知与恶——犯罪故意中的违法性认识(一)
摘要：传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识，但随着刑法理论的发展，尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立，违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件，在违法性认识程度上以采取违反整体法规范说为宜，在违法性认识判断时又应遵循“一般推定，例外查证”原则。
主题词：违法性认识社会危害性整体法规范
犯罪故意中的违法性认识问题，一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识，需要怎样的违法性认识，如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考，如果将犯罪故意以“恶”来表达，将违法性认识以“知”来概括的话，这几个问题又可表述为，有恶是否必先有知？知何则为恶？恶又何从知？本文试以对上述问题的回答为思路，就犯罪故意中的违法性认识做一分析。
一、“恶”必先“知”？违法性认识讼争聚焦
国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论，经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学说并起，再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。具体而言，国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。
（一）违法性认识不要说
该说认为，违法性认识不是犯罪故意成立的要件，即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了，对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。该说的理由主要基于以下几点：首先，古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今，为否定违法性认识提供了历史认识基础；其次，该说论者站在心理责任论角度认为，责任的主要内容是行为人对结果的心理关系，因此，故意犯罪只是对犯罪事实，即构成要件中的客观事实的认识就可以；再次，认为责任能力者通常具有违法性的认识能力，故无需对违法性认识进行特别考察；最后，出于刑事政策的考虑，即认为如果把违法性认识作为故意的要件，“就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权。”1]从古代到近代直至二战以前，违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说，也自然占据了统率地位，并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。
（二）违法性认识必要说
该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的要件，缺乏此认识，故意不能成立。在该说中又分为严格故意说和准故意说。严格故意说主张，当行为人不存在违法性认识时阻却故意成立；但行为人在关于违法性的认识上具有过失时，若法律中又有处罚相应过失行为的规定时，以过失论处；如果法律没有相关处罚规定或行为人不存在过失时，不成立犯罪。准故意说则认为，故意犯罪的成立需要违法性认识，当行为人虽不存在违法性认识，但对缺乏该违法性认识存在过失时，以故意论。必要说主要从几个方面阐述了自己的观点：第一，从道义责任论出发，认为责任是对行为人基于意志自由而实施违法行为时的非难可能性，刑事责任的根据在于道义违反性即行为人否定了基于对犯罪事实的认识所产生的抑制情感而决意实施违法行为，而道义违反性的前提又必须是行为人违法性意识或其可能性的存在，因此，“道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的”；2]第二，由规范责任论出发，认为责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性，即行为人“违反了不该作出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，而决定实施违法行为，”3]此时之所以追究行为人的责任就在于“意识违法性而敢然出于一定之行为”；4]第三，由人格责任论要求考察行为人的人格非难性中得出“为了说明行为人具有故意犯的积极的人格态度从而予以非难，要以行为人对犯罪事实的表象、容认为基础，进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性”5]作为与违法性认识不要说直接针锋相对的学说，必要说得到了德日刑法学者宾丁、贝林格、泷川幸辰、小野
清一郎等的倡导。
（三）违法性认识可能性说
该说认为违法性认识的可能性是故意犯罪成立的要件，缺乏该可能性时，不成立故意。该学说具体又可分为限制故意说和责任说。前者主张，当行为人存在对违法性认识的可能性时，即使缺乏违法性认识，故意犯罪仍然成立；后者认为，故意是对犯罪事实的认识，违法性认识及其可能性是责任的范畴，当行为人不存在违法性认识可能性时，阻却责任。当存在违法性认识可能性时，故意犯罪成立，但可减轻责任。后一学说为日本刑法学者木村龟二、福田平等主张，并已逐渐在日本成为通说。而且，当今德国的刑事立法也反映了该学说。（四）自然犯与法定犯区别说
该说在违法性认识问题上将自然犯与法定犯区别对待，即自然犯成立故意犯罪时不需要违法性认识，而法定犯成立故意犯罪则需要违法性认识。该学说主要考虑到自然犯是当然的反社会行为，无需违法性认识；而法定犯是由于法律的规定才成为犯罪的，所以需要违法性认识。这一学说主要由日本学者牧野英一等主张。
（五）背反法律性说
这一学说认为，违法性认识是故意的内容，缺乏此认识则阻却故意，但当行为人具有“背反法律性”的情形时，视为具有违法性认识。该学说只有德国学者迈兹格倡导。
我国刑法学界在对违法性认识问题的思考上，虽不存在像国外那样诸学说纷纭的情形，但也出现了违法性认识的否定说、肯定说和折衷说三种观点鼎立的局面。
持否定说者认为，违法性认识不是故意犯罪成立的要件，“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立故意犯罪。”6]“行为人的行为在法律上是犯罪的，但他却误认为不是犯罪。由于我国刑法采取‘不得因不知法律而不负刑事责任’的立场。因此，应当依法追究行为人的刑事责任。”7]
持肯定说者认为，违法性认识不是故意犯罪成立的要件，“根据我国刑法主客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着这一行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。”8]
