第二讲 犯罪构成
犯罪构成体系，也称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。 一、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系（四二一三七） （一）两阶层体系
简图：客观（违法）阶层：客观要件----------客观（违法）阻却事由 主观（责任）阶层：主观要件----------主观（责任）阻却事由 详图：
二、定罪立场：（客观主义与主观主义）（先客观后主观原则）
三、定罪方法：三段论推理（先确定大前提，然后确定小前提，最后循环往复使用三段论推导）
大前提是法律规定，小前提是案件事实。刑法学的主要任务有两个，一是解释大前提（法律规定）；二是认定小前提（案件事实）。
（一）解释大前提，用到解释技巧和解释理由。解释的对象是法律条文的构成要件要素。 （二）认定小前提，是刑事诉讼法和证据法的任务。存疑时，适用存疑时有利于行为人原则。
四、犯罪构成要件要素的分类
1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（是主观还是客观判断） 记述的构成要件要素，指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。 规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。
2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（是否成文）
成文的构成要件要素指刑法条文明文规定的要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。（不需说明，依常理应该具备的要素）
三处：（1）盗窃罪、抢劫罪；（2）包庇、纵容；（3）侵犯商业秘密罪
3.积极的构成要件要素（正面表明犯罪成立）与消极的构成要件要素（反面否定犯罪成立）（是否构成犯罪）
4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（是主客观层面的要素）
5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）的构成要件要素（难点）（例子）（是否为法益侵害提供根据） 真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。表面的构成要件要素是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素（也称界限要素）。
6.整体的评价要素
7、共同的构成要件要素与具体的构成要件要素（是共性还是个性要素）
客观（违法）阶层阻却事由
正当防卫 紧急避险 被害人承诺等
主观（责任）阶层阻却事由
责任年龄 责任能力
违法性认识可能性
第三讲行为主体(自然人和单位)
一、自然人
（一）真正身份犯
1概念：真正身份犯：行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种特殊身份也称为定罪身份或构成身份。
2.注意事项：定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。
定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人，可以作为共犯（帮助放、教唆犯），与具有定
罪身份者构成共同犯罪。注意，这里的实行犯也包括间接正犯。
（二）不真正身份犯
1概念：不真正身份犯：行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种特殊身份也称为量刑身份或加减身份。
2.几种不真正身份犯：非法拘禁罪中的量刑身份是国家机关工作人员；非法搜查罪、非法侵入住宅罪中的量刑身份是司法工作人员；妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪中量刑身份是司法工作人员。（需要总结补充）
二、单位
（一）主体资格
1概念：单位犯罪：单位犯罪是否要求单位必须具有法人资格：结论，一般情况下，不要求单位有法人资格；但是私营企业要构成单位犯罪，必须要有法人资格。（怎样认定）
2.单位的分支机构或内设机构能否成为单位犯罪的主体？结论，符合两个条件就可以：
（1）以自己名义犯罪；（2）违法所得归该机构。
3.国家机关能否成为单位犯罪的主体：可以
4.外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪：适用我国单位犯罪的规定。
5.貌似单位犯罪，实则按照自然人犯罪处理的情形，下列三种情形：（1）成立单位时主要目的就是为了犯罪；
（2）成立单位后主要活动就是犯罪
（3）以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。
（二）单位与成员的关系
1单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。
