试述哈特的作为规则的法律体系
蔡煜法学112版5301111075
摘要
哈特是英国著名的法理学家，是西方新分析法学的创始人，是第二次世界大战以后西方分析法学的旗帜，他在1961年发表的《法律的概念》是新分析法学形成的是标志。在这本著作中，哈特提出“法律规则”的理论，并以此替代奥斯丁的“法律是主权者的命令”，就此取代奥斯丁的“法律命令说”的地位，成为分析法学的代表。
关键词：法律规则说、第一性规则、第二性规则、承认规则
哈特在分析批判了奥斯丁的法律命令说之后，认为法律命令说是“一个失败的记录”，其失败的原因在于：“该理论由于建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”为此，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”。这个新的开端就是哈特的所谓的“法律规则说”——作为规则的法律体系，即所谓的第一性规则和第二性规则的结合。
一、作为第一性规则和第二性规则之结合的法律
规则的概念是法理学科学的关键，“法律是第一性规则和第二性规则的结合”是哈特的作为规则的法律体系理论的中心。他认为，任何国家的法律都是由两类法律规则构成的，一类规则被称为“第一性规则”，另一类被称为“第二性规则”，第一性规则是基本规则，第二性规则是第一性规则的附属，是对第一性规则的修改、废除和弥补。哈特在这里所讲的第一性和第二性主要是指二者的相互关系，并不是指第二性规则的地位低于第一性规则。
哈特理论的核心是：法律是由规则构成的，法律是“第一性规则和第二性规则的结合”而构成的规则体系。第一性规则是要求人们做或不做某种行为的规则，它的主要功能就是设定义务，而不管被设定者是否愿意。第二性规则的主要作用是规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思而引入新的第一性规则，或者废除、修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作，第二性规则的主要功能是授予人们以权力，引入或改变第一性规则。第一性规则是设定义务的规则，它在维持社会秩序之中具有重要作用。任何社会，不论是原始的还是现代的，其社会结构必须受到第一性义务规则的支持。反过来讲，在现代社会结构中，任何法律体系都不能只包含第一性的义务规则，它们必定还要包含第二性规则。第一性规则设定义务，第二性规则授予权力。第一性规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二性规则此外还引起义务或责任的产生和变更。
二、哈特法律体系中第一性规则的不足与补救
为了论证其法律规则理论的适用性，哈特设想出前法律社会，一种没有立法机关、没有法院、没有官员的原始的社会状态，其中，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度。这种社会的调整系统具有明显的缺陷：
第一，不确定性，即为社会成员普遍认可、接受和遵守的社会有效规则的范围不确定；第二，静态性，指唯一的第一性规则是静态的，难以适应正在变化的情况；第三，无效性，即分散化社会压力的无效性，指在缺乏仲裁机构下，作为唯一维护义务规则的手段的社会压力过于分散而无法维护第一性规则，致使规则失效、无效。这种最初、最原始的社会调整系统只包含第一性规则，受其唯一支配，所以前法律社会的三大明显缺陷也就是第一性规则的严重缺陷。
在此基础上，哈特提出了自己的主张，“对这种最简单的社会结构形式的上述三个主要缺陷的每一缺陷，其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律社会进入法律社会的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”针对三种缺陷所增加的三种规则分别是承认规则、改变规则和审判规则，这三种补救规则也就是所谓的“第二性规则”。第一性规则与第二性的承认规则、改变规则和审判规则一起构成了法律社会的法律规则体系。
为了克服第一性规则的不确定性引入承认规则，承认规则通过某种权威方式标明第一性规则的共同特征，从而使社会群体中的每个成员都能够明白该社会第一性规则的范围。
为了克服第一性规则的静态性引入改变规则，改变规则授予群体或个人为使其成员的行为合法而引入新的或废除旧的第一性规则的权力，授权国家机关以立法权力，制定新法、废除旧法；授权私人签订合同、订立遗嘱、转让财产、约定彼此间权利义务，改变自己的法律地位，使得静态的第一性义务规则得以适应社会生活的变化，调整不断进步的社会生产关系。
为了克服第一性规则的分散化社会压力的无效性引入审判规则，审判规则授权某个人或某个机构，对特定情况下第一性规则是否被违反的问题作出权威性决定。审判规则是授权规则，它授予权力而不设定义务，授予法官以审判的权力。审判规则界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。
三、第二性规则中的承认规则
在上述三种第二性规则中，承认规则具有特殊地位。正如哈特所言，“一个法律制度的基础不在于对法律上不受限制的主权者的普遍服从习惯，而在于有一个最终的承认规则，它为该制度的有效规则提供了权威标准。”承认规则是法律体系的最终规则，构成了哈特的作为规则的法律体系的基础，其他规则的效力取决于对承认规则所设定的检验标准的符合。“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而承认它为该法律制度的一个规则。我们的确可以简单地说，某一特定规则是有效力的这种陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准。”承认规则本身不存在效力问题，承认规则是一种事实，它不需要求助于其他规则的承认，其效力不取决于对其他更高规则的符合。
承认规则的理论有助于克服主权者不受法律限制的观念，哈特以“承认规则”的概念代替了奥斯丁的“主权者”的概念，使法律的权威由个人的权威变为一种非人格的权威。
参考文献