持折衷说者认为，违法性认识一般不是故意犯罪的内容，但在特殊情况下，缺乏这一认识，故意犯罪就不能成立，“认识行为的违法性一般说来不是故意犯罪的内容。……但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。……根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。”9]该说是我国关于违法性认识的通说。
认识因素对犯罪构成的影响——以盗窃罪为主要讨论对象 需要构成犯罪不仅要求在客观上满足违法的构成要件要素，还需满足责任的构成要件要素。 违法性要素包括危害行为、行为对象、危害结果、特定身份以及不具备违法性排除事由。（有关违法性的相关理论不是本文讨论范围，笔者不再赘述）；责任的构成要件要素主要是认识因素和意志因素。 一个行为构成犯罪不仅要求行为人客观上满足全部违法构成要件，更要求其认识到全部的违法要素的内容。 故意犯罪要认定成立故意要求行为人认识到所有的客观事实，即认识到所有违法的构成要件要素，缺一不可，否则不成立犯罪故意。 但是也有例外情况。 一个是结果加重犯的加重结果不要求行为人认识到。例如刑法234条故意伤害致死的情形下，不要求行为人认识到会造成被害人死亡的结果，如果要求行为人对该结果有认识，那么行为人直接构成故意杀人罪而不是故意伤害罪的结婚加重犯。 二是一些特殊犯罪中规定的超过要素（客观上），不要求行为人认识。 其中最典型的就是刑法129条规定的丢失枪支不报罪。该罪客观上要求依法配枪的人员有丢失枪支不报告的行为，身份上要求行为人具备国家工作人员的身份。在满足以上这些条件就已经可以构成犯罪
的情况下，立法者出于限制处罚范围的考虑规定了这种行为需要造成严重后果才构成犯罪。因此，“造成严重后果”就属于客观的超过要素，也就是说即使行为人丢失枪支后没有认识到会造成严重后果，事实上造成了严重后果的，成立丢失枪支不报罪。 下面我们就以盗窃罪为例来做完整的分析。盗窃罪规定在刑法分则第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 根据刑法264条的规定，构成盗窃罪的行为包括5种： 1、盗窃公私财物，数额较大的 2、入户盗窃的 3、携带凶器盗窃的 4、扒窃的 5、多次盗窃的 第一种情况，法律说规定的数额较大当中的数额既是关于犯罪数额的要求也是对于法益侵犯性的要求。当然，我们只要求行为人认识到事实本身（财物本身），不要求行为人认识到财物的具体价值。
论犯罪故意的违法性认识 内容提要 犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。违法性包括形式的违法性和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三种代表性学说。文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。 关键词 犯罪故意/违法性/社会危害性 正文 要谈违法性认识，就要从犯罪故意和社会危害性说起。 我国刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成故意犯罪。” 犯罪故意与故意犯罪显然不能等同在一起，但两者关系密切。犯罪故意作为一种心理态度，根据我国刑法典第14条规定，可以定义为，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。 如上所述，社会危害性认识是犯罪故意必不可少的认识内容，那么，是否只要行为人认识到了最低限度的社会危害性（在某种意义上就是一种反道德性）就可以认定其符合构成犯罪的主观要件，而不考虑其认识是否达到构成犯罪所需要的这样一种程度？这其实本质上还是一种主客观相脱节的表现，也容易产生作为犯罪故意的社会危害性认识与一般违法的社会危害性认识相混同。为此，有学者提出了犯罪故意的违法性认识说，围绕这一问题并产生了几种不同的主张，笔者认为这里面存在着对社会危害性以及违法性认识在概念理解上的偏差和不一致，在不同的文章和不同的场合下使用的同一个词的范围和内涵并不总是一致，为此有的学者将违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。也有人将其称为实质违法性与形式违法性，我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代。
浅论犯罪的直接故意和间接故意的区别 我国刑法没有直接使用“直接故意”和“间接故意”的概念，但在对故意犯罪的规定中，对这两种心理差别是作出规定的。区别“直接故意”和“间接故意”对判断行为人的主观恶性大小，决定量刑，具有一定意义。 犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。直接犯罪的情况最容易判断，在此不举例说明。用公式表明即为“必然发生+希望发生”。 犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放人这种结果的发生。用公式表明即为“可能发生+放任发生”。 直接故意与间接故意的区别有三： (1)从认识因素上看，二者对行为导致危害结果发生的认识程度上有所不同。犯罪的直接故意既可以是行为人明知自己的行为必然发生危害结果，也可以是明知其行为可能发生危害结果。而犯罪的间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果。 (2)从意志因素上看，二者对危害结果发生的心理态度显然不同。直接故意是希望即积极追求危害结果的发生。在这种心理支配下，行为人就会想方设法创造条件，排除障碍，积极地顽强地实现犯罪目的，造成犯罪结果。间接故意对危害结果的发生则不是持希望的心理态度，而是持放任的心理态度。“放任”就是对结果的发生与否采取听之任之、满不在乎、无所谓的态度，不发生结果他不懊悔，发生结果也不违背它的本意。在放任心理支配下，行为人就不会想方设法，排除障碍，积极追求或是努力阻止特定危害结果的发生。 (3)特定危害结果的发生与否，对这两种故意及其支配下的行为定罪的意义也是不同的。对直接故意来说，其行为性质与结果性质是同一的，其结果也是特定的，根据主客观相统一的定罪原则，只要行为人主观上有犯罪的直接故意、客观上有相应的行为，即构成特定的故意犯罪，危害结果发生与否不影响定罪，而只是在那些以结果为既遂要件的犯罪里是区分既遂于未遂形态的标志。对间接故意而言，特定的危害结果可能发生，也可能不发生，结果发生与否都不违背其一直，都包含在其本意中，因而要根据主客观相统一的原则，仅有行文而无危害结果时，尚不能认定行为人构成此种犯罪(包括其未遂形态)，只有发生了特定危害结果才能认定构成特定的犯罪，即特定危害结果的发生与否，决定了简洁故意犯罪的成立与否。 结合案例分析： 案例一：氧化专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度即为：间接故意。 首先，李某的私拉电网的行为属于违法行为。他为防止人偷花而这样做，主观上并不是要致白某于死地。主观上并不希望白某死亡，这就不构成直接故意。 其次，李某抱着要是有人偷花就会触电，没有人来偷花就不会造成任何人伤亡的心态。对白某的触电是放任的态度。放任一旦有人偷花，便会触电的情形发生。因此，李某的心态是间接故意。 案例二：甲于某日晚酒后无照驾驶一辆面的在三门峡市拉客。当行至黄河路中段时，他发现车前方一人因醉酒躺在路边。当时黄河路这在整修，路面较窄，甲为省事，认为车底盘较高，轮距宽度也够，便驾车从醉酒者脚部向头部跨过。