2.单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。
3.刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。
【注意】单位帮助自然人实施只能由自然人实施的犯罪，能否对单位以帮助犯论处？不能，只能追究其直接责任人的帮助犯责任。
4.单位被撤销或变更：（1）涉嫌犯罪的单位，被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产的，此时，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。
（2）涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。（需要做题验证）
（三）为单位谋取非法利益
1单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。为单位谋取合法利益，不构成单位犯罪。
2.为单位谋取非法利益，是指为单位全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。如果是为单位特定少
数人员谋取非法利益，则属于自然人犯罪。
（四）主观要件
1单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意志，而是单位的整体意志。该意志是由单位决策机构按照决策程序形成的。
2.单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。
（五）分类
1纯正的单位犯罪：指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。
2.不纯正的单位犯罪：指既可由单位构成也可由自然人构成的犯罪。不纯正的单位犯罪主要集中在破坏经济秩序犯罪一章（跟分则结合加深）
另外还有纯正的自然人犯罪，指只有由自然人构成的犯罪。行贿罪、受贿罪；金融诈骗罪中有三个纯正的自然人犯罪，
贷款诈骗罪；信用卡诈骗罪；有价证券诈骗罪（待分则加深）
（六）处罚
1双罚制：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
2.例外单罚：只处罚直接责任人员，不处罚单位。
单位犯罪，以双罚为原则，以单罚为例外。
单位犯罪的，对单位只能判处罚金，而不没收财产。
第四讲行为（危害行为）
（包括作为与不作为，不作为也能构成犯罪）
一、实行行为
（一）形式要件
这是指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件，也即，行为必须符合某个犯罪的行为类型。这是一种类型性要求。
（二）实质要件
1危害行为是指对刑法所保护的法益制造危险的行为。实行行为是指对法益制造现实、紧迫、直接危险的行为。
2、注意：1）日常生活行为与危害行为的区分：行为对法益有无制造实质危险。行为人虽然主观有犯意，
但客观行为对法益没有制造实质危险，不属于危害行为。
2）被害人自陷风险。行为人对法益没有制造现实、直接危险，但提供了一定可能条件。被害人
对危险有认识，并有控制消除能力，但自愿陷入这种危险，导致实害结果发生。行为人对此不负刑事责任。（三）分类
1实行行为从主观角度可以分为故意犯罪的实行行为和过失犯罪的实行行为。
2．所谓过失犯罪的实行行为，也是指过失犯罪的构成要件行为。过失犯罪的实行行为必须是没有履行注意
义务，对法益制造现实、紧迫危险的行为，而不应包括仅具有抽象的、非常轻微的危险的行为。
2.当然在谈过失犯罪的实行行为时，就没有必要谈其预备行为。因为预备行为与实行行为的概念划分是针对故意犯罪
的发展形态而言的。
二、不作为犯的概念
（一）作为与不作为的概念
1.作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。
2.不作为，是指违法刑法义务性规定的行为。
3.在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。
4.不作为犯的分类：真正不作为犯和不真正不作为犯
1）真正不作为犯：指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。真正作为犯只有由刑法明文规定。
2）不真正不作为犯：这是指既可由作为构成，也可由不作为构成，但由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。【注意】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用问题（真正不作为犯不存在）。
（二）真正不作为犯的认定
1虽然真正不作为犯是刑法规定好的，但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为犯。
判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范，不履行就是不作为，该罪就是真正不作为犯。至于是作为还是不作为在所不问。
