理论法学 法学1998年第10期
评介哈特《法律的概念》一书的“附录”
——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧
●沈宗灵
编者按:今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。几十年来,沈先生诲人不倦,潜心著述,淡泊名利,为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。值此沈先生从教50周年
之际,本刊专门发表先生的这篇大作,并向先生表示衷心的祝贺。
哈特(H.L.A.H art,1907—1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多, 1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译,1996年由中国大百科全书出版社出版(《外国法律文库》之一)。但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Po stscri p t)的长文(由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理编成)。哈特在该书1972年版本中曾讲,他“期望日后能有机会对这些问题(指对该书的批评)加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。
他在附录中称,对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家,即富勒(L.Fu ller,1902—1978年)和德沃金(R.Dw o rk in,1931年—)。但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本
书中。
笔者认为,这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。为此,特对“附录”作一简介。
一、法律理论的性质
哈特认为,他的理论是:法律是一般性的(general)和叙述性的(descri p tive)。“一般性”是指这种法律不与任何特定法律制度或法律文化相联系,但对有规则治理(规范)的社会与政治机制作一说明。“叙述性”是指它在道德上是中立的,并不试图以道德或其他根据为以一般形式或结构出现的法律作论证或对它下命令。为了叙述起见,《法律的概念》中反复使用像设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在观点与外在观点、内在陈述与外在陈述以及法律效力等概念。
他认为,以上理论根本不同于德沃金的法律理论,即部分是评价性或论证性的,并且是专对特定法律文化的,通常是专指理论家本国的,就德沃金而论,专指英美法。因此,德沃金将他的法律理论的中心任务称为“解释性”,部分是评价性,因为这种理论确定一些原则,它们最适合一个法律制度的既定法和法律实践,并
—
7
—
与其保持平衡,又为其提供最好的道德论据,从而“最
充分地”表明法律实践。
①德沃金在其《法律帝国》一书中(原著第94页)将法律理论分作三派:因袭主义、法律实用主义和完整性
的法律”(L aw as in tegrity )。哈特认为,这种分类对价值
论证法学来讲有重大意义,但他不同意德沃金将实证主义法学改述为解释性理论。
二、法律实证主义的性质
哈特声称,德沃金认为哈特的法律实证主义不同于以边沁(J .Ben tham ,1784—1832年)、奥斯丁(J .A u stin ,1790—1859年)为代表的早期实证主义。但哈特的观点中有许多错证,最大的错误是:将叙述法律权利与义务的法律命题当作仅有赖于明显的(p lain )历史
事实,包括个人信仰和社会态度的事实。
②这种法律命题所依赖的事实就构成德沃金所称的“法律的依据”
(T he grounds of law ),③实证主义者错误地将这些命
题当作是法官和律师所特有的语义规则(lingu istic ru le )所确定的。这些规则支配了
“法律”一词的用途和含义。从这种实证主义法律观点出发,就可以认为关于法律问题上的唯一分歧就在于这些历史事实是否存在。关于在什么构成法律依据问题上就不可能有什么理论分歧或争论。但与此相反,德沃金又主张,这种争论是真的,但它们并不仅是历史事实的争论,而往往是道德判断和价值判断的争论。
哈特反驳说,他主张发达的国内法包括承认规则,即确定法院必须适用的准则可能有错,但他从不将他的学说建立在这种错误观念上,即由于法律一词的含义,所以才有所有法律制度中的承认规则,或者建立在一种更错误的观念上,而确定法律依据的准则不是毫无争论地固定的话,“法律”就成为对不同的人有不同意义的东西了。
哈特不同意将实证主义误解为因袭主义的解释理论。理由之一是他的学说并不是明显事实的实证主义,因为在法律的准则中,它承认价值,而不仅是“明显事实”。其次,更重要的是,德沃金的法律解释学说认为法律的要点或目的和法律实践是论证强制④,但哈特肯定他本人从来不将强制作为法律要点或目的。
哈特又认为,德沃金对法律实证主义的最主要批
评是不明显的实证主义(soft po sitivis m )和一般实证主义(generel po sitivis m )之间的不一致,前者容许法律的确定有赖于道德和其他价值判断的争论;后者将法律看作基本上提供可靠行为标准,可以象明显事实那样
的认定,而不依靠有争议的道德论据。
⑤哈特称,德沃金对不明显的实证主义的批判夸大了一个坚定的实证主义者必须认定一批法律准则的确定性,又夸大了如果法律效力准则包括与特定道德原则或价值的一致性将会产生的不确定性。他又认为,德沃金对哈特的不明显实证主义观点的一致性的批评提出了法律确定性和完整性的复杂问题。他在《法律的概念》一书中提出的观点是:由承认规则以一般术语标准所确定的法律规则
和法律原则,往往有他所称的法律“空缺结构”(open tex tu re )情况,所以在问题涉及到特定规则是否适用于
特定案件时就会有法律无法作出什么答案从而证明法律的部分不确定。这些情况表明,为了作出判决,法院必须行使他称为“自由裁量”的受限制的创造法律功能。
三、规则的性质
哈特声称,他在《法律的概念》一书中强调法律的内在观点和外在观点以及法律的内在方面和外在方面。为了说明这些区别,在该书中(原著第56—57页)
还讲到了他所称的“社会规则”(social ru le )“实践理论”
(p ractice theo ry )。它们也被德沃金广泛批评。哈特认
为,这些批评有些是有道理的,他应对自己原先的观点作必要修改。