论犯罪故意的要素 杨松明 摘要：犯罪故意属犯罪构成部分，是主观心态的一方面。一般而言，各国刑法均以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。犯罪故意的构成要素包含两个方面，一为认识因素，一为意志因素。根据认识因素与意志因素的不同组合，理论上有直接故意与间接故意的划分。直接故意的组合形式包含可能性认识与希望态度、必然性认识与希望态度；间接故意的组合模式包含可能性认识与放任态度、必然性认识与放任态度。学界关于故意的构成要素，存在着认识说、希望说与容认说的三种区分。通过对犯罪故意构成要素的阐述，能够得出清晰界定犯罪主体主观心态的重要性的目的。充分合理解释犯罪故意，有利于完善犯罪构成理论；有利于司法实务解决如何定罪的问题。 关键词：犯罪故意，构成要素，认识因素，意志因素 1、引言 人的行为被评价为危害行为，其现实依据便是造成了损害——有形损害和无形损害，也就是我们理论意义上所涉及的法益。然而，并非所有的危害人行为都会受到惩罚，那么在何种程度上，危害行为要受到刑事责任的追究呢？那么让我们来看首要的根据就是实施这一危害行为时的主观罪过。换句话来说，没有主观罪过的危害行为成立罪的问题是不合理的。正是基于这一点，精神病患者在其不能辨认或者不能控制自己行为的时候，不论其行为造成多大客观危害，追究其刑事责任都是荒谬的。一个人对客观世界的认识能力与对自己行为的控制能力，必须要达到国家的认可程度，才能认定其已经具备主观罪过的可能性。故意是犯罪论中一个非常重要的因素，追究主观故意的心态有助于避免客观归罪的可能性，实现归罪的主客观相统一的局面。如此来看，有必要对犯罪故意进行充分完整地阐释。 2、国内外相关研究
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/683442699.html, 违法性认识的认定 作者：周晓 来源：《今日湖北·下旬刊》2014年第08期 摘要违法性认识理论是大陆法系刑法中一个非常重要且有争议的理论，在很多案件中，是否存在的违法性认识甚至会决定能否追究被告人的刑事责任。其中，关于违法性认识的认定更是重中之重，相比较违法性认识的其他问题，其认定无疑更具有实践意义。本文通过梳理大陆法系中违法性认识认定的标准和方法，能够为我国刑法理论和实践提供借鉴。 关键词违法性认识认定推定违法性错误 一、违法性认识的研究进路和认定标准 按照人的认识方法，对于违法性认识的认定方法会有两种进路，一种就是从正面，即从行为人主观直接得出具有违法性认识，这是直观的思维，但除非真实还原行为人行为时之所想，否则，意识的不可知性决定了我们无法确定行为人是否具有违法性认识。这就产生了第二种进路——推定，即如果行为人存在着符合犯罪构成要件事实的行为，即可推定其具有违法性认识。 这种刑事推定的逻辑前提首先在于，违法性认识属于犯罪主观方面的要素，本身是非常抽象的，只能通过表现在外的客观的行为和结果来进行推定，这也是推定的基础。另一方面，对于刑事诉讼的推定也是存在于法律规范和公众认同的逻辑中。 事实上，在大陆法系刑法中，违法性认识的推定方法就是为了克服证明上的困难而建立起转移证明责任的机制，即根据常识、常理、常情和行为人实施行为的事实、情节、环境进行推定。 在对违法性认识进行推定过程中，一个问题应首先解决，即对违法性认识存在与否进行判断时，究竟是以普通人的认识水平为标准，还是以行为人的认识水平为标准，或者是以司法人员的认识水平为标准呢？对此问题，刑法学界一直争论不休。但这又是必须统一解决的问题。有学者认为，通常情形下，应以行为人所在生活领域里的普通人的认识水平为准，对行为人作“平行评价”。从联邦德国司法判例来看，是以普通人的认识为标准的。这似乎是一个较为客观的标准，但究竟普通人的认识水平如何确定，这本身也是个比较困难的问题。况且，普通人不能认识的，行为人未必不能认识；普通人能认识的，行为人却未必认识。 笔者认为，既然违法性认识是反映行为人主观恶性的一个因素，不能以他人能否认识来推定行为人有无认识，应当以行为人的认识水平为准。司法人员进行判断时，对行为人的认识水平在充分考虑行为人实施行为时所处的环境、动机、对犯罪事实的认识程度之外，还要考虑行为人的一贯表现、受教育程度、性格、品格、经历等因素。根据主客观相统一的原则，在全面
论刑法中间接故意与过于自信过失的区别 【内容提要】在犯罪构成的主观因素方面，间接故意与过于自信的过失都预见到了危害结果发生的可能性，都不希望危害结果的发生，且二者都是结果犯，即危害结果的实际发生是构成犯罪的必要条件。然而二者显然隶属于不同的罪过形态，较之故意犯罪，过失犯罪在人身危险性、社会危害性等方面明显较小，反社会的动机和目的相当小。明确区分两者，有利于准确认定犯罪人的罪过形式，使其承担适当的刑事责任。 【关键字】间接故意过于自信犯罪刑事责任
目录 1、引言 (3) 2、相关内容界定 (3) 2.1、间接故意的内涵界定 (3) 2.2、过于自信的过失的内涵界定 (3) 3、基本案例与分析 (4) 3.1、基本案情: (4) 3.2、法理分析 (5) 4、两者的区分 (5) 4.1、理论区分间接故意和过于自信过失 (5) 4.2、实践中存在的争议和对区分间接故意和过于自信过失标准的二次构建 (7) 5、总结 (10) 参考文献 (11)