2.义务性规范的判断：判断刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范，应以核心行为为对象来判断。
3..不履行作为义务的方式：既可以积极举动，也可以是消极静止。
（三）不真正不作为犯的认定
1概念：不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，方称为不真正不作为犯。2.作为的成立条件：第一，行为是积极举动，不是静止不动。第二，该行为具有直接导致实害结果的类型特征。
3.不作为的成立条件：具有作为义务却不履行。
【注意1】不要将先行行为当作不作为。
【注意2】判断顺序：在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。
【注意3】持有型犯罪属于作为犯罪
（四）作为与不作为的关系
1竞合：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。
2.结合：有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。
3.作为、不作为与故意，过失的关系：作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对
应关系。
三、不真正不作为犯的成立条件
成立的条件有四：（1）负有作为义务；（2）有能力履行该特定义务；（3）不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；（4）量上要求：与相应作为犯具有等价性。记忆公式：应为——能为——而不为——具有等价性
（一）负有作为义务（应为）
1.行为人负有消除危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面。
2.三个方面，1）危险源；2）特定关系；3）特定领域
这是指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件，也即，行为必须符合某个犯罪的行为类型。这是一种类型性要求。
（1）危险源：某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。
1）对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
2）对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。
3）先行行为产生的作为义务。
常考情形
1）排除犯罪是由：
A、一般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。特殊，产生。
B、紧急避险行为可以成立先行行为而产生作为义务。
C、一般情况下，法令行为不会成为先行行为而产生作为义务。
2）犯罪行为
犯罪行为可以成立先行行为而导致作为义务。
A、过失犯罪。
B、故意犯罪
（2）特定关系
基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。A、基于法律规范产生的保护义务。
B、基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。
C、基于合同契约产生的保护义务。
D、基于自愿接受行为产生的保护义务。
（3）特定领域
某个危险发生在特定领域，行为人一方面对特定领域负有管理职责，另一方面对危险的发展具有排他的支配作用，那么对危险便负有阻止义务。
（二）具有履行能力（能为）
1这是指具有作为可能性。
2.是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
（三）不履行造成或可能造成危害结果（而不为）
1前提条件（结果避免可能性）
该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，即结果避免肯能性。如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。
2.履行程度
第一，行为人要真诚努力履行，否则视为没有履行。
第二，不要求冒生命危险去履行。
（四）与相应作为犯具有等价性（危害程度的整体评价要件）
1“应为、能为、而不为”，是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。
2.是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断。
第五讲行为对象和危害结果
一、行为对象（重点，难点）
行为对象，也叫犯罪对象，是指危险行为（实行行为）所作用的人、物和组织。
（一）行为对象的界定（不同于四物）
1.组成犯罪行为之物；2、犯罪行为孳生之物；3、犯罪所得之物；4、犯罪工具（有时，犯罪工具和行为对象合二为一）（何种）
（二）行为对象的认定：不是每个犯罪都有行为对象，也不是每个犯罪都只有一个行为对象，有的犯罪只有一个，有的犯罪会有多个。如抢劫罪（钱和人身）
二、危害结果
危害结果，是对法益侵犯的具体表现，包括实害结果和危险状态。
（一）特征（法益侵害性；客观现实性；因果性）