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试述哈特的作为规则的法律体系 蔡煜法学112版5301111075 摘要 哈特是英国著名的法理学家，是西方新分析法学的创始人，是第二次世界大战以后西方分析法学的旗帜，他在1961年发表的《法律的概念》是新分析法学形成的是标志。在这本著作中，哈特提出“法律规则”的理论，并以此替代奥斯丁的“法律是主权者的命令”，就此取代奥斯丁的“法律命令说”的地位，成为分析法学的代表。 关键词：法律规则说、第一性规则、第二性规则、承认规则 哈特在分析批判了奥斯丁的法律命令说之后，认为法律命令说是“一个失败的记录”，其失败的原因在于：“该理论由于建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”为此，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”。这个新的开端就是哈特的所谓的“法律规则说”——作为规则的法律体系，即所谓的第一性规则和第二性规则的结合。 一、作为第一性规则和第二性规则之结合的法律 规则的概念是法理学科学的关键，“法律是第一性规则和第二性规则的结合”是哈特的作为规则的法律体系理论的中心。他认为，任何国家的法律都是由两类法律规则构成的，一类规则被称为“第一性规则”，另一类被称为“第二性规则”，第一性规则是基本规则，第二性规则是第一性规则的附属，是对第一性规则的修改、废除和弥补。哈特在这里所讲的第一性和第二性主要是指二者的相互关系，并不是指第二性规则的地位低于第一性规则。 哈特理论的核心是：法律是由规则构成的，法律是“第一性规则和第二性规则的结合”而构成的规则体系。第一性规则是要求人们做或不做某种行为的规则，它的主要功能就是设定义务，而不管被设定者是否愿意。第二性规则的主要作用是规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思而引入新的第一性规则，或者废除、修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作，第二性规则的主要功能是授予人们以权力，引入或改变第一性规则。第一性规则是设定义务的规则，它在维持社会秩序之中具有重要作用。任何社会，不论是原始的还是现代的，其社会结构必须受到第一性义务规则的支持。反过来讲，在现代社会结构中，任何法律体系都不能只包含第一性的义务规则，它们必定还要包含第二性规则。第一性规则设定义务，第二性规则授予权力。第一性规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二性规则此外还引起义务或责任的产生和变更。 二、哈特法律体系中第一性规则的不足与补救 为了论证其法律规则理论的适用性，哈特设想出前法律社会，一种没有立法机关、没有法院、没有官员的原始的社会状态，其中，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度。这种社会的调整系统具有明显的缺陷：
我国信息安全法律体系简析 阅读选项: 自动滚屏[左键停止] : 405 摘要：分析了我国信息安全法律体系的现状、主要特点及不足，简要回顾了我国信息安全法律体系的发展历程，展望了我国下一步的信息安全立法。 关键词：信息安全、法律体系、法律、法规 随着经济全球化和信息化的快速发展，信息安全威胁日益严峻。恶性病毒的危害、黑客攻击的日益猖獗、垃圾邮件的不断侵扰以及不良信息内容的肆意传播，使得全球信息安全形势越发严峻。美国、俄罗斯、日本和韩国等国家均把信息安全摆到与国家安全同等高度进行了相应的机构整合，制订了指导整个国家信息安全发展的战略和规划。我国政府对信息安全工作也给予了高度重视，进一步明确了国家信息安全领导体制，组织研究国家信息安全发展战略，实行积极防御、综合防范的方针，全面、系统地规划我国的信息安全保障体系建设。 在我国信息安全保障体系的建设中，法律环境的建设是必不可少的一环，也可以说是至关重要的一环，信息安全的基本原则和基本制度、信息安全保障体系的建设、信息安全相关行为的规范、信息安全中各方权利义务的明确、违反信息安全行为的处罚，等等，都是通过相关法律法规予以明确的。有了一个完善的信息安全法律体系，有了相应的严格司法、执法的保障环境，有了广大机关、企事业单位及个人对法律规定的遵守及应尽义务的履行，才可能创造信息安全的环境，保障国家、经济建设和信息化事业的安全。经过十多年的发展，目前我国现行法律法规及规章中，与信息安全有关的已有近百部，它们涉及网络与信息系统安全、信息内容安全、信息安全系统与产品、保密及密码管理、计算机病毒与危害性程序防治、金融等特定领域的信息安全、信息安全犯罪制裁等多个领域，在文件形式上，有法律、有关法律问题的决定、司法解释及相关文件、行政法规、法规性文件、部门规章及相关文件、地方性法规与地方政府规章及相关文件多个层次，初步形成了我国信息安全的法律体系。当然，这一体系还很不完善，尤其是缺乏一部信息安全的基本法，在一些信息化的具体应用领域，还缺乏可操作的规范，这些都还有待于国家通过进一步的立法来解决。 在目前我国信息化事业发展的关键阶段，在我国信息安全法律体系建设承上启下的重要时期，对我国信息安全体系进行系统的盘点、分析，找出目前法律环境的不足，为下一步的信息化立法献计献策都非常必要。基于这种考虑，本文试图抛砖引玉，谈一下对目前我国信息安全法律体系整体的粗浅认识。 一、目前我国信息安全法律体系的主要特点 通过对目前我国现行信息安全相关法律法规的整理分析，我们可以初步概括出目前我国信息安全法律体系的主要特点： 1、信息安全法律法规体系初步形成 目前我国现行法律法规及规章中，与信息安全直接相关的是65部，它们涉及网络与信
我国法律体系基本框架（7大类） 【重点难点易混点】
【重点难点】我国法的形式（共七类） 4.法的效力层级 ■ 宪法至上 ■ 上位法优于下位法 ■ 特别法优于一般法 ■ 新法优于旧法 【重点难点】上位法优于下位法 ■ 宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章 ■ 同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章 （同级别人大制定的比政府制订的效力大） ■ 上级地方规章>下级地方规章 ■ 部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行 【重点难点】行政处罚与行政处分的种类 【分类】