1、引言 间接故意我国刑法第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”从这一规定可以看出,我国刑法中的犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。 ①根据行为人对危害社会的结果的发生所持的态度,犯罪故意可以分为直接故意和间接故意。对于直接故意,刑法理论界的观念比较一致,认为是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度,它又可分为两种基本的类型:一是明知自己的行为必然会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生;二是明知自己的行为可能会发生危害社会的结果,并希望这种结果发生。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。不过,对此概念中的“会”字应理解为“可能”,还是同时也包括“必然”,则存在分歧。②我们认为,从逻辑上来说,明知自己的行为必然发生危害社会结果并且放任这种结果发生的犯罪故意是根本不可能存在的,具体理由如下:从犯罪故意的认识因素与意志因素的辩证关系来看,犯罪故意的认识因素是行为人认识到自己行为与危害结果发生的关系的一种预见和确信, 2、相关内容界定 2.1、间接故意的内涵界定 我国刑法规定的间接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生。这一规定指出间接故意应由认识因素和意志因素两部分构成。行为人能够认知其行为具有社会非难性，而放任其行为的心态。因刑法中未明确规定间接故意中认识因素的程度，理论界对“认识到危害结果发生的必然性而放任，以致发生危害结果”的情况存在争议。通说认为这种情况属于直接故意。对此，笔者将在下文关于间接故意与过于自信的过失在认识因素方面的区别中予以阐述。间接故意犯罪中，行为人认识到其行为的内容与社会性危害，认识到行为将产生的危害结果等，但并不要求其认识到了行为的违法性。对于危害结果的发生来说，间接故意并没有独立的犯罪行为，是行为人为了追求其他目的，如果防止这种结果的发生，便难以达到其所追求的目的，而对于该危害结果采取了放任的心理态度。间接故意犯罪不存在犯罪目的和动机，且也不存在犯罪的既遂、未遂、中止等。危害结果的产生，是成立间接故意的必要条件。 2.2、过于自信的过失的内涵界定 过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。
（干货）关于犯罪故意和过失的13个疑难问题 刑法第14条、15条、16条规定了犯罪的主观方面，即故意和过失，没有故意和过失的行为属于意外事件，行为人不承担刑事责任。 故意犯罪 刑法第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 故意犯罪，应当负刑事责任。 据此，犯罪故意包括直接故意+间接故意两种类型。 [直接故意] 直接故意是明知行为及其结果必然发生或可能发生，但希望发生。 如，提供农药由丈夫自行服下后未采取任何救助措施，导致丈夫中毒身亡的，构成故意杀人罪。（《刑事审判参考》第746号案例） 其中，明知行为及其结果必然发生或可能发生是认识因素，希望发生是意志因素。意志因素的判断在实践中问题不是太大，主要是认识因素，表现在： 1.对行为手段的认识不明确时，如何处理？ 如，甲雇佣乙伤害丙，明确告知乙，只要使丙受伤住院即可。后，乙驾车在人员众多的公共场所，横冲直撞，致丙重伤。此时，乙构成以危险方法危害公共安全罪。那甲构成何罪？ 甲追求丙受伤住院，对乙的行为手段并无限制。因此，乙采取的手段在甲的容许之内。甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪。 2.对行为程度的认识不明确时，如何处理？ 如，甲雇佣乙殴打丙，只是说“去把丙打一顿”。结果，乙用力过猛，把丙打死了。此时，乙构成故意伤害（致死）罪。那甲构成何罪？ 甲雇佣乙殴打丙，构成故意伤害罪没问题。问题是，甲是否要对丙的死亡承担责任。由于甲并未明确“别把人给打死了”，丙的死亡在甲的容许之内。甲的行为构成故意伤害（致死）罪。 换言之，雇凶伤害案件中，对于“搞定”、“教训一顿”、“摆平”、“整他一顿”等模糊授意语言，在不同的场合、不同的语言环境下，这种概括性的授意，实际的危害后果完全取决于实行行为的具体实施状况，致人轻伤、重伤甚至死亡的结果都可能发生，都是因为雇凶者的授意所引起的，均可涵盖在雇凶者的授意范围之内。因此，除非受雇者的实行行为明显超出雇
违法性认识错误的不可避免性及其认定 在违法性认识错误对故意或者责任影响的研讨中，历来存在着违法性认识不要说和违法性认识必要说的对峙。在“耗费了人们漫长的时间和巨大的辛劳”后，①越来越多的学者倾向于相对折衷的违法性认识可能性说，各国立法和判例也在向违法性认识可能性说接近。②甚至有学者认为，承认违法性认识错误也可成为辩护理由是一国刑法制度得以跻身于当代最先进的刑法制度之列的标志。③违法性认识可能性，定位于违法性认识错误不可避免场合，阻却责任进而阻却犯罪的成立。因为“当一个人不可能获得对不法的认识时，规范的命令就无法对他发生作用。在这个具体情况中，他就是‘在规范上不可交谈的’；他缺乏那种在行为中不管规范的可交谈性而存在的罪责。”由此，“在禁止性错误中，罪责仅仅存在于有可能获得对不法认识的情况下。”④此说固然具有合理性，但如何确定违法性认识错误是可避免或者是不可避免的，仍是司法认定的一大难题。本文拟对此作进一步的分析。 一、违法性认识错误不可避免性的提出 “在所有关于错误的领域里，难题莫过于关于刑法合法性的认识错误。”⑤刑法理论上的违法性认识错误，有广义和狭义之分。广义的违法性认识错误包括刑法禁止认识错误和刑罚处罚认识错误；狭义的违法性认识错误，仅指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在着错误，故在理论上也称之为禁止错误。行为人认识到自己行为的不法（为刑法所禁止），仍然决意要实施该违法行为，显露了行为人主观上对法的蔑视和敌对态度，进而成为其可谴责性的责任基础。反之，行为人在没有意识到行为为刑法禁止的场合，能否阻却犯罪的成立，历来存在着不同的理论观点。从古代社会就存在的违法性认识不要说到近代社会古典主义刑法理论所倡导的违法性认识必要说，不同的立场反映的是不同的刑法理念。违法性认识不要说，沿袭“不知法律不免罪”的教条式法谚。在我国的司法实务中，该法谚仍被不容辩驳地固守。尽管被告人或者辩护人常常以被告人不知法律（不懂法）作为辩护理由，但法院裁判或者不屑于回应，或者直接予以驳回，如有判决认为，“作为犯罪主观要件的犯罪故意中，不知法律不成立刑法上的抗辩事由。”⑥也有判决指出，“对于法律的自我认识，并不能成为影响其构成犯罪并承担刑事责任的因素”。⑦违法性认识不要说最重要的意义是强化了国家刑罚权以及法律规则不可动摇的理念。 违法性认识必要说则针锋相对地主张，一个人没有公然违反法律的意识，就没有处罚的理由。如刑事古典学派大师边沁认为，“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑，都是无效的”，并质疑“在人们不知法的时候，我们如何能要求人们去遵守法律呢？”⑧如果说早期的刑法，违法犯罪只限于侵犯特定的被害人以及其