（二）分类（实害结果和危险状态）（补充刑法推送部分）
1.实害结果（实害犯）与危险（危险犯）
犯罪发展过程就是制造危险——危险升高——现实化为实害结果的过程
实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。
实害犯是指将发生实际法益侵害作为处罚根据的犯罪。危险犯是指将发生法益侵害危险作为处罚根据的犯罪。危险犯分为具体的为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯，对法益的危险要求达到具体现实程度。是否达到具体危险，由法官来认定。抽象危险犯，对法益的危险只要求达到一种抽象的危险感即可。是否达到抽象的危险感，由立法预先规定。
2.危害结果与犯罪成立条件
一般犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。其中，过失犯罪的成立要求有实害结果。犯罪的成立要求是实害结果的，称为实害犯，要求是危险结果的，称为危险犯，其中要求抽象危险的，称为抽象危险犯，要求具体危险的，称为具体危险犯。
如何从条文罪状中识别一个罪名是实害犯还是具体危险犯、抽象危险犯
第一，法条中规定成立犯罪要求“造成严重后果的”，一般是实害犯。
第二，法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果的”，一般是具体危险犯。
第三，法条中只规定实施某个行为就成立犯罪，一般是抽象危险犯。
（三）结果加重犯
1.概念：基本行为已构成犯罪，又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。
2.结构：基本犯罪+加重结果=定基本罪名+加重处罚
3.法定性：刑法对加重结果规定了加重刑。如果刑法没有规定，结果再严重也不是结果加重犯。
4.罪过形式：基本犯罪是故意犯罪，对加重结果一般是过失。（有故意么，那些）
5.基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系：加重结果应是由基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。
【注意】在暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪中，被害人自杀属于加重结果。
【总结】易考的结果加重犯（家庭暴力2个，迫害妇女儿童2个，抢劫绑架非法拘禁和故意伤害罪4个）
第六讲 因果关系
（日常生活行为系偶然产生的危害结果，不属于刑法上的因果关系）
因果关系解决的问题有：1.故意犯罪的既遂、未遂问题；2.过失犯罪的成立问题；3.结果加重犯的成立问题
一、条件说（条件说的公式：如无A 则无B ，则A 即B 因）（三二四四四四）
（一）条件关系的限定（只讨论实行行为产生的实害结果，不讨论假设的结果；实害结果一定是实行行为产生的，但实行行为不一定都产生实害结果）
刑法上的因果关系是指实行行为与实害结果之间的关系。 （二）条件关系的特殊情形
1.假定的因果关系（因果关系是客观的） 因果历程：前条件 后条件 =》结果
前条件尚未发生作用，但正要导致结果发生时，后条件介入并直接导致结果发生。
前条件与结果没有因果关系，后条件与结果有因果关系。（如果前条件已经发生作用，要用介入因素三标准来判断） 2.重叠的因果关系（都有因果关系）
因果历程： =》结果
已经查明：两个条件单独都不能导致结果发生，相互没有意思联络，结合在一起同时起作用导致了结果的发生。 结论：两个条件都与结果有因果关系。（如果两个行为发生有前后之分，就需要用介入因素三标准来判断） 3.多重的因果关系（择一的竞合）（同时犯因果） 因果历程： =》结果
已经查明：两个条件单独都能导致结果发生，相互没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果
发生，类似双保险。
结论：两个条件与结果都有因果关系。（如果两个行为发生有前后之分，就需要用介入因素三标准来判断） 4.被害人存在的特殊体质
结论：在被害人存在特殊体质的场合，行为人的先前伤害行为与被害人死亡具有因果关系。
【注意】1.确定因果关系只是解决了犯罪客观要件的问题，行为人是否应承担刑事责任，还需看是否具备主观要件。 2.确定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题，不可混淆。 二、相当因果关系说（简称相当说） （一）原理：
1、对存在介入因素的案件，判决危害行为与实害结果之间有无因果关系，主要判断：
实害结果是不是危害行为的类型化危险相当性地实现。如果是，则二者之间有因果关系，结果可以归责或归属于危害行为上。如果结果是偶然的介入因素导致的，则结果不能归属于危害行为。
2、对于存在介入因素的案件（行为——介入因素——结果），即使有条件关系，结果也不一定能归责于行为，还需要通过相当因果关系说来判断。理论上将这种判断思维称为客观归责理论。
3、对于不存在介入因素的案件（行为——结果），只要有条件关系就能肯定因果关系，即使结果是行为偶然造成的，也不能否定因果关系。
（二）判断标准：先判断先前行为，后判断介入因素。
