人承担连带责任。但是，二者也有明显的区别：1、共同危险行为人的范围是确定的，但实际致害人是不可确定的。共同加害行为人的范围和实际加害人都是确定的。2、从因果关系来看，在共
《经济法》练习题第一章法律基础知识 一、单项选择题 1.下列规范性文件中，属于行政法规的是（）。 A.深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区注册会计师条例》 B.国务院制定的《中华人民共和国公司登记管理条例》 C.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国证券法》 D.中国人民银行制定的《支付结算办法》 2.下列各项中，关于法律渊源的表述中，不正确的是（）。 A.法律由全国人大及其常委会制定 B.地方性法规不得与宪法法律和行政法规相抵触 C.行政法规的效力次于宪法和法律 D.行政法规由国家各级行政机关制定 3.下列各项中，不能成为经济法律关系客体的是（）。 A.保管行为 B.房屋 C.专利权 D.空气 4.甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（）。 A.自合同订立时无效 B.自乙提出撤销请求时无效 C.自人民法院受理撤销请求时无效 D.自合同被人民法院撤销后无效 5.甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列选项中，正确的是（）。A.合同尚未成立 B.合同无效
C.乙有权拒绝履行该合同 D.乙应当履行该合同 6.根据法律行为的成立是否要求当事人采取法律或法规规定的特定形式来划分，可以将法律行为划分为( )。 A.单方的法律行为和多方的法律行为 B.诺成性的法律行为和实践性的法律行为 C.要式的法律行为和不要式的法律行为 D.主法律行为和从法律行为 7.下列各项中，属于可撤销的民事行为是（）。 A.甲从乙处买回一件假冒名牌产品 B.甲趁乙急需用钱之时，以低于市场价30%的价格从乙处买走一辆汽车 C.9周岁的甲从文具店购买一支2元的笔 D.15周岁的中学生甲花20元钱从书店里买了一本书 8.根据《民法通则》的规定，下列行为中，可以进行代理的是（）。 A.遗嘱 B.婚姻登记 C.收养子女 D.签订买卖合同 9.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。根据《合同法》的规定，下列选项中，正确的是（）。 A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款，乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款 D.甲公司应当承担补充责任 10.下列行为中，属于滥用代理权的情况有( )。 A.没有代理权的代理 B.超越代理权 C.代理权终止后而为的代理
民事共同行为和多数人责任刍议（下）(一) 【关键词】共同行为；按份；连带；共同之债；补充责任 民事共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果的同向行为。比较多数人损害同一主体的财产和人身的各类情况，可以得出结论：多数人之债除学界承认的按份关系、连带关系、共同之债关系、不真正连带关系、补充责任关系外，还包括不完全连带关系和不真正按份关系；且补充责任关系又有一般补充责任关系和特殊补充责任关系之分。在此基础上可以发展出多数人责任的一般理论。 （二）与不真正连带关系责任比较 所谓不真正连带关系，即各债务人均有替代资格，但无追偿资格的法律关系，外观似连带关系，其实并非连带关系，可称表见连带关系，如前文例（8）。 不真正连带关系各债务人之间无合意，称偶然事件。通说认为，连带关系因同一原因（事由）发生，不真正连带关系因不同原因（事由）发生。1]此处之“同一原因”和“不同原因”，似指债务人之间有无合意：有合意为“同一原因”，无合意为“不同原因”。此说似可商榷。如：共同侵权发生连带关系，但不以加害人合意为要件，应属不同原因；即使加害人有合意，毕竟各有行为，称不同原因也未尝不可。 连带关系和不真正连带关系的相似之处在于：两类关系债权人均可向任一债务人请求清偿全部债务，其他债务人在清偿范围内免除债务。两类关系的区别在于：（1）内容上，连带关系包括连带债权关系和连带债务关系；不真正连带关系只有连带债务关系，无连带债权关系。（2）原因上，连带关系中，受害人损害由全体加害行为共同完成，不真正连带关系中，受害人损害由各加害行为分别完成。（3）效力上，连带关系中，各债务人追偿资格平等；不真正连带关系中，各债务人无追偿资格。追偿资格不同的原因在于：连带关系中，任一债务人行为均不足以导致全部法律后果，存在分配法律后果的问题，债务人是共同行为人；而不真正连带关系中，任一债务人行为均足以导致全部法律后果，不存在分配法律后果的问题，债务人非共同行为人。 通说称连带关系债务人为连带债务人，承担连带债务；称不真正连带关系债务人为不真正连带债务人，承担不真正连带债务。2]此说实属误解。连带关系表面上包括替代资格平等关系和追偿资格平等关系，实质上就是追偿资格平等关系。但连带债务关系仅指替代资格平等关系，不涉及追偿资格关系，故称不真正连带关系。