过于自信的过失犯罪与间接故意犯罪之间的判断往往容易产生分歧，要从认识因素、犯罪行为、犯罪结果等多方面出发，全面分析被告人犯罪时的心理状态。 【案情】 曾龙祥聘请了被告人梁贵芳、李朝会做保姆，梁贵芳负责照顾被害人曾令浩（曾龙祥之子，案发时2岁），李朝会主要负责家务。 2009年1月3日17时，梁贵芳到厨房做饭，让李朝会临时照看曾令浩。李朝会在照看曾令浩时，曾令浩伸手欲拿一个桂圆（有核）吃，李朝会顺手将桂圆剥皮后喂给曾令浩，曾令浩吃下桂圆后，痛苦难耐，李朝会见状，立即告知梁贵芳，并问梁贵芳桂圆是否有核，梁贵芳告诉李朝会桂圆有核，李朝会惊慌失措。二人见曾令浩脸色不对，立即将曾令浩送往小区附近的药房求助。在去药房的途中，李朝会害怕承担责任，遂提议让梁贵芳一起隐瞒小孩被带核桂圆卡住咽喉的真相，梁贵芳听后默然不答。曾令浩被带到药房后，药房工作人员帮助拨打了120急救电话。等候过程中，药房工作人员和周围群众询问曾令浩病因，李朝会、梁贵芳隐瞒了曾令浩被带核桂圆卡住咽喉的事实。梁贵芳随后返回曾令浩家中查找曾令浩父母电话，李朝会陪同120急救人员送曾令浩前往医院，120急救医护人员向李朝会询问曾令浩是否吃过什么东西时，李朝会继续隐瞒曾令浩被带核桂圆卡住咽喉的事实。医护人员遂采取了心肺复苏术、面部给氧等急救措施，并将曾令浩立即送往医院。医院对曾令浩实施了3小时急救，期间多次询问李朝会，儿童可曾吃过什么东西，李朝会均回答没有。直到晚21时，医生发现曾令浩咽喉中有异物，将其取出，22点30分，曾令浩因异物吸入、窒息、脑疝、多器官功能衰竭，经抢救无效死亡。 【裁判】 重庆市江北区人民法院经审理认为，被告人李朝会、梁贵芳身为看护幼儿曾令浩的保姆，在预见到曾令浩被带核的桂圆卡住咽喉可能危及生命的情况下，将其送往医院，但因错误判断医疗救护效果，轻信可以避免死亡后果的发生，并在此主观过错支配下，向相关救护人员隐瞒曾令浩被带核的桂圆卡住咽喉的真相，延误治疗时机，以致发生曾令浩死亡的后果。因此，二被告人的行为均已构成过失致人死亡罪，依法应予以处罚。 被告人李朝会、梁贵芳到案后，如实供述主要犯罪事实，依法可予以从轻处罚。被告人李朝会向梁贵芳提议隐瞒真相，且在群众和医护人员先后询问曾令浩是否进食异物时，多次予以否认；被告人梁贵芳在群众询问时，附和李朝会隐瞒真相，其主观恶性及行为危害性小于李朝会，在对梁贵芳量刑时可相对从轻处罚并适用缓刑。法院判决：被告人李朝会犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年；被告人梁贵芳犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 一审宣判后，二被告人均服判息诉。 【评析】 本案系因一颗桂圆引发的纠纷，对于李朝会和梁贵芳犯罪的主观状态，合议庭存在较大的争议。 有意见认为，李朝会为犯罪故意。李朝会向曾令浩喂食带核的桂圆，导致曾令浩被桂圆核卡住咽喉，因此，李朝会负有尽全力对曾令浩进行救助的义务，如果李朝会尽全力施救后仍然造成曾令浩救助无效导致死亡的后果，则可以考虑曾令浩之死为意外事件。而事实上，李朝会在药店工作人员和医护人员的多次询问之下，隐瞒曾令浩被桂圆核卡住咽喉的真实情况。甚至于在医院救护过程中，曾令浩被卡三个小时以后，李
犯罪故意中的违法性认识浅谈 发布：2011-04-06 09:48:58 来源：正义网博客—wwangjingtaolawyer作者：wwangjingtaolawyer浏览：7133次【大中小】 摘要：传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识，但随着刑法理论的发展，尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立，违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件，应该通过违法性认识可能性来判断。关键词：犯罪故意违法性认识违法性认识可能性社会危害性认识 一、违法性认识渊源 “不知法不赦”是古罗马的法律格言，这实际上是否认了违法性认识作为认定故意的要素。而且这一原则，在英美判例法中也有所体现，即“法的不知不得抗辩”，也就是说，在英美法系的诉讼规则中，对于犯罪故意的成立，无需证明行为人是否认识到当前的或是现有的法律的存在。同样，古罗马法的这一原则，对于大陆法系各国刑法也产生了深远的影响，至今大陆法系也仍然存在着不知法不免责的规定。 然而，对犯罪故意的违法性认识是经历了一个从无到有，从不要到必要这样一个缓慢而又曲折的过程。如上所述，传统上各国、各法系并不要求故意的成立要具备违法性认识，这是受到古罗马法的影响，而这也是与古罗马时代刑法的归责观念和刑法发展背景不可分离的。古罗马时代，经历了从客观规则向主观归责和客观规则相结合的变化。当时的主观责任所强调的是人的心理活动的意向（意志活动),也即行为人对刑法所保有的明显的背反态度。而事实上，在早期的希腊，意向（人的心理活动）与责任、刑法的惩罚并无关联，直到七世纪德古拉所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主管意向（人的心理活动）而此时，根据犯罪的主观意向进行归责刚刚确立，要进一步要求对法律的认识（违法性认识）是与当时的背景不一致或不合适的。[1]况且，在古罗马时代，犯罪与犯罪行为是没有严格界限的，罗马法中的公犯与私犯的划分也大都只是自然犯，这也就决定着，刑法进行谴责是不要求对违法性的认识的。还有，古罗马法中，这种以意向(人的心理活动）作为归责和施以刑罚的根据的诞生又是受到了古希腊伦理学的影响。正如亚里士多德所做的区分：自愿行为与非自愿行为。非自愿行为是被强制的而并非出于本意违犯刑法，而自愿行为恰恰是在有意识的人的控制下进行的。行为的自愿与非自愿所对刑法所持有的态度是不同的，因而刑法对之施加实质性的不利影响也应有所不同。[2]亚里士多德明确指出：“我们所力所能及的恶，都应受到非难或承担责任。”这里的力所能及，其实也就是上面所提到的行为的自愿性。这种道德上的归责根据显然是心理上的，并不关联到对法律的认识，也即违法性认识。 分析了不知法不免责的背景，笔者们也应当有所会晤。随着社会的发展，人类的生存空间、生活方式和活动范围进一步扩张，国家与个人的关系在变化，法律规范在增多，责任概念和归责依据也都在变化，所以不同于以往法律与道德一致时的情形，当今立法者所确立的为刑法所禁止的行为，对公民的生活并不
姓名：胡永阳班级：默认班级成绩：99.0分 一、单选题（题数：50，共 50.0 分）1 犯罪论的结构涉及到的三要素不包括（）。1.0分 ?A、 罪 ? ?B、 责 ? ?C、 刑 ? ?D、 行 ? 我的答案：D 2 关于紧急避险的说法错误的是（）。 1.0分
?A、 紧急避险保护了合法利益，但是牺牲了第三者的利益? ?B、 紧急避险所保护的利益大于所牺牲的利益 ? ?C、 紧急避险的行为是无害的，因此符合法律规范 ? ?D、 紧急避险实际上损害了合法利益 ? 我的答案：C 3 防卫过当的构成条件是（）。 1.0分 ?A、 必须是正当防卫行为 ? ?B、 明显超过必要限度 ? ?C、 造成重大损害
? ?D、 以上都是 ? 我的答案：D 4 根据我国《刑法总则》规定，下列哪一项不属于犯罪的未完成形态（）。 1.0分 ?A、 犯罪预备 ? ?B、 犯罪未遂 ? ?C、 犯罪中止 ? ?D、 犯罪既遂 ? 我的答案：D 5 关于因果关系说法错误的是（）。