存在介入因素是，判断先前行为与最终结果有无因果关系，判断标准是： 先前实行行为 介入因素 实害结果 （1）先前行为对结果发生所起的作用大小（支配性作用大小） （2）介入因素异常性的大小（发生概率大小）
如果介入因素的出现是先前行为导致的，则介入因素所产生的危险也应算到先前行为上。
条件1（50%）
条件2（50%） 条件1（100%）
条件2（100%）
这里主要包括四种情形：①先前行为必然导致介入因素的出现；
②先前行为通常导致介入因素的出现；
③先前行为很少导致介入因素的出现；
④先前行为与介入因素的出现无关。
前两种出现介入因素不算异常，后两种出现介入因素算异常。
在判断介入因素的异常性，或者先前行为与介入因素的关联性时，不能孤立地判断，而应情景化判断。
（3）介入因素本身对结果发生所起的作用大小（支配性作用大小）
作用大者，则表明先前行为与结果无因果关系；反之则有。
（三）介入因素的种类
1.自然事件
2.被害人自身的行为。
【总结】在判断被害人自身的行为时，需要考虑行为人的先前犯罪行为引起被害人自身行为的因果性，是必然引起、通常引起、还是很少引起、通常不会引起。前两者不异常，后两者较异常。前两者与行为人的先前行为紧密相关，后两者则属于被害人自陷风险的范畴。
3.第三人的行为【注意】“多因一果”现象
4.行为人的第二个行为
（四）注意前提：事实查明问题
在案件事实无法查明的情况下，只能适用存疑时有利于被害人的原则处理，不能认定行为与结果之间有因果关系。
第七讲客观（违法）阻却事由
[前提]正当防卫在体系上是一种阻却犯罪的事由，因此讨论一个行为是不是正当防卫，前提是该行为在形式上暂时符合了某个犯罪构成要件，貌似“犯罪行为”。如果一个行为根本不可能被评价为“犯罪行为”时，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法侵害的效果。
（一）起因条件
正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。
1.不法性
（1）防卫主体不限于被害人本人。
（2）不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫。
（3）侵害行为仅限于人的行为，因此只能针对人的行为进行合法不合法的评价。
（4）正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。
2.客观性
（1）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层该行为人不具有责任年龄或责任能力，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为，可以正当防卫。结论：对为达到年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。
（2）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层该行为人有可能是故意、过失，甚至是意外事件，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。结论：不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。（3）不法侵害包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。
例：对侵入自己住宅，让退出不退出，使用强力将其推出。
3.现实性（必须是现实存在，否则可能构成假象防卫）
不法侵害必须是现实存在的，如果不存在，行为人误以为存在，并进行防卫，就是假象防卫。对假象防卫的处理：（1）假象防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪，而非假象防卫了。
（2）假象防卫，防卫人如有过失，构成过失犯罪。
（3）假象防卫，防卫人没有过失，只能按意外事件处理。
例：保安误把乘客当小偷，将其打伤在地。
（二）时间性（不法侵害正在进行，且具有紧迫性）
【注意】不是所有的不法侵害都具有紧迫性。
不法侵害已经开始，尚未结束时，就意味着不法侵害具有紧迫性，此时可以正当防卫。在此之前防卫属于事前防卫，在此之后防卫属于事后防卫，都属于防卫不适时。
（1）不法侵害的开始时间：着手时。
判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。
（2）不法侵害的结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。
【注意1】财产犯罪的特例。行为人即使取得财物，但在现场被害人还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。
【注意2】设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益。
【注意3】防卫不适时的处理方法：第一，故意为之，成立故意犯罪；第二，过失为之，成立过失犯罪；第三，无故意、过失，成立意外事件。
（三）意思条件