2.2注册资本标准 【重点难点】施工企业的资质序列
4.1资质许可的权限 4.3企业资质证书的延续 ■资质证书有效期为5年 ■届满需延期的，应在届满60日前办理手续■可延续5年
4.5不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定 （在申请之日起前1年内有下列情形） ■超载本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的 ■与建设单位或企业之间相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的 ■未取得施工许可证擅自施工的 ■将承包的工程转包或违法分包的 ■违反国家工程建设强制性标准的发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的 ■恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的 ■隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的 ■需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗的，情节严重的 ■未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务的，造成严重后果的 ■涂改、倒卖、出租、出借或者以其它形式非法转让建筑业企业资质证书
理论法学 法学1998年第10期 评介哈特《法律的概念》一书的“附录” ——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧 ●沈宗灵 编者按:今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。几十年来,沈先生诲人不倦,潜心著述,淡泊名利,为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。值此沈先生从教50周年 之际,本刊专门发表先生的这篇大作,并向先生表示衷心的祝贺。 哈特(H.L.A.H art,1907—1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多, 1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译,1996年由中国大百科全书出版社出版(《外国法律文库》之一)。但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Po stscri p t)的长文(由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理编成)。哈特在该书1972年版本中曾讲,他“期望日后能有机会对这些问题(指对该书的批评)加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。 他在附录中称,对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家,即富勒(L.Fu ller,1902—1978年)和德沃金(R.Dw o rk in,1931年—)。但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本 书中。 笔者认为,这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。为此,特对“附录”作一简介。 一、法律理论的性质 哈特认为,他的理论是:法律是一般性的(general)和叙述性的(descri p tive)。“一般性”是指这种法律不与任何特定法律制度或法律文化相联系,但对有规则治理(规范)的社会与政治机制作一说明。“叙述性”是指它在道德上是中立的,并不试图以道德或其他根据为以一般形式或结构出现的法律作论证或对它下命令。为了叙述起见,《法律的概念》中反复使用像设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在观点与外在观点、内在陈述与外在陈述以及法律效力等概念。 他认为,以上理论根本不同于德沃金的法律理论,即部分是评价性或论证性的,并且是专对特定法律文化的,通常是专指理论家本国的,就德沃金而论,专指英美法。因此,德沃金将他的法律理论的中心任务称为“解释性”,部分是评价性,因为这种理论确定一些原则,它们最适合一个法律制度的既定法和法律实践,并 — 7 —
社会工作18种常用理论 一、马斯洛需求层次理论 马斯洛需求层次理论（Maslow's hierarchy of needs），亦称“基本需求层次理论”，是行为科学的理论之一，由美国心理学家亚伯拉罕?马斯洛于1943年在《人类激励理论》论文中所提出。将需求分为五种，象阶梯一样从低到高，按层次逐级递升，分别为：生理上的需求，安全上的需求，情感和归属的需求，尊重的需求，自我实现的需求。另外两种需要：求知需要和审美需要。这两种需要未被列入到他的需求层次排列中，他认为这二者应居于尊重需求与自我实现需求之间。还讨论了需要层次理论的价值与应用等。 二、社会学习理论 班杜拉认为是探讨个人的认知、行为与环境因素三者及其交互作用对人类行为的影响。按照班杜拉的观点，以往的学习理论家一般都忽视了社会变量对人类行为的制约作用。他们通常是用物理的方法对动物进行实验，并以此来建构他们的理论体系，这对于研究生活于社会之中的人的行为来说，似乎不具有科学的说服力。由于人总是生活在一定的社会条件下的，所以班杜拉主张要在自然的社会情境中而不是在实验室里研究人的行为。 三、舒茨的人际需要理论 社会心理学家舒茨提出人际需要的三维理论，舒茨认为，每一个个体在人际互动过程中，都有三种基本的需要，即包容需要、的支配需要和情感需要。