1.0分 ?A、 刑法中，若一个行为直接导致一个结果的发生，不需要再做因果关系判断。 ? ?B、 刑法中的因果关系是指有刑法意义的危害行为与刑法所禁止的危害结果之间的因果关系。? ?C、 刑法中的因果关系是在案件事实清楚的情况下的关系，而非刑侦意义上的犯罪原因。 ? ?D、 刑法中的因果关系与哲学上的因果关系具有相同的意义。 ? 我的答案：D 6 财产性犯罪中，（）是作为区分既遂与未遂的标准。 1.0分 ?A、 犯罪是否得逞 ? ?B、 是否着手 ?
?C、 结果是否发生 ? ?D、 结果是否造成危害 ? 我的答案：C 7 特殊缓刑的适用对象只能是被判处（）一下有期徒刑的犯罪军人。 1.0分 ?A、 一年 ? ?B、 二年 ? ?C、 三年 ? ?D、 四年 ? 我的答案：C
人民法院报/2005年/9月/27日/第011版 案例评析 如何理解故意犯罪的“明知” 冯某与李某素不相识。一日，二人在某舞厅的二楼跳舞时因一般琐事发生口角。二人便从舞厅走出来站在楼道口阳台的防护栏（高度为84公分，规定高度应为105公分）边继续争执。李某背对防护栏，面向冯某。争执中，二人相互推搡。冯某推搡李某胸部后致其身体失去重心，从防护栏上后仰翻坠楼下，导致颅脑损伤而死亡。 [分歧] 本案事实和证据都很清楚、充分，但在如何定性的问题上却发生了很大分歧。第一种意见认为，冯某的行为应当被认定为故意伤害罪（致人死亡）。理由是，冯某推搡李某的动作是故意的，这种故意的内容包括明知会发生李某坠下楼去而放任其结果发生的主观故意，客观上造成了李某坠楼而亡的结果，当属间接故意犯罪。第二种意见行为，冯某的行为应认定为过失致人死亡罪。理由是，冯某用手推搡李某的动作虽然是故意的，但其主观上显然不是为了借此伤及到李某的生命或健康。人与人之间相互推来搡去通常是口角的最一般配合动作，在一般人意识中是不会发生伤亡后果的，要求行为人承担应当预见而没有预见的责任是适当的，而由被告人推搡的故意直接推定他对危害结果具有刑法意义上的“明知”，显然带有客观归罪的烙印。第三种意见认为，冯某既无故意也无过失，发生李某坠楼死亡的结果是双方都不能预见、不能抗拒的防护栏高度不合格造成的，应当认定本案是一起意外事件。 [评析] 笔者赞同第二种意见。 形成本案分歧的表象是对故意伤害（致人死亡）、过失致人死亡、意外事件的不同看法，但问题的实质却在于，应当如何理解故意犯罪中的“明知”，以及怎样划分过失犯罪中的“应当预见”和意外事件中的“不能预见”的界限，进而引发对本案或故意犯罪或过失犯罪或意外事件的定性问题。 我国刑法理论通说认为，故意犯罪由人的认识因素和结果因素组成。而在人的认识因素——也就是我国刑法第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”规定的“明知”当中，其既包括了行为人对自己行为本身的明知，也包括了行为人对自己行为会引起什么样的社会危害结果的明知两个方面内容的。如果不是这样认识问题，就会产生在实际处理案件时，把故意犯罪的“明知”内容不当地缩限为“只有行为人认识到自己行为的社会危害结果会发生的情况下故意实施的行为才成立故意犯罪”。这显然是排除了行为人主观罪过中的认识因素后单纯地对结果内容的抽取，是不科学、不符合刑法对于“明知”规定的全部内容的。实际上，行为人只有同时明知自己的行为的内容和危害性质、明知自己的行为会引起什么性质的危害结果，才能成立故意犯罪。而且，刑法第十四条规定的“明知”，并不要求有十分具体的危害社会结果作为认识因素的内容。但是具体到个案、个罪中，就不能不结合具体案件、具体罪名的不同构成要件来具体判断行为人对自己行为会产生什么样的危害社会的结果的明知。否则，就很难跳出以客观事实推断行为人主观罪过的客观归罪的判案思维模式。具体到本案，被告人冯某用手推搡被害人李某的动作是故意而为之的行为，但是能不能以此就说明他明知会发生被害人坠楼的结果呢？笔者认为，这二者之间是并不能简单等同的。因为被害人所处的位置、防护栏不足应有高度、双方相互推搡等条件都不是被告人一方选择而是双方自然就势形成的，这其中不存在任何一方有危害另一方的认识因素和行为因素。如果那样的话，作为被害人就是一种选择自杀的行为，作为被告人就应当成立直接故意杀人罪了。被告人与被害人之间的相互推来搡去是人们最一般、最通常的争辩表现形式，甚至连轻伤害的故意都不存在，如何能构得上故意伤害致人死亡
分析刑法中认识因素和意志因素的关系 摘要：根据我国刑法的规定,犯罪故意包括直接故意和间接故意。直接故意是指明知自己的行为会造成危害社会的结果,希望这种结果发生的心理状态。间接故意是指明知自己的行为可能造成危害社会的结果,放任这种危害结果的发生的心理状态。而在行为人认识的过程中,犯罪故意由两大因素构成:一是认识因素,即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素,即希望或者放任这种结果的发生。认识因素和意志因素密切相关、互相依存,不可割裂。 关键词：犯罪故意；认识因素；意志因素 正文：在行为人认识的过程中,犯罪故意由两大因素构成:一是认识因素,即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素,即希望或者放任这种结果的发生。认识因素和意志因素密切相关、互相依存,不可割裂。 一、认识因素的含义 根据我国《刑法》第十四条第一款规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果就是对犯罪故意认识因素含义的说明。是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生所特有的一种主观心理状态。犯罪故意是以认识因素为基础的，在认识因素基础上形成的意志因素是决定行为实施、行为方向的内在心理动力。即犯罪故意的认识因素包括“明知”和“会”两个方面。明知的内容包括法律所规定的构成某种故意犯罪所不可缺少的危害事实，也就是作为犯罪构成要件的客观事实。所谓“会”，包括两种情况，一是明知自己的行为必然发生某种特定的危害结果，二是明知自己的行为可能要发生某种危害结果。 二、意识因素的含义 犯罪故意的意志因素是指行为人主动选择犯罪行为,并在此基础之上支配行为向符合犯罪构成事实的方向发展的由刑法规范所制约的心理过程。刑法中的犯罪故意的意志因素作为构成犯罪的必要条件,其目的就是对行为人的意志支配力量和自由选择产生影响。而罪过理论的本质是意志自由，意志因素的内容是意志自由在刑法中的表现形式。 三、犯罪故意认识因素与意志因素的关系