哈特认为,德沃金对《法律的概念》一书的最出名的批评是它错误地将法律当作仅由规则构成,忽视其他法律标准,即法律原则,它在法律推理和审判中有重要作用。德沃金还坚持,如果哈特要将法律原则列入他的法律理论中,他就必须放弃他的核心学说。哈特表示他要认真考虑他的书中的缺点并设法改正而不致严重损害他的整个理论,与此同时,他对德沃金提出的规则
不同于原则的一个特征,即“全部或者没有”
(all o r no th ing )的解释提出了异议。
四、原则和承认规则
哈特认为,德沃金主张法律原则不能由法院实践
—
8—①②③④⑤M ?柯享编:《德沃金和当代法理学》
(1983年),第248页。前引①,德沃金书第86页。
同上,第4页。
前引①,德沃金书。德沃金:《法律帝国》,李常青译、徐宗英校,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。
中所体现的承认规则提供的准则来确定。由于原则是法律的基本成分,所以必须放弃承认规则原理,就德沃金来说,法律原则只能由建设性解释来确定,这种解释作为法律制度既定法整个制度史中一种独特的原则。但哈特指出,无论英国或美国法院都不曾明确采用这种确定法律的广泛准则,而且德沃金也承认实际上没有一个法官能成为他所想像的赫拉克勒斯(H ercu les,希腊神话中大力神)或法官,他们能立即完成全国法律解释的任务。①
五、法律与道德
哈特指出,他在《法律的概念》中强调,法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系,但在内容上并无必然的概念上的联系。所以道德上邪恶的规定有可能成为法律上有效的规则或原则。法律与道德之间区别的一个方面是可以有并无道德根据或力量的法律权利与义务。但德沃金反对这种观点而主张另一种观点:为了维护权利与义务的存在,至少必须有显而易见的道德根据。哈特反驳说,法律权利与义务是法律及其强制力保护或限制人们,授予或否认他们利用法律强制的权力。所以不论法律在道德上的好坏、正义与否,权利与义务要求法律运行,它们对人类是绝对重要的,是独立于法律在道德上的功过之外的。所以,在现实世界中,法律权利与义务只有在它们的存在有道德才有意义是不对的。
哈特又指出,在他和德沃金二人的理论中,关于法律与道德关系的最根本的分歧是在法律的确定上。按照哈特的理论,法律的存在和内容可从法律的社会渊源(如立法、司法判决、社会习惯)引证来确定,而不需引证道德,除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。但根据德沃金的解释理论,每一个规定某个主题的法律命题必然包含道德判断,因为这种解释有两种功能:既确定法律又为法律提供道德根据。
六、司法自由裁量
哈特认为,他与德沃金二人在法律理论上的最尖锐和直接的冲突来自他的一个主张:在任何法律制度中,总有一些案件法律上并未规定如何处理,也就是无法加以判决,因而这种法律是部分不确定或不完整的。在这种情况下,法官作判决时,不应象边沁曾鼓吹的那样,否认有管辖权,或者将困难问题转交立法部门决定,而是行使自由裁量权。为这一案件创制法律,不是仅仅适用既定法律。在这种情况下,法官既创制新法律并适用了授予或限制他创制法律权力的法律。德沃金否认哈特的上述理论,认为它误解了法律和司法推理。他事实上主张不完整的东西并不是法律而是实证主义者对法律的图象。他主张,他的法律解释理论除了由社会渊源确定的明示、既定的法律,还有那些默示的法律原则。这些原则最适合明示的法律原则,又与后者相协调。所以,根据这种解释学说,法律决不是不完整或不确定的,法官也决不会为了一个判决而走出法律之外并行使创制法律的权力。
以上对哈特所写“附录”中他本人列出的六个方面的问题作了简介。由于篇幅的限制,笔者仅选择了若干重要观点。这六个方面的问题事实上涉及到哈特与德沃金两人在20世纪70—80年代在法学理论上的主要分歧。
在笔者看来,这六个方面的问题都反映了他们各自对法学的基本观点:哈特是二战后兴起的新分析实证主义法学的首创人;德沃金是70年代开始出现的一种价值论法学的代表人,在80年代中期他自称他的学说是一种解释理论。他们之间在法学理论上的主要分歧体现在法律与道德的关系方面。按照哈特的理论,法律与道德会有偶然的联系,但并无必然的联系,但德沃金认为,法律必须有某种道德上的根据。在哈特附录中第五个方面问题就直接论述了他们之间的这一分歧。在其他几个方面的问题中,同样也反映了这一根本分歧。例如在第一个问题“法律理论的性质”中,哈特认为他的理论是一般性的和叙述性的,后者的含义就是指这种理论在道德上是中立的,而德沃金的理论是评价性的或论证性的,是要确定一些原则,为法律提供最好的道德论据。
从这一附录中也可以看到,哈特承认德沃金对他的理论的有些批评是对的。一个是哈特在论述社会规则和实践理论上(《法律的概念》原著第56—57页)的一些观点;另一个是他将法律解释为法律规则而忽视法律原则在法律推理和审判中的重要作用。但他也表示,他会认真考虑改正这些缺点而不损害他的整个理论。
(责任编辑:王 申)
—
9
—
①德沃金:《法律帝国》,李常青译、徐宗英校,中国大百科全书出版社1996年版,第236页。
《法律的概念》第五章读书笔记 读此文之前，我看了作者哈特的简介，这位英国著名法学家，新分析法学派首创人，他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。尼古拉?莱西在《哈特传》中说，“人们已经公认，他几乎是凭一己之力，……在某种程度上彻底改造了法哲学，复活了英国实证主义与功利主义传统，并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。在这个领域，他的影响相当于维特根斯坦对于整个哲学的影响。”他的这部著作《法律的概念》被誉为20世纪英美法学里程碑式的作品。 如我们所知，越是简单的概念往往越难解释清楚，相反，那些貌似很复杂的名词却能很容易地阐释，而不用费多少脑筋。“法律”就是一个很难被解释的概念。哈特在他的《法律的概念》一书中对法律做了一种全新的定义。 第五章标题为“法律作为初级规则与次级规则的结合”，分为三个部分，这一章从全书结构上看可以说起到了一个过渡的作用。既对旧的学说进行批判，同时又提出新的学说。 在第一节“崭新的起点”中，作者首先对奥斯丁的“法律命令说”的不足进行了有力的批判。奥斯丁提出了一个简单模型：法律是主权者的强制命令。作者很容易的就证明了此模型未能成功地呈现某些法体系的明显特征这一问题，作者举出了四点理由。不仅如此，为使自己的论证更加充分，作者还对这个模型之附属构想进行了检讨。这些附属构想想要把这个理论从困境中拯救出来，但无疑是徒劳的。比如作者对“默示命令”的观念的批判，这个观念并不能适用于现代法体系复杂的情形，而只能适用于一些较简单的情况，如“某个将军经过深思熟虑之后，决定对其下属所发布之命令不加干涉”；此外还有对其他构想的批判，如“将授权规则当成仅仅是义务规则的片段”“官方身份与私人身份的区分”等，这些都是极为片面的。因此，在这样的批判之后，作者得出一个结论：前三章是一个失败理论的记录，我们需要一个新的起点。通过对“法律命令说”的反思，作者意识到这个理论失败的根本原因是“其所构建的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念并不包括或者说不能把这些要素组合起来产生“规则”的观念”，因而作者接下来很自然地提出了自己的观点“法律规则说”，提出了科以义务的