这三种基本的人际需要决定了个体在人际交往中所采用的行为，以及如何描述、解释和预测他人行为。三种基本需要的形成与个体的早期成长经验密切相关。包容需要指个体想要与人接触、交往、隶属于某个群体。与他人建立并维持一种满意的相互关系的需要。 四、镜中我理论 由美国社会学家查尔斯?霍顿?库利在他的1909年出版的《社会组织》一书中提出。他认为，人的行为很大程度上取决于对自我的认识，而这种认识主要是通过与他人的社会互动形成的，他人对自己的评价、态度等等，是反映自我的一面“镜子”，个人通过这面“镜子”认识和把握自己。因此，人的自我是通过与他人的相互作用形成的，这种联系包括三个方面： 1、关于他人如何“认识”自己的想象； 2、关于别人如何“评价”自己的想象； 3、自己对他人的这些“认识”或“评价”的情感。 五、贝塔朗菲的一般系统论 贝塔朗菲（1901～1972），美籍奥地利生物学家，一般系统论和理论生物学创始人，50年代提出抗体系统论以及生物学和物理学中的系统论，并倡导系统、整体和计算机数学建模方法和把生物看作开放系统研究的概念，奠基了生态系统、器官系统等层次的系统生物学研究。 六、埃里克森人格发展八阶段理论 埃里克森（E．H．Erikson，1902）是美国著名精神病医师，新精神分析派的代表人物。他认为，人的自我意识发展持续一生，他把自我意识的形成和发展过程划分为八个阶段，这八个阶段的顺序是由遗传决定
论我国社会主义法律体系- 一个国家的法律体系是本国法学工作者极为关注的问题之一。由于我国社会主义法学是一门较新的、基础较为薄弱的学科，因而对法律体系问；题的研究更具有迫切的意义。这个问题不仅对法学基础理论课的教学内容和法律院校教学计划中课程设置直接有关，而且对立法规划、司法实践、法规整理与法规编纂、法学研究规划、法学图书资料分类以及法学工具书的编辑等工作，都具有直接、间接的意义。 我国的法律体系应是具有中国特色的社会主义法律体系，它应该从我国实际出发，能体现我国社会主义法制建设的需要。当然，在研究我国社会主义法律体系时，我们应当借鉴外国的或我国历史上的经验，但决不能盲目照搬。 陈守一同志和我于1980年间曾合写《论法学的范围和分科》一文（2），实质上也探讨了我国社会主义法律体系和法学体系问题。现在我国社会主义法制又取得了重大进展，同时随着时间的推移，我对这些问题的认识也有所发展。这篇文章就是以上述论文为基础，试就我国社会主义法律体系问题，提出自己的看法。 一、法律体系的含义 体系一词泛指由若干事物构成的一个和谐的整体。因而，法律体系一词就成为一个多义词，在国内外法学著作中都有不同
的含义。仅就国内法学界而论，有的指比较完备的法律或法制；有的指宪法、法律、法规等各种成文法法律渊源的体系；有的指各种法律分类的体系；有的更广义地解释为从法律的制定到实施的体系或“法治系统工程”、“法网”，等等。 按照1949年新中国成立以来的法学基础理论课教学中的传统解释，法律体系是指一国的各种部门法组成的体系，如《法学辞典》对该词的定义是“由各法律部门组成的一国法律有机联系的整体。”（3）为了尊重“约定俗成”的原则，本文所讲的“法律体系”也是在最后一种意义上使用的。因而，我国社会主义法律体系是指由我国社会主义法律的各部门法组成的整体。研究我国法律体系，也即研究如何将我国全部法律分门别类，从而建立起一个由各部门法组成的具有内在联系的体系。不言而喻，一国的法律体系仅指本国仍生效的（加上正在或即将制定的）法律，不包括国际法或已不生效的国内法。 部门法当然离不开成文法的规范性文件（即通常所讲的法规汇编意义上的“法规”），但二者并不是一个概念。尽管有些部门法的名称和相应规范性文件名称是一致的，例如作为一个部门法的“刑法”和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。有些部门法的名称，例如行政法、经济法等名称，一般来说，只是许多同类的单行的成文法规范性文件的总称，并没有《行政法》或《经济法》之类的规范性文件。 部门法的划分和法律的其他分类（如实体法和程序法、根本法和普通法等）是有密切联系的，在划分部门法时要考虑到这
法学基础理论 1. 法的定义 答：广义法律，指法的整体，包括国家制定的宪法、法律、法规、条例、规章等规范性文件，即国家具有法律效力的一切规范性文件的总和。 狭义法律，特指最高国家立法机关依照法定程序制定的规范性文件。 2. 马克思主义关于法的本质的基本观点 答：（1）法律是一种国家意志 （2）表现为法律的国家意志实际上是统治阶级的意志 （3）统治阶级的意志不是凭空产生的，而是根源于现实的经济关系 3. 法的特征 （规范性国家意志性普遍性强制性程序性可诉性） 4. 法的作用 答：规范作用与社会作用、法的局限性 5. 法律规则（法律规则的含义逻辑结构法律规则与法律条文的区别法律规则的分类） 答：（一）法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定。 （二）法律规则的逻辑结构：（1）假定 （2）处理 （3）后果 （三）法律规则与法律条文的区别：法律条文只是法律规则的表述形式，而不是法律规则的同义语。通常情况下，一条规则的全部要素是通过数个条文加以表述的，有时，其中的一个要素（如假定）也可能分别见诸于不同的条文，而且，规则的诸要素分散于不同的法律文件之中，甚至跨越两个以上的法律部门的现象，也是存在的。 （四）法律规则的分类： （1）权利规则、义务规则和复合规则； （2）强行性规则和任意性规则； （3）确定性规则、委任性规则和准用性规则； （4）调整性规则和构成性规则。 6. 权利与义务（权利、义务的含义、分类及相互关系） 1、答：（一）权利：权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、 主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 （二）义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 （三）分类： （1）应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务 （2）基本权利和义务与普通权利和义务 （3）一般权利和义务与特殊权利和义务 （4）第一性权利和义务与第二性权利和义务 （5）行动权利和消极义务与接受权利和积极义务