刑法中的违法性认识简析 一、总结及评析 中外理论观点虽然存在差异，但在核心思想上存在相通之处。总结上述的中外理论，提炼其核心思想，可概述为四点:(1)坚持古典的不知法律不免责思想或将社会危害性认识作为故意认识的唯一要素而排斥违法性认识;(2)将违法性认识作为故意成立的前提，没有违法性认识就不成立犯罪故意;(3)违法性认识与社会危害性认识并不互相排斥，也不互为前提，其中任一都能单独决定成立犯罪故意，也即择一说;(4)采用折中的方法试图调和违法性认识与社会危害性认识的矛盾。以上四点已将违法性认识的刑法地位问题归结为社会危害性认识和违法性认识的关系问题。下面将对此四点逐一评析。 (一)不知法律不免责在当代的不合理性 1.与当代刑法基本理念难以调和。不知法律不免责这一原则立足于这样的理由:公民不仅应当知道法律，而且必须知道法律，将违法性认识作为故意要件会破坏由刑法确定的客观的正义标准，从而损害国家的权威。承认违法性认识作为犯罪故意的要件，无异于国家交出了司法裁判权。笔者认为，这是一个立法价值取向问题，不知法律不免责原则虽然有其合理性，但其以国民必须且当然知法为前提，片面强调国家权威，这与当今时代强调保障公民基本权利的刑法理念背道而驰，不符合现代社会日益加强人权保障的立法价值取向。 2.对于法定犯，违法性认识与社会危害性认识具有密切联系。所谓社会危害性，
是指行为对法益的侵犯性(包括侵害与侵害的危险或威胁)，即对国家法益、公共利益、集体利益以及公民利益的侵犯性。所以，社会危害性认识即行为人对自己行为是否具有法益的侵害性的认识或者说行为人对自己行为结果是否危害社会的一种主观认识。而要评价自己行为是否具备法益的侵犯性，首先要解决的是评价标准问题。对于自然犯来说，行为人自然可以以社会主流的道德价值观念来判断自己的行为。但对法定犯，由于许多法定犯与社会上一般人的道德观念并无必然联系，如果仅以道德观念来判断行为的社会危害性往往形成错误判断。所以，对于法定犯，无违法性认识在大多情况下就无社会危害性认识。3.从现实角度讲，不知法律不免责会导致一些令社会大众感觉不公正的判决，从而影响公众对刑法的认同。随着当代经济社会的迅速发展，刑事立法也跟进膨胀，大量法定犯的出现，尤其是各种经济犯的专业性很强，行为人往往因不了解这样的刑法规定而犯罪，因很难说其具有主观恶性，使人们对相关刑法规定产生不认同感。从最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，我们可以发现一条耐人寻味的规定:行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管并且希望或放任危害结果的发生的，应认定具有走私的故意。从规定上看，违法性认识被明确要求为故意的认识因素，这在一定程度上表明我国在经济犯罪立法上的趋势。 (二)将违法性认识作为犯罪故意成立前提的不足 1.由于以违法性认识作为犯罪故意成立前提，会使越是知法懂法的，
知与恶——犯罪故意中的违法性认识(一) 摘要：传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识，但随着刑法理论的发展，尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立，违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件，在违法性认识程度上以采取违反整体法规范说为宜，在违法性认识判断时又应遵循“一般推定，例外查证”原则。 主题词：违法性认识社会危害性整体法规范 犯罪故意中的违法性认识问题，一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识，需要怎样的违法性认识，如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考，如果将犯罪故意以“恶”来表达，将违法性认识以“知”来概括的话，这几个问题又可表述为，有恶是否必先有知？知何则为恶？恶又何从知？本文试以对上述问题的回答为思路，就犯罪故意中的违法性认识做一分析。 一、“恶”必先“知”？违法性认识讼争聚焦 国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论，经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学说并起，再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。具体而言，国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。 （一）违法性认识不要说 该说认为，违法性认识不是犯罪故意成立的要件，即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了，对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。该说的理由主要基于以下几点：首先，古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今，为否定违法性认识提供了历史认识基础；其次，该说论者站在心理责任论角度认为，责任的主要内容是行为人对结果的心理关系，因此，故意犯罪只是对犯罪事实，即构成要件中的客观事实的认识就可以；再次，认为责任能力者通常具有违法性的认识能力，故无需对违法性认识进行特别考察；最后，出于刑事政策的考虑，即认为如果把违法性认识作为故意的要件，“就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权。”1]从古代到近代直至二战以前，违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说，也自然占据了统率地位，并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。 （二）违法性认识必要说 该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的要件，缺乏此认识，故意不能成立。在该说中又分为严格故意说和准故意说。严格故意说主张，当行为人不存在违法性认识时阻却故意成立；但行为人在关于违法性的认识上具有过失时，若法律中又有处罚相应过失行为的规定时，以过失论处；如果法律没有相关处罚规定或行为人不存在过失时，不成立犯罪。准故意说则认为，故意犯罪的成立需要违法性认识，当行为人虽不存在违法性认识，但对缺乏该违法性认识存在过失时，以故意论。必要说主要从几个方面阐述了自己的观点：第一，从道义责任论出发，认为责任是对行为人基于意志自由而实施违法行为时的非难可能性，刑事责任的根据在于道义违反性即行为人否定了基于对犯罪事实的认识所产生的抑制情感而决意实施违法行为，而道义违反性的前提又必须是行为人违法性意识或其可能性的存在，因此，“道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的”；2]第二，由规范责任论出发，认为责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性，即行为人“违反了不该作出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，而决定实施违法行为，”3]此时之所以追究行为人的责任就在于“意识违法性而敢然出于一定之行为”；4]第三，由人格责任论要求考察行为人的人格非难性中得出“为了说明行为人具有故意犯的积极的人格态度从而予以非难，要以行为人对犯罪事实的表象、容认为基础，进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性”5]作为与违法性认识不要说直接针锋相对的学说，必要说得到了德日刑法学者宾丁、贝林格、泷川幸辰、小野