朗·L·富勒，美国法学家，第二次世界大战后新自然法学派主要代表之一。曾长期任哈佛大学法理学教授。 西方法学界认为富勒是第二次世界大战后最权威的法律哲学家之一。他的新自然法学说，主要涉及他所说的自然法的程序法。70 年代初 J.B.罗尔斯的学说出现，富勒的学说已不如过去流行。他的主要著作有《法在探求自己》、《法理学》、《法的道德性》、《法的虚构》和《法的自相矛盾》。 富勒学说的基本思想是：在人类有目的的活动中，道德和法律是不可分的。为了正确认识法律和道德的关系，首先应分清愿望的道德和义务的道德。前者指充分实现幸福生活和人的力量的道德，后者指社会生活的基本要求。法律和义务的道德十分相似，而和愿望的道德并无直接联系；法律无法迫使一个人达到他力所不及的优良程度。 富勒认为法是使人的行为服从规则治理的事业。他把法当作一种活动，一种有目的的和不断努力的事业，其成功有赖于处理法的人，因而法也就注定不能完全实现自己的目的；而反对这种观点者则认为法是社会权力，只研究法现在是什么和做什么，而不是去研究法打算做什么或变成什么。 作为当代新自然法学派的重要代表人物，“过去一百年来美国最重要的四位法律理论家之一”，朗·富勒在英美法学界早已是耳熟能详的名字，但富勒最初激发中国法学界兴奋点的还是与哈特 (H.L.A Hart)那场持续12年的论战。
1958年，《哈佛法律评论》第71卷同时刊发了富勒、哈特的文章，使论战的大剧在整个学界上演。富勒与哈特立场的对立与观点的差异通过对“告密者案件”的讨论得到淋漓尽致的展现。 这个案件源于《哈佛法律评论》1951年的报道:1944年，一名德国妇女为了除掉自己的丈夫，向纳粹当局报告了丈夫从纳粹军队回家后贬损希特勒的言论。妻子作证指控自己的丈夫，随后丈夫被纳粹军事法庭判处死刑。判决是依据“任何主张和重复不利于第三帝国领袖的言论都是非法的”这一法令作出的。然而，在监狱服刑一段时间丈夫就被送到了前线。随着纳粹政权的垮台，妻子和判处丈夫死刑的法官被指控犯了非法剥夺他人自由罪，依据是1871年《德国刑法典》第239条。案件上诉到班贝格上诉法院，法院宣告作出判决的法官无罪，但是妻子罪名成立，因为她利用了纳粹法律，该法律是违背所有正直之人的良心和正义感的，它促使其丈夫被监禁甚至是死亡。 虽然双方争论的焦点在于是否承认纳粹恶法的效力——富勒否认，哈特承认，但他们都主张采用溯及既往的方式制裁告密者。不同的是选择此种方式的理由。富勒之所以做出这种选择，并不是因为这是最接近法律的方法，使得曾经一度是法律的东西在现在属于非法。而宁愿把这种法律(溯及既往的法律)看作是象征与过去彻底决裂的 方法，看作从司法程序的正常功能中隔离出一种清除运作的手段。 很明显，富勒的重心在于同过去的决裂。虽然决裂之后的未来将是一幅什么样的图画，他没有描述。但其本身的意旨似乎可以表明，与过去决裂的根本目的在于，在现在与将来的时间维度中，类似的恶
《法律的概念》的读书笔记 第一章经久不绝的问题 与其她学科不同,在法律学里,“什么就是法律”的问题反复被提出来,并且史上的思想家们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。并且有意思的就是,大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么就是法律。但我们并不能简单通过列举法律体系的标准事例来解决这个问题,最好的方式不就是急着去回答问题,而就是弄清楚到底什么问题在困扰着我们。作者提出三个问题:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么就是规则以及规则达到何种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。回答第二个问题,需要批评自然法理论,即将法律理解为道德或正义的分支,并且法律的根本要素就是其与道德或正义之原则的一致性。第三个问题要解决的就是社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。有人指出,规则的预测性面向不就是关键的,其作为指示标或证立的地位才就是本质性的。对此有两种批评,极端的观点认为拘束性规则的观念就是混乱或虚构的。英美国家常见的批评就是从法官的裁量去证成法律实质就是法官的发现。作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,虽然下述作法就是可能的:分离出并掌握住一组核心要素的特征,这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义。所以,本书的目的不在提供一种作为规则的,对于“法律”这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析,并对法律、强制与道德这三种社会现象间的相似之处与差异处提供较为清楚的理解,借以将法理论的研究向前推进。 第二章法律、命令与指令 在本章作者分析了各种祈使语句,认为强盗情境就是最为典型的,决定在此情境基础上完善,建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。首先,作者增添了“普遍性”的要素。法律指出了普遍的行为态样,适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示,其实只就是法律的辅助。其次,补充了“持续性”的要素,以及“普遍服从的习惯”。最后,考察“发布命令的人”,作者补充了“独立性”与“主权者”的概念。 第三章法律的概念 本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑:法律的内容;法律的产生方式;法律适用的范围。