英国法学家哈特法律思想研究 摘要：在批判奥斯丁的基础上，哈特使英美传统分析法学获得了新生。伴随着大范围的学术争论，哈特强有力地推动了20世纪后半期英美法理学界的发展，从而被公认为是刚刚过去的20世纪西方法学理论界最有影响的几个人物之一。本文置哈特于当代西方法学理论多元流变的背景之下，对其法律思想的核心——法律规则理论、法律和道德关系的学说进行梳理，以期通过对哈特法律思想的解读，发掘其中有助于中国法学理论发展的因素。 关键词：哈特分析实证主义法学法律的规则理论 20世纪50—60年代，西方法律理论界接续19世纪以来长期深层次的多元裂变，各种话语和叙事再次处于为新高度上的全面对垒而激烈的酝酿之中。在哈特面前，古老的自然法学在经历萨维尼、边沁—奥斯丁等人多方夹击之下的百年消沉之后，历经半个多世纪的缓慢复苏，已然阵容齐整、有大面积反扑之势；迟来的社会法学虽不足百年光景，却是新说奇论迭出，锐气弥足；分析法学派自1861年奥斯丁出版《法理学的范围》，虽在英美正统百年，但今非昔比，亟待维新自强。对于哈特而言，一方面，不论是自然法学对“内心道德”的追求，还是社会法学对“社会事实”的推崇，根本上都背离了法学研究真正的问题领域，最终导致对法律本身的取消；另方面，奥斯丁虽然正确指出了法学研究的基本立场，有助于对法律在当代社会统治地位的捍卫，但由于奥斯丁对于法律及其内在制度结构的认识存在重大错误，完全停留在奥斯丁的状态，根本无力完成对当下理论挑战的有力回应。[1] （P1-3）值此风云际会之际，哈特出场。哈特挟牛津法理教习之威，用日常语言哲学之利，从对奥斯丁的修正下手，既坚守分析法学根本路向，又于诸家之间多所采撷、中道而行，承前启后，使新分析法学成为当代法学多元格局中一个具有世界性影响的重要学派。 一、哈特的法律规则理论 1、义务和“对规则的内在观点”：哈特法律规则理论的基点 在哈特看来，法律的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性，这是法律一个最为显著的普遍特征。就法律命令说以此作为理论建构的出发点而言，奥斯丁是完全正确的；然而问题在于，奥斯丁将这种法律的行为强制属性错误地理解为“胁迫”，而丝毫不能生发出“义务”的观念。“主权者﹢命令﹢制裁”的法律模式及其最终的失败实本源于此。而就哈特而言，义务概念则作为把握法律的规则属性与结构的关键通道[1] （P87），构成正面建构其描述性法律理论的基点。哈特明确说道：“说实在的，在未掌握它的重要性之前，我们不可能正确理解存在于规则状态中、并构成社会之规范结构的人类思想、言论和行为的整个特殊方式。”[1] （P90）为了廓清法律义务的确切所指，使其与“被迫做”、“克己”、“对社会压力的体验”以及“规律性、可能性与预测”等概念相区别，哈特诉诸于“对规则的内在观点和外在观点”的区分。接受规则，视规则为行为理由，自愿维护规则，并依据规则来评价自己或他人行为，即对规则的内在观点；不接受规则，视规则为行为后果可能性的标志，从而只是作为观察者而行动，就是对规则的外在观点。法律义务归因于从内在观点来对规则看待；对于规则保持极端的外在观点的人，根本不能用规则的措辞，也就不能用依赖于规则的义务或责任的观念。 从对法律规则的两种不同观点出发，将法律的规范主义和经验主义相调和，采取通过人们的行为态度来发现行为的规范意义，从而确定隐含于人们行为背后的规则，这样“描述性解释”的思维进路，哈特对分析法学传统中的几个基本理论问题进行了开创性的论述。
论哈特思想对西方法律的贡献 哈特，赫伯特·莱昂内尔·阿道尔弗斯（Hart,Herbert Lionel Adolphus,1907—1992），英国著名法学家，二战后新分析实证主义法学的创始人。他出生于伦敦的一个犹太家庭，曾先后在牛津大学学习古典语言、历史、哲学和法律。1948年，他开始执教于牛津大学，并于1952年接替前任教授A·L·古德哈特（1891—1978）成为牛津大学法理学教授，至1968年辞职。其后，他先后担任了牛津大学学院常任研究员、布雷史诺斯学院院长职务，直至1978年退休。哈特一生著述颇丰，除代表作《法律的概念》（1961年）外，还有《法学中的定义和理论》（1953年）、《法律中的因果论》（1959年，与A·M·奥诺雷合著）、《法律、自由和道德》（1963年）、《惩罚与责任》（1968年）、《法理学和哲学论文集》（1983年）等。 作为新分析实证主义法学的创始人，“哈特为20世纪的法哲学作出了边沁为18世纪的法理学所做的贡献”。1977年英美著名法理学教授为祝贺哈特70寿辰而编辑出版的《法、道德和社会》一书的前言也写道：50年代时，人们说政治哲学已经消失，法理学似乎也要消亡。但是，四分之一世纪后，法哲学空前繁荣。这一景象的出现要归功于哈特的工作。 哈特著名的“法律的规则说”即法是初级规则和次级规则相结合的体系。初级规则科以义务，要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否；次级规则授予权力，包括公共的或私人的，其中承认规则、改变规则和审判规则分别用来弥补初级规则体系中的不确定性、静止性和无效性的缺陷。这一理论的提出迎合了当时西方社会发展的需要并促进了西方法学的发展，把分析法学乃至整个西方法理学引领到了一个新的时代。 哈特在当时的社会背景和学术背景下，敢于突破惯常思维模式，富有独创性地将语言哲学融入法学，把法哲学与一般哲学思想的主流一体化，把当代语言哲学的方法用于法哲学问题的研究。他大胆地反对下定义的方法，并提出了一些富有见地的新范式，这些创新在当时社会恐怕是石破天惊的举动。也正因为如此，“他的工作奠定了当代英语世界和其他国家法哲学的基础。他在牛津和其他地方的教导，鼓舞了大批年轻的哲学家满怀大丰收的合理期望转向法理学”。在哈特之后，许多学者都是站在其研究范式基础上进行法理学思考。哈特的弟子拉兹和麦考密克则直接继承了哈特的法理学的主要思想，使新分析实证主义法学经久不衰。此后的后现代法学也深受哈特的启发，“法