连带债务可定义如下：有替代资格之债务。连带关系有真、假之分，不真正连带关系是假连带关系。连带债务无真、假之分，不真正连带关系债务也是连带债务（不完全连带关系债务也是连带债务）。这意味着“不真正连带债务”概念不能成立。严格地说，所谓“不真正连带债务人”，应称不真正连带关系债务人。 不真正连带关系与不完全连带关系的相似之处在于：两类关系债务人替代资格平等；不同之处在于：不真正连带关系债务人均无追偿资格，不完全连带关系债务人（含连带保证人）追偿资格不平等。 （三）与补充责任比较 1.补充责任概念。前文例（9），甲利用乙之疏忽，擅用乙枪伤犬。又如，甲住店因旅馆保安疏忽为他人所伤。两案均发生补充责任。 在一般补充责任关系中，一责任人利用另一责任人非故意之不作为过错，侵害第三人权利，或导致不作为人违约。两责任人均侵害了受害人权利，均应为各自的行为承担民事责任，但并不存在责任分配问题。不作为加害行为非因故意发生，作为加害行为因故意发生。 受害人之损害是不作为加害行为的间接后果，是作为加害行为的直接后果。不作为过错和作为过错共同完成全部损害，但作为过错足以导致全部法律后果。作为加害人应承担全部赔偿责任，为全额责任人。不作为加害人应承担全额责任人之不能给付，属垫付行为，可向全额责任人追偿，为补充责任人。如债权人无过失，补充责任人承担全额补充责任。如债权人有
《法学基础》卷一 一、名词解释 1、政治权利和自由 答：是指公民依据宪法和法律的规定，作为国家政治生活主体依法享有的参加国家政治生活的权利和自由，是国家为公民直接参与政治活动提供的基本保障： 2、行政主体 答：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织 3、国有独资公司 答：国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司 4、正当防卫 答：指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任 5、法人 答：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 二、简答题 1、为什么说宪法是我国的根本法？ 答：与普通法相比，宪法在内容上，规定国家的根本制度；效力上，具有最高效力； 制定和修改的程序上，更加严格。宪法的修改只能由全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议；宪法修正案必须由全国人大以全体代表的三分之二以上的多数通过。 2、行政行为具有哪些效力？ 答：行政行为，是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为。 行政行为的效力：行政行为的公定力、确定力、拘束力、执行力。 3、简述我国《婚姻法》规定的结婚条件。 答：结婚的条件分为必备条件和禁止条件。 必备条件： 1、男女双方完全自愿 2、达到法定年龄（男不得早于22周岁、女不得早于20周岁） 3、符合一夫一妻制原则 禁止条件：1、直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚 2、患有医学上认为不应当结婚疾病的禁止结婚 三、论述题 1、论述抽象行政行为与具体行政行为的区别。 答：抽象行政行为是一个学理概念，在动态意义上，指行政主体针对不特定对象制定具有普遍约束力、可以反复使用的规范性文件的行为；在静态意义上，指由此形成的规范性文件。具体行政行为，指行政主体为实现行政管理目标和任务，依职权或应行政相对人的申请所实施的对公民、法人或其他组织的权利义务产生实际影响的行为。 区别：1、抽象行政行为是制定规范性文件的行为，其内容是对社会关系的一般调整。具体行政行为的内容是对社会关系的个别调整，直接赋予相对人一定的权利，科以一定的义务； 2、抽象行政行为的对象不特定。具体行政行为的对象是特定的； 3、抽象行政行为可以被反复使用。具体行政行为的效力具有一次性； 4、抽象行政行为向后发生效力。具体行政行为则针对已发生的事实或已存在的状态作出，其效力具有前溯性。
民事法律行为 第一节民事法律行为概述 一、民事法律行为的概念 民事法律行为，一般称法律行为，是指民事主体以意思表示的方式设立、变更或者终止民事法律关系的行为。民事法律行为必须具有意思表示要素，而且必须是要产生该意思表示内容的民事法律后果。 我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》将民事法律行为限定为“合法行为”，使得理论上不得不创设合法行为和不合法行为的上一位阶的概念——民事行为。据此，民事行为包括合法民事行为与不合法民事行为。合法民事行为包括民事法律行为与某些事实行为；不合法行为又包括违约行为与侵权行为。 二、民事法律行为的特征 民事法律行为有如下特征： 1．民事法律行为以意思表示为基本要素 意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。 2．