就内容而言,刑法及其制裁与命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,存在着惊人的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有效合同等之订立方式的法律规则,不强加责任或义务,而就是通过授予人们某些指定的程序,遵循某些条件,在法律强制框架范围内创设权利与义务的结构,来为个人提供实现她们愿望的便利。授予权力的规则也不同于此模式。 基于法律多样性,为了寻求法学的统一性,第一种作法就是将权利或权力行使的“无效”作为一种制裁。但这就是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效”未必就是一种“不幸”。更重要的,“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”(36)。刑法可以区分两种东西:规则所禁止的行为与抑制行为的制裁。两个部分就是可以相对分离的。而无效的规定就是规则本身的组成部分,不可分离。另外一种瞧法就是,所有真正的法律都就是下达给官员的实施制裁的有条件的命令。“该理论含有一个转变,即从原初的作为由制裁威胁作为后盾的命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命
试述哈特的作为规则的法律体系 蔡煜法学112版5301111075 摘要 哈特是英国著名的法理学家，是西方新分析法学的创始人，是第二次世界大战以后西方分析法学的旗帜，他在1961年发表的《法律的概念》是新分析法学形成的是标志。在这本著作中，哈特提出“法律规则”的理论，并以此替代奥斯丁的“法律是主权者的命令”，就此取代奥斯丁的“法律命令说”的地位，成为分析法学的代表。 关键词：法律规则说、第一性规则、第二性规则、承认规则 哈特在分析批判了奥斯丁的法律命令说之后，认为法律命令说是“一个失败的记录”，其失败的原因在于：“该理论由于建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”为此，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”。这个新的开端就是哈特的所谓的“法律规则说”——作为规则的法律体系，即所谓的第一性规则和第二性规则的结合。 一、作为第一性规则和第二性规则之结合的法律 规则的概念是法理学科学的关键，“法律是第一性规则和第二性规则的结合”是哈特的作为规则的法律体系理论的中心。他认为，任何国家的法律都是由两类法律规则构成的，一类规则被称为“第一性规则”，另一类被称为“第二性规则”，第一性规则是基本规则，第二性规则是第一性规则的附属，是对第一性规则的修改、废除和弥补。哈特在这里所讲的第一性和第二性主要是指二者的相互关系，并不是指第二性规则的地位低于第一性规则。 哈特理论的核心是：法律是由规则构成的，法律是“第一性规则和第二性规则的结合”而构成的规则体系。第一性规则是要求人们做或不做某种行为的规则，它的主要功能就是设定义务，而不管被设定者是否愿意。第二性规则的主要作用是规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思而引入新的第一性规则，或者废除、修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作，第二性规则的主要功能是授予人们以权力，引入或改变第一性规则。第一性规则是设定义务的规则，它在维持社会秩序之中具有重要作用。任何社会，不论是原始的还是现代的，其社会结构必须受到第一性义务规则的支持。反过来讲，在现代社会结构中，任何法律体系都不能只包含第一性的义务规则，它们必定还要包含第二性规则。第一性规则设定义务，第二性规则授予权力。第一性规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二性规则此外还引起义务或责任的产生和变更。 二、哈特法律体系中第一性规则的不足与补救 为了论证其法律规则理论的适用性，哈特设想出前法律社会，一种没有立法机关、没有法院、没有官员的原始的社会状态，其中，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度。这种社会的调整系统具有明显的缺陷：
理论法学 法学1998年第10期 评介哈特《法律的概念》一书的“附录” ——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧 ●沈宗灵 编者按:今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。几十年来,沈先生诲人不倦,潜心著述,淡泊名利,为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。值此沈先生从教50周年 之际,本刊专门发表先生的这篇大作,并向先生表示衷心的祝贺。 哈特(H.L.A.H art,1907—1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多, 1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译,1996年由中国大百科全书出版社出版(《外国法律文库》之一)。但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Po stscri p t)的长文(由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理编成)。哈特在该书1972年版本中曾讲,他“期望日后能有机会对这些问题(指对该书的批评)加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。 他在附录中称,对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家,即富勒(L.Fu ller,1902—1978年)和德沃金(R.Dw o rk in,1931年—)。但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本 书中。 笔者认为,这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。为此,特对“附录”作一简介。 一、法律理论的性质 哈特认为,他的理论是:法律是一般性的(general)和叙述性的(descri p tive)。“一般性”是指这种法律不与任何特定法律制度或法律文化相联系,但对有规则治理(规范)的社会与政治机制作一说明。“叙述性”是指它在道德上是中立的,并不试图以道德或其他根据为以一般形式或结构出现的法律作论证或对它下命令。为了叙述起见,《法律的概念》中反复使用像设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在观点与外在观点、内在陈述与外在陈述以及法律效力等概念。 他认为,以上理论根本不同于德沃金的法律理论,即部分是评价性或论证性的,并且是专对特定法律文化的,通常是专指理论家本国的,就德沃金而论,专指英美法。因此,德沃金将他的法律理论的中心任务称为“解释性”,部分是评价性,因为这种理论确定一些原则,它们最适合一个法律制度的既定法和法律实践,并 — 7 —