第九章犯罪主观方面 一、犯罪主观方面的概念 （一）定义（教材113页） 往年试题 专科04年1月、07年7月名词解释 （二）正确理解犯罪主观方面的概念（113-115页）【难点】 （三）犯罪主观方面的意义（115-116页）【一般了解】 二、犯罪故意 （一）犯罪故意的概念（教材116页） 往年试题 专科03年9月名词解释 犯罪的故意，就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。 （二）犯罪故意的构成因素（116-119页） 1、犯罪故意的认识因素（116-118页） 2、犯罪故意的意志因素（118页）
3、认识因素与意志因素的关系（118-119页） （三）犯罪故意的类型 往年试题 03年7月、06年1月、08年7月填空题（《学习指导》67页填空题第3题） 犯罪的故意有两种类型，即与。 答案：直接故意间接故意 1、直接故意（教材119页） （1）定义（119页） 往年试题 本科补修06年7月、08年7月名词解释 直接故意：是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。 （2）表现形式（119页） 2、间接故意（教材119－120页）
（1）定义（教材119页） 往年试题 04年1月、07年7月填空题（《学习指导》67页填空题第5题）行为人明知自己的行为发生危害社会的结果，并且 这种结果发生的心理态度，属于犯罪的间接故意。（教材119页）答案：可能放任 （2）间接故意的认识特征和意志特征（119-120页） （3）犯罪间接故意在司法实践中的三种情况（120-121） 3、直接故意与间接故意的区别（教材121-122页） 往年试题 本科补修09年1月问答题 直接故意与间接故意有哪些区别？ 第一，从认识因素上看，二者对行为导致危害结果发生的认识程度有所不同。直接故意既可以是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，也可以是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果。而间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结
数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2004年 【文献号】5980 【原文出处】江海学刊 【原刊地名】南京 【原刊期号】200305 【原刊页号】122～129 【分类号】D414 【分类名】刑事法学 【复印期号】200401 【标题】论犯罪故意中的违法性认识 【作者】刘艳红/万桂荣 【作者简介】刘艳红，女，1970年生，法学博士，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师/万桂荣，1978年生，南京农业大学工程学院讲师。 【内容提要】犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。违法性包括形式的违法性和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三种代表性学说。文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。 【关键词】犯罪故意/违法性/社会危害性 【正文】 一 犯罪故意是否要求有违法性认识?这是我国刑法理论上一直以来都有争议的一个问题。 在对这个问题进行回答以前，必须明确一个前提，即违法性包含形式的违法性和实质的违法性两方面。“形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。实质的违法是指危害社会的(反社会的行为)。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。其侵害依法规范所保护之生活利益，即法益，与规律共同社会之法秩序之目的矛盾。”“只有当其违反规定共同社会目的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法制目的和人类共同社会目的相适应的。”(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201～202、290页。)具体到我国刑法，形式的违法性是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许；而“社会危害性就是指行为对法益的侵害或威胁，就是违法性的实质”(注：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，导言第4页。)，也即实质的违法。我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识问题的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代，这导致常常可见这样的论述，例如：“违法性与社会危害性之间关系密切，后者的范围远比前者为广，因此，处理违法性错误，应从根本上按社会危害性错误的刑事责任原则解决。”(注：青锋：《论刑法中行为人的认识错误及其刑事责任》，载《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第277页。)“不认为自己的行为具有刑事违法性，却明知行为具有社会危害性的现象却大量存在”(注：杨新培、陈昌：《社会危害性不是犯罪故意的认识内容》，《政法论坛》1996年第3期。)；“确定犯罪故意时不能从行为的违法性出发，而应以行为的社会危害性为根据”(注：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第198页。)；“应该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合”(注：赵秉志：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第264页。)；等等。上述观点所说的违法性实际上都是指形式的违法性。但是由于论者都缺乏交代，导致从概念上看，很容易辨不清其