（要求防卫人主观上要有防卫意思，防卫意思包含防卫认识和防卫意志两个意思。防卫认识要求认识到合法权利正在受到不法侵害；防卫意志，也称防卫意图或防卫目的，要求防卫具有制止不法侵害、保护合法权利的目的。主流观点不要求，正当防卫要有防卫意志。）
意思条件，是指防卫人主观上具有防卫意思。防卫意思由防卫认识和防卫意志构成。防卫认识，是指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害。防卫意志，也称防卫意图或防卫目的，是指防卫人具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的。
1.防卫意志
关于防卫意志，主流观点认为，成立正当防卫不要求具有防卫意志。主流观点也认为，防卫意志和攻击意志可以并存，不是对立排斥关系。
2.防卫认识
成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在偶然防卫问题上。偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉，黄雀在后”。
第一种观点（传统观点）：成立正当防卫要求具有防卫认识。没有防卫认识，只有杀人的故意，则构成故意杀人罪，并且既遂，将想杀死的人杀死了。（故意杀人罪既遂）
第二种观点（张明楷教授观点）：成立正当防卫不要求具有防卫认识，甲成立正当防卫，无罪。理由：行为是不是危害行为，应从事后的结果来判断。结果好，那么制造好结果的行为便是好行为。甲制造了好结果（救了丙），其行为便是好行为。（无罪）
第三种观点（周光权教授观点）：成立正当防卫要求有防卫认识。甲没有防卫认识，所以不构成正当防卫。甲的行为具有侵害合法法益的危险性和可能性，例如，甲若提前一点或推迟一点开枪，便有可能打死不该打死的乙。因此，甲的行为属于危害行为（坏行为），所以，甲的行为成立故意杀人罪。但是，坏行为偶尔会制造好结果。在结果上，甲
救了丙，是个好结果。所以甲不构成故意杀人罪既遂，因为既遂结果是个坏结果。甲构成故意杀人罪的未遂。（故意杀人罪未遂）
例子：甲乙共谋杀丙，误杀乙，如甲不杀乙，则乙就会杀了丙。
【相关问题】
（1）防卫挑拨。不成立正当防卫，成立故意犯罪。
（2）相互斗殴。一方将另一方打成轻伤，不构成故意杀害罪，但打成重伤或打死，则成立犯罪。
当然，相互斗殴中，也会出现正当防卫。
（四）对象条件（必须针对不法侵害人本人进行防卫）
对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。三种特殊情形：
1.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的台球杆（价值较大）拿起反击甲，导致台球杆毁损。
结论：乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险，二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿丙。
2.甲拿起丙的台球杆砸向乙，乙用力抵挡，导致台球杆毁损。
结论：（1）乙对甲不构成正当防卫，因为乙只是单独抵挡，并没有伤害到甲。如果乙抵挡并反击甲的身体，则对甲构成正当防卫。（2）乙对丙不构成紧急避险。理由：紧急避险要求避险人的避险行为与给第三方造成的损害具有因果关系，也即是其避险行为导致第三方受损。而本案中，丙的台球杆受损应归因于甲，而非乙。因此，台球杆的损失应由甲赔偿，而非乙。
3.甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔下甲，击中了甲，同时也击中了旁边的丙。
乙对甲无疑构成紧急避险，但对丙构成什么，没有定论，只有观点展示：
观点一：乙对丙构成正当防卫。理由：对一个行为只能认定同一个性质。
观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假象存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难说，乙有这样的主观心理。
观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是：紧急避险要求只有损害较小法益，才能保护面临危险的法益。然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。
（五）限度条件（没有明显超过必要限度或造成重大损害）
限度条件，是指防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害（必要性和相当性）。
1.防卫手段的相当性，应当以必要性为依据。
2.对防卫手段的正确认识。
第一，既然造成实际损害也可能成立正当防卫，那么没有造成实际损害，只造成危险的防卫手段也是正当防卫。
第二，防卫行为制止了不法侵害，属于正当防卫，如果没有达到制止不法侵害的效果，也属于正当防卫。
第三，防卫行为制止了不法侵害，但其行为本身不具有危害行为的特征，便谈不上正当防卫。
3.防卫过当
防卫过当，应负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。防卫过当本身不是罪名，如何承担刑事责任，需要先解决防卫过当的罪过形式。