关于合法性判准的道德性重访哈特富勒之争的 论文 关于合法性判准的道德性重访哈特富勒之争的论文一、 关于合法性判准的核心争论如果我们认同法律体系是由规则构成的体系，合法性就是指该规则体系具有法律效力。这不是法律的实效，而是指一种法律资格，不同于道德规则以及其他社会规则的资格。那么，合法性判准，就是指用以判断某套规则体系是否具有法律效力的标准和条件。 (一 )富勒的合法性判准在富勒看来，法律是“使人类行为服从于规则之治的事业”。 “服从”这个概念至少包含了三个前提条件： 第一，人们具有服从的能力和意识，能为自己不服从的行为负责任。第二，规则具有可服从性。第三，规则能够唤起人们服从的热情，比如若法律能够帮助人们实现某种道德目标，那么它更易获得公民的服从。富勒主张我们在检验规则体系 R 是否具有法律效力时要去检讨 R 能否满足这三个条件。对于第一个条件，由于人们的确有服从规则的能力和意识，所以我们在判断某套规则体系是不是法律体系时，不用对该条件本身进行反思。
而是要看后两个条件能否包含这个条件，即能否尊重人的服从能力，尊重人作为“理性的且能够负责任的主体”这个特性。至于后两个条件，由于它们关注的都是法律如何让人们服从的问题，我们可以将它们合称为“服从理由”。第二个条件是指在制定法律的过程中，法律为具有可服从性而必须遵守的程序性条件。富勒对此进行了细致的分析。他认为使规则具有可服从性的条件包括以下八项程序性原则： (1)具有一般性 ;(2)公布法律，至少使受其影响的当事人知道他们应当遵循的规则 ;(3)禁止溯及既往 ;(4)清晰并易于理解 ;(5)法律体系内部不自相矛盾 ;(6)不要求公民做不可能之事 ;(7)法律在时间之流中保持连续性，不频繁修改 ;(8)官方行动与公布的规则之间具有一致性。〔 2〕富勒认为，这八项原则，尤其是第八项原则，在统治者和公民之间建起了一种互惠预期关系。〔 3〕更重要的是，这八项原则对“人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责”保持了尊重。相反，“每一个偏离法律的内在道德之原则的事件都是对作为负责的理性行动主体的人之尊严的一次冒犯”，〔 4〕所以，对于唤起人们服从法律的热情和动机而言，这八项原则也是必要的。简言之，富勒认为这八项程序性原则，是合法性判准的必要内容，被富勒称作“法律的内在道德”。
英国法学家哈特法律思想研究 摘要：在批判奥斯丁的基础上，哈特使英美传统分析法学获得了新生。伴随着大范围的学术争论，哈特强有力地推动了20世纪后半期英美法理学界的发展，从而被公认为是刚刚过去的20世纪西方法学理论界最有影响的几个人物之一。本文置哈特于当代西方法学理论多元流变的背景之下，对其法律思想的核心——法律规则理论、法律和道德关系的学说进行梳理，以期通过对哈特法律思想的解读，发掘其中有助于中国法学理论发展的因素。 关键词：哈特分析实证主义法学法律的规则理论 20世纪50—60年代，西方法律理论界接续19世纪以来长期深层次的多元裂变，各种话语和叙事再次处于为新高度上的全面对垒而激烈的酝酿之中。在哈特面前，古老的自然法学在经历萨维尼、边沁—奥斯丁等人多方夹击之下的百年消沉之后，历经半个多世纪的缓慢复苏，已然阵容齐整、有大面积反扑之势；迟来的社会法学虽不足百年光景，却是新说奇论迭出，锐气弥足；分析法学派自1861年奥斯丁出版《法理学的范围》，虽在英美正统百年，但今非昔比，亟待维新自强。对于哈特而言，一方面，不论是自然法学对“内心道德”的追求，还是社会法学对“社会事实”的推崇，根本上都背离了法学研究真正的问题领域，最终导致对法律本身的取消；另方面，奥斯丁虽然正确指出了法学研究的基本立场，有助于对法律在当代社会统治地位的捍卫，但由于奥斯丁对于法律及其内在制度结构的认识存在重大错误，完全停留在奥斯丁的状态，根本无力完成对当下理论挑战的有力回应。[1] （P1-3）值此风云际会之际，哈特出场。哈特挟牛津法理教习之威，用日常语言哲学之利，从对奥斯丁的修正下手，既坚守分析法学根本路向，又于诸家之间多所采撷、中道而行，承前启后，使新分析法学成为当代法学多元格局中一个具有世界性影响的重要学派。 一、哈特的法律规则理论 1、义务和“对规则的内在观点”：哈特法律规则理论的基点 在哈特看来，法律的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性，这是法律一个最为显著的普遍特征。就法律命令说以此作为理论建构的出发点而言，奥斯丁是完全正确的；然而问题在于，奥斯丁将这种法律的行为强制属性错误地理解为“胁迫”，而丝毫不能生发出“义务”的观念。“主权者﹢命令﹢制裁”的法律模式及其最终的失败实本源于此。而就哈特而言，义务概念则作为把握法律的规则属性与结构的关键通道[1] （P87），构成正面建构其描述性法律理论的基点。哈特明确说道：“说实在的，在未掌握它的重要性之前，我们不可能正确理解存在于规则状态中、并构成社会之规范结构的人类思想、言论和行为的整个特殊方式。”[1] （P90）为了廓清法律义务的确切所指，使其与“被迫做”、“克己”、“对社会压力的体验”以及“规律性、可能性与预测”等概念相区别，哈特诉诸于“对规则的内在观点和外在观点”的区分。接受规则，视规则为行为理由，自愿维护规则，并依据规则来评价自己或他人行为，即对规则的内在观点；不接受规则，视规则为行为后果可能性的标志，从而只是作为观察者而行动，就是对规则的外在观点。法律义务归因于从内在观点来对规则看待；对于规则保持极端的外在观点的人，根本不能用规则的措辞，也就不能用依赖于规则的义务或责任的观念。 从对法律规则的两种不同观点出发，将法律的规范主义和经验主义相调和，采取通过人们的行为态度来发现行为的规范意义，从而确定隐含于人们行为背后的规则，这样“描述性解释”的思维进路，哈特对分析法学传统中的几个基本理论问题进行了开创性的论述。
绍兴文理学院2011学年01学期法学专业09级《西方法律史》期末考核学号 09095316 姓名施云飞班级法学092 论文题目浅析哈特思想之法律与道德得分评卷人论文评语：年月日