民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为 任何有意识的活动，都是有一定目的的活动，都能引起一定的后果，但民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，并能引起行为人预期的法律后果。 第二节民事法律行为的分类 一、单方行为、双方行为和多方行为 这是根据民事法律行为的成立是取决于一方还是由双方的意思表示所做的划分。单方行为是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为。例如，订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认等，这些行为，不需要他人同意，就能发生行为人预期的法律后果。双方行为是指须由双方当事人的意思表示相一致才能成立的民事法律行为，如合同等。民法上，又把双方行为分为合致行为和对应行为。前者是指双方当事人所追求的具体目标是一致的，如合伙等；后者是指双方当事人所追求的具体目标不是一致的，而是相对应的，如买卖合同中，卖方的具体目标是取得价金，买方的具体目标则是取得商品。多方行为是指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为，如公司股东会的决议等。 二、单务行为和双务行为 这是依据民事法律行为中，双方当事人之间的权利义务构成而进行的划分。单务行为，是指一方当事人仅享受权利，而另一方仅负有义务的法律行为，如赠与行为等。双务行为，是指法律行为的当事人
论共同危险行为 共同危险行为是共同侵权行为中一种重要侵权类型。在当今社会，共同危险行为发生数量的增大、侵权形态的复杂化，对共同危险行为制度的理论体系及立法规范提出了更高的要求。本文主要讨论共同危险行为的构成要件及归责，通过对行为要件及责任承担的分析，对共同危险行为制度的基本理论作一简要梳理，以便能更好地理解并适用我国关于共同危险行为的现行立法。本文由前言、正文、结语三个部分组成。前言部分简要说明了共同危险行为立法的发展过程，交代了本文写作动机和关注问题，对正文部分有一个前提性铺垫。正文部分共三章组成。第一章试图通过分析民事共同行为、共同侵权行为概念及特点，对共同危险行为予以界定，以期对共同危险行为的基本特点得以梳理。共同危险行为属于民事共同行为和共同侵权行为，应具有二者之属性。此外，将共同危险行为与共同加害行为、无意识联络的数人侵权及高空抛物行为相比较，以便更深刻理解共同危险行为本质特征。第二章主要讨论共同危险行为的构成要件。主要探讨了共同危险行为主观过错问题，如共同过失说是否合理，单独故意是否可以存在等。对行为与损害结果之间因果关系予以分析，法律上推定危险行为与损害结果之间有因果关系，该种因果关系在理论上属“择一因果关系”。此外，加害人不明作为共同危险行为的特殊构成要件，也是共同危险行为区别于其他共同侵权行为的关键所在。第三章先分析共同危险行为的归责基础，法律课以危险行为人承担连带责任的法理依据何在；接着讨论共同危险行为人对外及对内责任承担问题；最后对我国现行《侵权责任法》第十条关于共同危险行为免责事由的规定作出评析，认为该条并未明确规定共同危险行为的免责事由，可能导致司法实务中对免责事由适用不一致的情形，希望通过上述对共同危险行为相关制度及法理分析，对该条的规定有全面正确的理解，以期立法或司法机关对共同危险行为免责事由适用作出确定一致的解释，以利于司法操作。最后，在全文基础上，予以概况，作出结论。 [关键词] 共同危险行为加害人不明过错免责事由 目录 前言 第一章共同危险行为的界定 第一节相关概念的梳理 一、民事共同行为.............................................2、 二、共同侵权行为 (3) 第二节共同危险行为与其他侵权行为比较分析 (6) 一、共同危险行为与共同加害行为 (7) 二、共同危险行为与无意思联络的数人侵权 (8) 三、共同危险行为与高空抛物侵权行为 (8) 第二章共同危险行为的构成要件 (10) 第一节数人共同实施了危险行为且加害人不明 (11) 一、行为的主体复数性 (12) 二、行为具有相同危险性 (12) 三、行为具有关联性 (12) 四、加害人不明 (13) 第一节数人共同实施了危险行为且加害人不明 (11) 一、行为的主体复数性 (12)
社工法学基础答案(ctrl+F)
《法学基础知识》网上形考作业指导 单选 1．我国担保法规定的担保物权包括：（） A.典权和抵押权 B.留置权、抵押权和质权 C.地上权和地役权 D.地役权、典权和质权 2．法律规定了人们在一定情况下可以做什么、应当做什么、不能做什么，从而为人们确立了明确的行为模式和标准。这体现了法律规范的（）A.规范性 B.概括性 C.可预测性 D.明确性 3．现行宪法经过了几次修改？（） A.一B.二 C.三 D.四 4．下列哪项不属于宪法规定的公民的社会经济权利？（） A.自由权 B.财产权 C.受教育权 D.休息权 5．《中华人民共和国物权法》自（）起施行。 A.2007年10月1日 B.2008年10月1日 C.2007年12月1日 D.2008年12月1日 6.民法的平等原则是指民事主体在民事活动中的( )平等。 A.权利 B.义务 C.法律地位