观点一：防卫人对过当的结果只能持过失。
观点二：防卫人对过当的结果只能持过失或间接故意。
观点三：防卫人对过当的结果只能一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。
【注意1】对所谓“手段过当”、“结果过当”的正确理解。
（1）成立防卫过当，首先要求存在结果过当。
（2）成立防卫过当并负刑事责任，存在过当结果只是条件之一，还要求对过当结果至少有过失。如果连过失都没有，那么就以意外事件论处。
【注意2】不能把事后防卫视为防卫过当。
（六）特殊正当防卫
第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
二、紧急避险
【总结】正当防卫与紧急避险的区别
正当防卫是对不法侵害的防卫，即“正对不正”。紧急避险是为了避免危险，合法权益对合法权益的侵害，即“正对
紧急避险的成立条件：（起因、时间、意思、补充、限度）
（一）起因条件
起因条件是必须存在现实危险（现实性）。
假想避险和特殊群体不是紧急避险。
（二）时间条件
时间条件是危险正在发生（紧迫性）。
紧迫性的标准：法益受到紧迫的危险，即危险已经产生但尚未消除。如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理方法与防卫不适时相同。
（三）意思条件（避险意思）
意思条件，是针对行为人的避险意思，也即行为人要认识到自己是为了挽救合法权益而进行避险。
【注意】偶然避险，是指行为人实施犯罪行为，在客观上偶然起到了紧急避险的效果。
（四）补充性条件（最后手段）
补充性条件，是指避险手段只能是最后的补充手段，是不得已而为之。不得已，意味着没有其他合理的方法可以选择。（五）限度条件（未超必要限度）
限度条件要求避险手段没有超过必要限度造成不应有的损害。
1.法益衡量：保护的法益≥损害的法益（等于是，不包括，为了自己的生命而牺牲他人生命）
2.避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。避险过当的罪过形式是过失。避险过当制人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。
（六）受强制的紧急避险
指受他人强制实施紧急避险的情形。结论：只要这种受强制的行为符合紧急避险的一般条件，便可以成立紧急避险。也即不再构成胁从犯。
三、被害人承诺
（一）一般的被害人承诺
被害人承诺是指如果被害人同意他人对其加害，那么他人不构成犯罪。
被害人承诺的成立要件：
1.被害人对承诺的法益具有处分权限。
2.被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪。
（1）财产、名誉、自由可以承诺放弃；身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃；
（2）生命不可以承诺放弃。
3.被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力（承诺能力）。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。例如：甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈骗罪。
4.被害人的承诺必须是其真实意思表示。基于被骗、被迫所作出的承诺及戏言性承诺均无效。
【注意】仅仅是承诺动机的错误，不影响承诺效力。
5.被害人的承诺必须是事前作出。
（1）事后承诺于事无补；（2）承诺以最后一次作出的为准。
6.经承诺实施的行为不超出承诺预设的范围。
【注意】虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处。
（二）推定的被害人承诺
推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。
推定的被害人承诺的成立条件：
1.被害人没有现实的承诺。
2.推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不是被害人的实际意愿为标准。
3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。
4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。
四、其他阻却事由
（一）自救行为（法律程序难以救济，依靠自己的力量救济，无罪）
1.概念：自救行为是指被害人在通过法律程序难以获得救济权利的情况下，依靠自己的力量救济，这种情况下被害人无罪。
2.成立条件（不法侵害已经结束）
（1）不法侵害已经结束。
【注意】自救行为与正当防卫的区别在于：不法侵害是否已经结束。正在进行，就是正当防卫，已结束，就是自救行为。
（2）恢复权利具有现实必要性。这是指依当时情况的紧迫性，难以通过法律程序来救济权利。
（3）恢复权利的手段具有相当性。这是指所造成的侵害与救济的权利具有相当性。