浅析哈特思想之法律与道德摘要：终其一生，哈特是噩梦与美梦的一生，但是其成就是辉煌的，就法律与道德这一个命题，进行过三次论战，分别是：哈特与富勒之间的论战；哈特与德夫林之间的论战；德沃金和哈特的论战。通过这三次论战，哈特对于法律和道德的关系的思想体系开始在原有的基础上形成完善，并确定法律与道德没有必然的联系。关键词：法律与道德哈特论战 https://www.doczj.com/doc/1914788072.html,??哈特（１９０７－１９９２），英国法理学家，新分析实证主义法学创始人，２０世纪英语世界最伟大的法学家。哈特以其实证主义姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系，梳理加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，而且，沿着边沁的脚步，在道德哲学和政治哲学领域里，他是自由主义传统最强大的代言人。取得这些成就，与他的学习生涯和生活经历都是很密切的。哈特从小就喜欢自由，与日后是自由主义最强大的支持者，对自由权利的争取维护息息相关。哈特学的是和法律有关的，从小接触法律知识，在牛津大学就读时成绩优异获得奖学金并最终以第一名的成绩毕业。１９３２－１９４０，哈特在伦敦从事事务律师工作，这段工作经历促使其日后的法律理论与实际贴近。１９４０－１９４５年在Ｍ１５工作，期间他作为垄断委员会的成员，发挥了他突出的分析能力，这与日后的实证分析也是相关的。本文主要论述哈特在这样的成长背景和生活经历条件下产生的思想之一法律与道德的联系。一．哈特关于法律与道德的三次论战二战后，审判纳粹分子引发了法理学界的思考。其中的一个案例，一名德国军官的妻子，为了脱离丈夫，向纳粹当局密告其夫在休假时曾
法律得概念及其历史发展 法律得词源 法律得一般含义 法律就是由国家创制并保证实施得行为规范 法律不但由国家制定或认可,而且由国家保证实施 法律就是统治阶级意志得体现 法律由社会物质生活条件决定 法律得历史发展 奴隶制法律封建制法律资本主义法律社会主义法律 社会主义法律精神 本质 从法律所体现得意志来瞧,我国社会主义法律就是工人阶级领导下得广大人民意志得体现 从法律得实质内容来瞧,我国社会主义法律就是社会历史发展规律与自然规律得反映,具有鲜明得科学性与先进性 作用 法律得规范作用指引、预测、评价、强制、教育 社会主义法律得社会作用 确立与维护人民民主专政得国家制度、社会主义得经济制度、与谐稳定得社会秩序,推动社会改革与进步 社会主义法律得运行 法律制定、法律执行、法律适用、法律遵守 我国宪法确立得基本原则与制度
宪法得特征 在内容上,宪法规定国家生活中最根本最重要得方面 在效力上,宪法具有最高得法律效力 在修定与修改程序上,宪法比其她法律更为严格 宪法得基本原则 党得领导原则、人民主权原则、人权保障原则、法治原则民主集中原则 我国得国家制度 人民民主专政制度、人民代表大会制度、中国共产党领导得多党合作与政治协商制度、基层群众自治制度、基本经济制度 我国公民得基本权利与基本义务 基本权利平等权、政治权力与自由、宗教信仰自由、人身自由权、监督权与取得国家赔偿权、社会经济权、文化教育权、特定主体权利 基本义务 维护国家统一与民族团结 遵守宪法与法律 维护祖国得安全、荣誉与利益 保卫祖国、依法服兵役与参加民兵组织 依法纳税 其她义务 中国特色社会主义法律体系 形成 标志 重大意义 特征 体现中国特色社会主义得本质要求 体现改革开放与社会主义现代化建设得时代要求
“哈特—富勒”论战的回顾与思考 庄慧娴 （班级：2013级法学研究生学号：20132203135） 摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。 关键词：哈特富勒法律与道德 法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。在西方法理学界被长期予以关注和讨论。２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。 一、哈特：法律与道德的分离 哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。从这个分离命题的语言表述来看，哈特所代言的实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。“分 作者简介：庄慧娴，安徽财经大学2013级法学研究生，民商法方向。 ①刘春兴：《哈特－富勒论战的回顾与反思》，《嘉兴学院学报》，2013年第1期，第102页。 ②吴真文：《试论哈特法律与道德划界限度的思想》，《道德与法》，2009年第4期，第103页。
哈特《法律的概念》导读上 徐爱国哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。他于1961年发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志。在这本短小、简练和富于思辨的小册子里，哈特提出了他著名的“法律规则说”，评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。《法律的概念》是当代不可多得的法理学权威著作。这里从如下几个方面作出介绍： 一、哈特理论的两个思想来源 哈特的理论渊源于两个方面的理论基础，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统，一个是语言哲学。 在《法律的概念》中，哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学。从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但是从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。法律实证主义的内容是什么，不同的作家有不同的看法，按照哈特的理解，法律实证主义意味着：第一，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关;第二，法律的概念分析，首先值得研究，其次不同于社会学和历史的研究，再次不同于批判性的价值评价;第三，判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来，无须求助于社会目的、政策和道德;第四，道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫;第五，实际上确立的法律，不得不与“应然”的法律区分开来。1 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面，第一是法律命令说，第二是法律和道德的分离，第三是“实在法”和“应然法”的分离。从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另外两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。