金融的法律理论 卡塔琳娜·皮斯托 1.引言 本文旨在为当代金融体系，也就是基于未来收益而利用今天资本的体系，构建一个金融的法律理论（legal theory of finance,以下简称LTF）论纲。货币和金融的历史可以追溯到千年以前（Hodgson，2013），但是全球金融资本主义则是更晚近的成果。本文以及本文所要提出的理论所关注的正是更晚近的全球金融体系。LTF主张：金融是依法律构建的，不能独立于法律之外。金融资产的本质就是合同，而合同的价值主要依赖于合同的法律正当性（legal vindication）（Bradley，1902）。哪些金融资产有法律正当性或没有法律正当性，因而可执行或不可执行，取决于法律规则以及法院和监管者对这些法律规则的解释。这可能会因法律体系的不同而有所差异。在一个资本自由流动的世界里，法律上可强制执行的金融承诺（financial commitments）把不同国家和法律制度中的市场主体连接在一起，并决定了金融体系的范围。在这样一个体系下，比较优势来自能够设计出既不明显违反各司法辖区现行的法律规则又能给发行商或持有者减轻成本的金融工具。简言之，法律和金融是一个相互影响、密不可分的动态过程；创立金融游戏的法律规则不断受到新的合同工具的挑战，而新的合同工具反过来又寻求法律正当性。 然而，LTF基于两个前提：根本的不确定性和流动性约束，这两个前提目前虽然不在法律之内，但必将被法律强化。这两个前提相伴而生：如果能够预知未来，我们就能预先采取措施处理未来的流动性约束问题；如果流动性是一种免费物品，有关未来再融资的金融承诺就不成问题。基于这些前提，LTF可以阐明当代全球金融体系的核心特征，包括内在的不稳定性、组织结构上的核心和外围之分、法律对金融体系不同部分的适用差异，以及处于核心位置的自由裁量权。 在LTF的理论框架下，我们可以游刃有余地运用“理性选择模型”和社会经济学中的社会嵌入法（socially-embedded approach），来分析金融主体的行为。LTF理论的重要贡献在于，强调金融的法律结构对解释和预测市场参与者的行为和市场运行结果，具有第一位的重要性。 2.不确定性、流动性和金融的不稳定性
哈特《法律的概念》导读上 徐爱国哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。他于1961年发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志。在这本短小、简练和富于思辨的小册子里，哈特提出了他著名的“法律规则说”，评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。《法律的概念》是当代不可多得的法理学权威著作。这里从如下几个方面作出介绍： 一、哈特理论的两个思想来源 哈特的理论渊源于两个方面的理论基础，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统，一个是语言哲学。 在《法律的概念》中，哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学。从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但是从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。法律实证主义的内容是什么，不同的作家有不同的看法，按照哈特的理解，法律实证主义意味着：第一，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关;第二，法律的概念分析，首先值得研究，其次不同于社会学和历史的研究，再次不同于批判性的价值评价;第三，判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来，无须求助于社会目的、政策和道德;第四，道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫;第五，实际上确立的法律，不得不与“应然”的法律区分开来。1 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面，第一是法律命令说，第二是法律和道德的分离，第三是“实在法”和“应然法”的分离。从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另外两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。
众所周知，哈特通过使用义务（道义）文句（deontic sentence）来区分他所谓的内在的和外在的两种权威产生的陈述。外部陈述（external statements）是关于人们的行为与态度的陈述，与我们的论述无关。哈特内在陈述（internal statements）的观念则困难重重。当它适用于法律时，我将不在正文中详细的论证而只概述我对它的理解，并且我将称这种陈述为法律陈述。对哈特而言，法律是一种或一整套非常复杂的社会实践。法律陈述的含意能够部分地被给予一种事实条件（truth-condition）的分析。当且仅当法律陈述与复杂的法律实践之间获得特定关系时法律陈述才是真的。但是说法律陈述仅仅是关于那些实践的存在的陈述是错误的。事实条件的分析并不穷尽法律陈述的含义。要理解它们（法律陈述）必须也要理解它们的常规用途和它们表达了什么。它们的典型用途就是通过批评、推荐、要求、建议、赞成等等提供指导，它们通过行为标准的言说者表达对遵从行为的赞同，以此这种陈述用于指导其接受者。 （illocutionary）力的解释以及通过它们不仅表达言说者的信仰也表达其实践态度，来说明由某种标准指导的他的意愿。*这种法律陈述的观点有意要既适应它们社会事实方面，也适应于其规范方面。事实方面可由一种事实条件分析获得。规范方面通过陈述的非表现 既然哈特的叙述也具有了凯尔森法律和法律论述（discourse）学说三个最重要的特征，有人会期待凯尔森提出一种类似于哈特那样的法律陈述观点。第一，法律的存在能够被相关的社会事实客观地加以确定。