D.民事行为能力 7.行政立法行为属于（）A.抽象行政行为 B.具体行政行为 C.内部行政行为 D.依申请的行为 8.刑罚的特殊预防目的是预防（） A.社会上的危险分子犯罪 B.犯罪分子重新犯罪 C.违法分子犯罪 D.社会上一般人犯罪 9.根据我国消费者权益保护法的规定，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的（）Ａ.社会组织Ｂ.社会团体Ｃ.国家机关Ｄ.居民个人 10．吴某家多次被盗，一天吴回家正遇程某在房内行窃。 吴某上前抓住程某，程用拳猛击吴胸部。吴某拿起木棒打程某头部一下致其倒在地上，程正要起身，吴紧接着又猛打程腰部一下，致程三根肋骨骨折而残废。 吴的行为应属于（）Ａ.正当防卫Ｂ.事后防卫Ｃ.报复侵害 D.防卫过当 1．16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为（） A.完全民事行为能力人 B.限制民事行为能力人 C.无民事行为能力人 D.不完全民事行为能力人
法律硕士民法辅导讲义：法律行为与准法律行为 法律行为（德Rechtsgesch ft；荷Rechtshandeling）是一种构成要件，它由一个以上的意思表示组成，可能还包含着其他要素，并且其通过它实现所希望的法律后果。它的特点是：（1）包含一个或者数个意思表示；（2）除意思表示外，还可能包含其他构成要件，例如我国《合同法》规定的保管合同要包含交付保管物这一事实行为；（3）当事人在法律行为中所希望的法律效果，并不总是发生，只有法律承认这一法律行为时（即法律行为有效），当事人所希望的法律效果才会发生。意思表示是法律行为的构成要素，也是核心内容。因此，有人认为意思表示和法律行为的概念区别微乎其微。《德国民法典立法理由书》中写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式，使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”应当注意的是，这并不是说意思表示和法律行为两个概念是同义词，意思表示仅是法律行为的组成部分而已，这里强调的是二者密切联系：法律行为由一个意思表示构成德，意思表示无效就意味着法律行为无效；法律行为由数个意思表示构成的，任何一项意思表示无效，整个法律行为也由于缺乏一致得意思表示而无效。法律行为可以分为如下几类：（1）单方法律行为（EinseitigeRechtsgesch ft），即只包含一个人的意思表示的法律行为；（2）多方法律行为（MehrseitigeRechtsgesch ft），即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为（Gesamtakte）和决议（德Beschluss；荷besluit）。合同是二人以上相互对立（wechselseitig）的意思表示构成的，又称“双方法律行为（ZweiseitigeRechtsgesch ft）”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的，也被称为狭义的“多方法律行为”，典型的共同行为，例如合同一方有
高一《法律基础知识》练习题 （时量60分钟满分100分） 一、判断正误：（1’×20） 1、凡年满18周岁的中华人民共和国公民，都有选举权和被选举权。 2、中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关。 3、行政合法性原则中的“法”，仅指宪法和法律。 4、国家行政机关在行政关系上，自己、只享有权利，不承担义务。 5、行政主体的行为就是行政行为。 6、行政行为必定是合法行为。 7、没有法律依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。 8、依法给以50元以下罚款的，执行人员可以当场收缴。 9、行政机关及其工作人员的行为给相对人造成损害的，国家需要承担行政赔偿责任。 10、乡镇政府工作人员扣押人质解决纠纷的行为，属于职务行为，由此造成的损 失国家负责赔偿责任。 11、分立、合并后的法人为新的法人，因此对原法人的债务不承担责任。 12、物权是支配权，债权是请求权。 13、无因管理行为是一种法律行为。 14、债的客体具有广泛性，但并不是所有的物都能成为债的客体。 15、违反合同的一方只要承担了违约责任，就可以不履行合同。 16、善意占有就是合法占有。 17、知识产权是对同一客体同时可以享有人身权和财产权的民事权利。 18、自然人的民事权利能力和民事行为能力始于出世，止于死亡。 19、依法核准登记的法人可以进行各种民事活动。 20、任何民事法律行为都可以委托他人代理进行。 二、单项选择题：（2’×10） 1、具有最高地位的法是： A党章B宪法C刑法D民法 2、宪法与普通法律的区别之一，是制定和修改的程序不同，我国宪法的修改必须： A由全国人大常委会起草，全国人大常委会三分之二以上的多数票通过 B由专门委员会起草，全国人大常委会多数票通过 C由全国人大常委会提出修改仪案，全国人大半数以上的多数票通过 D由全国人大常委或者五分之一以上的全国人大代表提议并由全国人大全体代表
民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58