哈特与富勒的论战——一场表演（上） 问题与方法 被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。” 然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？” 这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。 当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同
法律定义及描述 都兼有“公平”、“正义”的含义。从“法”的词源看，都喻意公平和正义，简述：法律，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，以国家的强制力为其实施的手段者。法治和法律要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法一般限于宪法、法律。法属于上层基础范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展，法律将随着社会阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。法律的概念古时指律令或刑法。由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。现在指----由立法机关制定，国家政权保证执行的行为准则。法律体现统治阶级的意志，是阶级专政的工具之一。体现统治阶段的意志，国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。基本的法律：一般指----在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。「基本法律」所意味是不永久并权宜之针，在没有实施宪法下达到有法维持宪政秩序之效果。这里指----中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外，全国人大常委会所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也视为狭义的法律。它一般包括--宪法，民事法，行政法，经济法等。广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）狭义的法律：专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在三权分立的国家，由行政机关为执行法律而制定的行政命令仅对该行政机关之公务员有拘束力，除法规命令外，原则上行政机关所制订之行政规则对于人民均不发生拘束力。而限制人民自由权利之法律必须由人民所选举之立法机关制定之（即后者）。法律体系通常，法律体系可以分成大陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系（依然存在于某些国家的部份或整个地区）－宗教法，是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同，而不在于其内容，且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。法律制度在发达国家，主要的法律制度有独立的法院、代议议会、责任内阁、军警系统、官僚系统、法律专业和公民社会本身。约翰·洛克在其《政府论》里，将国家权力分为立法、行政和外交三种权力，其后的孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中对其进行了完善，主张将国家权力划分为行政、立法和司法、而且三种权力必须要分立，而且相互制约。他们的原则是不应该有任何人可以掌握到国家的所有权力，和托马斯·霍布斯《利维坦》内的独裁理论相对。更近代，有马克斯·韦伯等人重塑有关在行政控制下的国家的模型。现代军事、政治与官僚的力量对一般人民的日常生活显现出了许多特别的问题，这些是早期如洛克和孟德斯鸩等作家所不可预见的。法律专业的
浅谈法律与道德的关系 ——从“恶法是不是法”的讨论谈起 8 08化学张晋玮 摘要： 法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。关键词： 恶法法律与道德道德的“道德性” 正文： 一．历史背景 二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。 1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告
所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。 无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。”② 为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。 二．恶法与法 为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。 而关于“恶法是不是法”的讨论可以追溯到很久以前。公元前399年，三个雅典人控告苏格拉底犯下两条罪状：一、渎神； 二、腐化和误导青年。当时雅典法律规定：“对一切不相信现存宗 教和神事不同见解者，治罪惩罚。”不论苏格拉底如何机智，雅典