故此，哈特所说的——人们期待凯尔森会赞同——法律陈述要么是对的要么是错的，它们的事实条件是它们与复杂的社会实践的关系。第二，与凯尔森一样，哈特把法律陈述看作具有一种规范性的维度，它不能被还原为任何社会事实的论述。第三，哈特根据法律陈述之话语表现力和表达的力量对规范维度的说明，避免涉及任何道德事实，并且不预设道德价值的存在。既然凯尔森否认绝对道德价值的存在，有人可能会期待他沿着与哈特相似的路径提出一种对法律论述的分析。 解释。他抵制像哈特那样的表达性解释。对他而言，一个规范陈述（法律的、道德的、或其他的）只有在它表达对一个有效规范存在的信仰时才表达一种实践的态度，一个规范才有价值。*尽管存在这些相似性，凯尔森法律陈述的观点与哈特的有着根本的不同，因为凯尔森提出了一种对所有规范论述的知识论者的（cognitivist）因此，法律陈述的规范方面既不是通过话语表现力来解释，也不是通过其自身所采用的、表达一种对行为标准的接受之事实来解释。它必须由这样一种事实来解释，即这种陈述宣称或预设了一种价值或一个规范的存在，也就是（宣称或预设了）一个在规范上有约束力的标准，而不仅仅是一种社会实践。 理解凯尔森这种立场并非没有其困难之处。例如，他说“不存在也不可能存在一个正义的客观标准，因为某事为正义或非正义的陈述是一种价值判断（judgment of value ）……并且这些价值判断在其最根本上是与主观相符的，因为它们基于我们头脑中的情感因素、基于我们的感觉和愿望。它们不能像关于现实的陈述那样为事实所验证。终极价值判断通常是行为的偏好……” 这段提出了对道德陈述的一种非认知（non-cognitive）的解释。但是凯尔森在很大程度上采取了一种认知的观点，把每一种规范的陈述（法律的或其他的）都视为有约束力的规范的陈述或创立价值的陈述。这样一种语义的观点当然与价值怀疑论（value-scepticism）不谋而合。这仅仅会导致怀疑论者相信所有的规范陈述都是错误的。然而，凯尔森不是个怀疑论者（sceptic）。他是一个主观主义者(subjectivist)或一个相对主义者(relativist)。规范陈述可能是正确的或错误的。只是它们的正确性有赖于相对价值而非绝对价值的存在：“相对论的……实证主义并不宣称不存在价值，或者不存在道德秩序，只是主张人们真正信仰的价值是相对价值而非绝对价值。” 令人遗憾的是，凯尔森相对主义的说法是随便的和不连贯的，依此，相对主义便站在一种非相对主义者的立场：每个人的价值只适用于其自身，每个社会的价值也只适用于这个社会。当然，我关心凯尔森的语义学说胜于其道德理论。但是这种相对主义道德的困境，影响了对道德陈述的解释。这似乎提出了这样一种奇谈怪论：一个人关于其自身行为的真诚的道德陈述总是对的。既然他相信存在一种他应当履行某种行为的规范，那么根据相对主义道德就有这样一种规范，他的陈述便是正确的。对于其自身不真诚的道德陈述则总是错的。一个人不相信有这样一种规范，所以它（这种规范）便不存在，所以这种陈述是错误的。按照这种观点，关于他人的规范陈述当且仅当那些他人的信仰与自己的信仰相一致时才会是正确的。因此，种族主义者应按照种族主义的方式行事便是对的。
论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角 摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。 法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。 一、什么是法律原则 对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。 二、法律原则的理论意义 （一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页
浅论哈特“规则说”——兼谈对我国司法实践的启发 李响 一、哈特“规则说”概述 哈特是现代分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为，“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性规则，还有授权性规则。所以，哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后，提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为，任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。 第一性规则为人们设定了义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否，它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的，但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具义务性的’。”从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判，但是并没有摒弃法律的强制性，而是在这个基础上取其精华，去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。 在提出了第一性规则之后，哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会，之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷：不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法，使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。 哈特把这样的社会称为前法律世界，要从前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。” 因此哈特提出了承认规则解决不确定性；改变规则解决静态性；审判规则解决分散的社会压力的无效性。 （一）承认规则 承认规则是一种最终规则，它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实，它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中，承认规则并未被陈述出来，其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中，决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来；相反的，此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中，人们会直接使用第一性规则，而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此，承认规则是法效力的判准，鉴别法律是否有效，它最直接的体现是：“法律规定如何……”，这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证，至于承认规则本身的效力问题，笔者将在后文中加以具体阐述。 那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢？它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断，有多种规则可以适用时，承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时，政府官员要按照承认规则确定法律的有效性，合理适用法律，不能任意猜测。
法学理论和实践的关系 出身的学生之所以找工作难，是因为刚毕业的法学学生并不会在现实生活中运用法律，那么，法学如何将理论和实践联系起来呢? 现实生活中很多人都认为专门搞研究的那些学者做的都是无用功，因为他们总是闭门做学问没有进行过实践，总是觉得他们的理论研究是脱离实践的。其实不然，任何理论的提出都是来源于实践的，没有凭空想象出来的理论。由于很多人对理论和实践关系的误导，造成了越来越多的人轻理论而重实践的结果，这将会阻碍理论的发展，所以纠正理论和实践的关系就显得尤为重要，本文主要从角度探讨理论不会脱离实践。 1法学理论脱离实践这一观点产生的原因 从学生方面讲，现在法学毕业的大学生找工作越来越难，很多人认为一个重要的原因就是刚毕业的大学生只会法学理论而缺乏实践。其实不是，在课堂上老师传授给学生的法律知识并不等于法律理论。理论应该是抽象的，不是一朝一夕，一年两年就能领悟的，理论中包含了众多的法律知识，根据法律知识解决不了的问题，法律理论却可以解决，所以掌握了法律理论的学生一定是可以解决现实存在的问题的。 从学者做学问方面讲，纵然学者们没有参加具体的实践活动，但是他们的理论来源必然是社会中已发生的事件或者其他，不可能是脱离实践的。有时候所谓的理论脱离实践只不过是理论暂时的不能指导实践而已，理论虽然是来源于实践的，但它又受其他理论成果和社会成果的影响，如心，，等，最后形成的是一个能够普遍使用的理论，而实践作为一项具体的活动有其特殊性，所以理论未必马上见效。 从理论的地域性方面讲，理论是有地域性的，中国早期的大部分法学理论都是从西方移植过来的，并不适应中国的具体国情，所以很长一段时间中国移植过来的法学理论并不能解决中国的很多问题，也造成了理论暂时的脱离实践。经过长时间的修改，使移植过来的法学理论本土化之后，法学理论不能指导实践的现象已经得到了妥善的解决。 2理论的实践性质 2.1理论来源于实践 法学从它产生之日起即为注释法学，是对制定法即罗马法的释义。注释法学派既重视制定法的安全性和明确性，采用严格的文义解释，以确立法律概念，又从法理念出发，重视法内容的公平正义，采用弹性的横平原则，以适应社会的需要。疏证法学派在注释法学理论的基础上，鉴定各种法律问题或者法院的案例，重视实务解释，被称为法鉴定家。注释法学派注重对罗马法的释
凯尔森的法律规范理论 凯尔森简介（1881—1973） 一、纯粹法学的含义 1、实证主义理论：法学研究严格限制在实在法领域：法律规范及其要素和相互关系；法律秩序及其机构；不同法律秩序的相互关系。追求纯粹的法学理论，排除从心理或者经济、道德、政治上对于法律目的的评价。将法学与正义哲学；社会学分开。 2、规范法学；主要研究法律规范之间的关系和法律效力的问题 3、新康德主义法学：需要一种先验的超实证的前提和逻辑的假设：一种最低限度的自然法。 二、法的理论 1、正义相对论：正义是主观的价值判断。法学中的正义就是合法性。 2、区分法律效力与法律实效。 3、法律秩序乃是一个法律规范体系，法律规范的效力都有一个特定的来源。 判决——刑法——宪法——第一部宪法——最后的假定 4、规范的等级体系：个别规范、低级规范、高级规范、基础规范。 5、法律适用过程就是法律创造过程。 问题： 1、是否可以认为凯尔森赞同法官造法？ 2、是否可以认为自治的个人也可以立法？ 3、凯尔森的纯粹法学是否纯粹？ 4、“基础规范”内容是什么，是否会发生变化？ 哈特的法律规则理论 一、对于奥斯丁的批判 1、法律命令说与强盗说 2、法律命令说可以解释刑法、侵权行为法，但对于合同法、遗嘱法和婚姻家庭法则不适合。制裁不等于无效。 3、命令者自己不遵守法律。 4、试图用简单的概念来解释法律的本质。化约主义。在所有经验领域都存在一般语言所能提供的指引上的限度，法律规则是使用语言的一般规则，而一般语言的使用也需要解释，导致解释循环。另外，对于法律的标准的争议也可能导致对于法律定义的分歧。 二、提出约定论 三、第一性规则和第二性规则 1、第一性规则要求人做一定的行为或禁止人做一定的行为。主要设定义务。 2、第二性规则乃是引入新的规则、废除修改旧的规则并设定它们的范围和方式。主要是授予权力。 3、法律应当是第一性规则和第二性规则的结合。 四、内在观点和外在观点、被迫去做与有义务去做。 五、法律的要素 1、原始社会只有第一性规则：缺点在于：不确定性、静态性和无效性 2、必须引入第二性规则：承认规则、改变规则和审判规则。 3、承认规则是最高规则，决定是否法律。 六、法律和道德：道德是多义的，存在空缺结构。