哈特《法律的概念》读书笔记 哈特（1907-1992），英国着名法学家。新分析法学派首创人。曾长期任牛津大学法理学教授，是西方世界着名的法理学大家。他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。1907年,哈特生于一个犹太家庭。1929年毕业于牛津大学，成绩优异，对古典文学、古代历史、哲学尤其是新兴的语言哲学很有兴趣。毕业之后从事律师工作8年，如果没有这段从事法律实务工作的日子，他不可能成为一名法学家。聪慧的头脑，正规的学院教育，较长的司法实践，对文史哲的浓厚兴趣，哈特的经历符合了成长为一名法学大家的基本要求。 哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，已经被翻译成许多不同语言的版本。从1961年问世以来，本书就以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别等法律相关的种种问题。他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。 哈特在《法律的概念》一书中,将法律的概念，或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”（persistent?questions），正如哈特所言：关于人类社会的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的，甚至是似是而非的方式提出解答。哈特对法律的阐释是描述性的，而非一句话的定义式。他在书中写到：“当我看到一只大象时，我可以认出它，但是我无法定义它。”哈特在其《法律的概念》中，最后的结论是，无法给法律下一个准确的概念。法律和政治，本身就血肉相连。但是，如果是民主社会，统治阶级就是全民，法律就会变成全民意志的体现，而且会制约政治，让政治在法律规定的游戏规则下玩，这就是法治国家下的语境。 这本书是为法理学的学习者量身定做的，目的是想要促进对于法律、强制与道德的理解，这些社会现象虽不相同但相互牵连。法律人会将此书视为分析法学道德一篇论文，因为它所关心的是阐明法律思维的一般架构，而非批评法律或法律政策。此外，作者在许多地方提出了可以说是关于语词意义的问题。 哈特认为语言可以让现实被人们所理解，但语词有局限性，必须推敲这些语词的社会语境。我百度后发现有很多人从“语言哲学视角”研究哈特的法律思想，什么是语言哲学，这一点我不关注也不想搞明白。然而，哈特提出的很多概念“初级规则”、“次级规则”、“承认规则”、“规则的内在面向”、“规则的外在面向”，借用一次课堂讨论中同学批评我的话，可以称为“相当笨重”，自认这些语词并没有让现实更明白，反而让我更糊涂。由于并无明确的结论，全书看起来拖沓冗长，仿佛一场辩论赛，当你感觉使出全身力气说服对方时，你已经掉进了对方的陷阱，变得黏黏糊糊而缺乏自信。但是这样的文字，一则从内容上为他人提供了思考的基础和批判的靶子，二则让读者看到了书者的思维轨迹和智慧显现，于我们如何思考很有启发。 在任何时间和地点，法律都有一个最为显着的普遍特征，就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。在《法律的概念》这本书里，哈特概括了法律
内容提要 作为20世纪最伟大的法学家，哈特被一代又一代的法律人所追寻乃至追随。在这部关于哈特一生的传记中，作者妮古拉·莱西利用哈特以前未曾公开的日记和信件，以哈特一生所经历的事件为线索．为大家展现出一个真实的哈特。 赫伯特·莱昂内尔-阿道弗斯·哈特。生于1907年，系约克郡的第二代犹太移民。在牛津大学就读期间。他因成绩优秀获得了奖学金并最终以第一名的优异成绩毕业。1932年至1940年，哈特在伦敦从事事务律师工作，期间虽然他拒绝了担任牛津大学哲学讲师的邀请而选择留在实务界工作。但也正是这段经历促使其日后法律理论对于实践的贴近。1940年他因身体不合格而被宣布不能服兵役，却被军事情报部门M15征召，并在那里一直工作到1945年。在M15期间，哈特与M16的同事、牛津哲学家斯图尔特·汉普舍尔和吉尔伯特·赖尔关于哲学的讨论进一步激发了他对哲学的兴趣。第二次世界大战结束后，哈特返回牛津并担任哲学研究员，成为法理学教授。 哈特凭一己之力彻底改造了法哲学，并且影响了英国社会对于堕胎与同性恋的法制化思考，也影响了人们对于废除死刑的观念。他汲取奥斯丁和边沁的洞见，并结合J．L．奥斯汀和路德维希·维特根斯坦的新语言分析哲学。致力于阐明一种可适用于所有法律形式的法律概念，无论这些法律出现在什么时期或什么地方。他的《法律的概念》一书在世界各地已经畅销了数十万册。 然而。在取得卓越的公共成就的背后，哈特的内心却深受折磨：犹太出身、与珍妮弗·威廉斯不合常规但却地久天长的婚姻、性取向乃至间谍指控，这些甚至导致了哈特对自己的怀疑。 在妮古拉·莱西的笔下，哈特的一生充满了噩梦与美梦。本传记不仅勾勒出哈特一生的主要生活经历，同时揭示了在这表面成功的生活经历背后所掩藏的哈特复杂的内心生活；不仅总结并评价了哈特在法哲学领域内的主要学术成就及贡献，亦深入分析了哈特思想的种种渊源——其所具有的深度和冲击力远远超过我们许多人的想象。 前言 20世纪中叶以来，英语世界法律思想的发展呈现出多元纷呈的局面，在这个思想舞台上相继出现了美国现实主义法学、社会法学、新实证分析法学、新自然法学、批判法学、经济分析法学、后现代主义法学等法学流派。但是，单以这种贴标签式的方法来对思想流派进行分类，其实并不那么妥当。比如社会法学中，埃利希的社会法学、以韦伯的社会理论为依托的社会法学、庞德的社会法学之间无论在风格、重点甚至立场上都有重大差别；又比如所谓的后现代法学其实包罗了女权主义、批判种族主义、法律与文学等流派，它们各自的关注点和观点迥然不同；更值得注意的是，有些重要的法律思想家，比如德沃金，既捍卫了自由主义的政治哲学及权利论的法学，在方法上又提出了一种建立在语言转向基础之上的解释学法学，所以很难将他归入上述流派中的任何一种。 贴思想标签的做法带来一个严重的负面影响，即对思想的简化误读。“分类”在确定思想外延的同时，也遮蔽了各种法学思想本身的丰富内涵，由此把本来充满精彩和微妙内容的思想平面化甚至僵化，导致人们不去深入理解和把握这些法学家提出自身思想及问题的背景、视角与方法。有价值的思想成为了死去的文字，从而也就无法转化为针对现实问题的理论武器，比如20世纪最重要的分析法学家哈特的思想，就面临着这样的尴尬。至少在中国，分析实证法学的标签不免给人留下枯燥乏味、片面追求法律自足、视野狭窄等不好的印象，使得我们对其望而却步。当然，另一方面，在研究思想史的时候，有些流派式的分类还是必要的，这不仅是因为许多思想本身有着“家族相似”性，成为某种流派意味着为理解和解释社会法律现象提供了某种理论的范式；更重要的是，只有通过必要的分类，我们才能在某种思想与其他思想的对立、互补、论战当中把握它在法律思想史上的地位和贡献。 哈特是一个犹太人，但由于他的父母很早就移居英国，并且靠做毛皮衣服的生意在经济上进入伦敦中上层收入的行列，所以哈特对于自己的犹太身份并不那么注重；相反，他在精神上渴望成为“英国人”。他从英国公立中学进入牛津大学，然后从事过律师职业，战争期间在英国情报部门工作，战后成为牛津大学哲学精英圈子的成员，后来又成为首屈一指的牛津法理学教授。所有这些个人经历，都说明至少在表面上他一直在做着“去身份化”的努力，试图进入英国的主流社会，成为局内人。正因为如此，虽然他乐意承认自己