（二）法令行为
1.概念：法令行为是指行为貌似有危害性，但是因为具有法律依据，所以无罪。
2.分类：
（1）政策性行为；（2）具有合法性要件的行为；（3）职权职务行为；（4）权利义务行为。
（三）正当业务行为
1.概念：指行为貌似有危害性，但因为属于正当的业务行为，所以无罪。
2.分类：（1）职业体育比赛；（2）正当医疗行为；（3）其他正当业务行为。
第八讲主观要件（三七三三二）
一、犯罪故意（刑法以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外）（故意犯罪，要求主客观一致）
（过失犯罪，不要求主客观一致）（七种认识因素，三种故意犯罪分类）
明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
犯罪故意由两个要素构成：认识因素+意志因素（犯罪故意，和明知故犯）
（一）认识因素（七种）
成立犯罪故意，首先需要明确要认识那些要素，贯彻主客观相统一原则。
1.行为人：成立故意，要求行为人对自身有认识。真正身份犯和不真正身份犯（要不要知道加减身份呢）。
2.行为：成立故意，要求行为人对自身行为有认识。对行为的认识还包括对行为的自然属性的认识。
3.行为对象：成立故意，要求对行为对象有认识，但是不要求认识的非常具体准确。
4.危害结果：成立故意，要求对危害结果有认识。但是，对有些危害结果不要求有认识。
（1）丢失枪支不报罪，要求造成严重后果，但是不要求行为人明知会发生严重后果。
（2）滥用职权罪要求造成重大损失，但是不要求行为人事先认识到会造成重大损失。
（3）对结果加重犯的加重结果不要求有认识。
【注意】对数额、次数的认识问题（一般不要求有认识，但是取得型财产犯罪要求对财务数额要求有认识）
5.因果关系：没有因果关系认识，不影响犯罪故意成立。（不要求有认识）（不知法者不免责）（为什么不要求）
6.无排出犯罪事由
面临不法侵害而实施攻击，就属于正当防卫，如不法侵害不存在，就属于假想防卫，如果有过失，按过失犯罪处理，如果没有过失，就按意外事件处理。（找一个例子记住）
7.违法性
犯罪故意，不要求对犯罪的违法性有认识，只要求知道对社会有危害即可。法谚道：不知法者不免责。
（二）意志因素
（三）故意的种类（三种分类）
1.直接故意与间接故意（希望发生的心理）
（1）直接故意：明知（必然或可能）+希望
（2）间接故意：明知（可能）+放任
2.确定故意与不确定故意（认识内容的程度）
这是根据对认识内容的确定程度来划分的。确定故意，是指认识到结果确定会发生。不确定的故意，是指认识到结果可能发生。不确定的故意包括：
（1）未必的故意，是指认识到结果可能发生，放任结果发生。这等同于间接故意。（找例子）
（2）概况的故意，是指认识到结果确定发生，但具体发生的对象不确定。如向人群仍炸弹。（找例子）
（3）择一的故意，是这认识到结果确定会出现两种结果中一种，但不确定是哪个结果。向三人水杯中一杯下毒药（认识到结果确定发生，但不确定是哪个结果）（找例子）
3.无条件故意与附条件故意。
（三）故意的认定（跟生活上的故意，行政法上的故意的区分）
1.严格区分刑法上的故意与生活中的“故意”。（记住一个例子）
2.严格区分刑法上的故意与行政违法的故意。（记住一个例子）
（四）犯罪目的（成为与否，主客观是否一致）
有些故意犯罪中还存在特定的犯罪目的，被称为目的犯。
1.从成文与否的角度看，目的包括两种：（1）成文目的（刑法分则规定）；（2）不成文的目的。
2.从主客观是否一致的角度看，目的包括两种情形：（找两个例子）
（1）主观目的存在对应的客观行为的目的。这种目的犯又称为直接目的犯。
（2）主观目的不存在对应的客观行为的目的。这种目的犯又称为间接目的犯，也称为缩短的二行为犯。这些目的犯间接目的是否实现，不影响既遂的成立。（一个行为，两个目的）（正常应该是两个行为，两个目的）
二、犯罪过失（二种犯罪过失及过失的认定）
应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
1.概念：应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。
2.结构：应当预见——疏忽大意——没有预见——发生危害结果。应当预见是前提，疏忽大意是原因，没有预见是事实。
3.结果预见义务与预见可能性
判断有无结果预见的可能性：一是看行为人主观上的认识能力和预见能力；二是看客观上的认识条件和环境。（二）过于自信的过失
1.概念：已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果。
2.结构：已经预见——轻信能够避免——发生危害结果
3.结果避免义务与避免可能性
判断有无结果避免可能性：一是看行为人的避免能力；二是看客观上有无避免的条件和环境。
（三）过失的认定（信赖原则和监督过失）
1.信赖原则
在行为人合理信赖被害人会采取适当行为时，如果由于被害人采取不适当的行为而造成了侵害结果，行为人对此不承担责任。
2．监督过失（包括两种）
（1）监督者不履行或者不正确履行自己的监督义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果。
（2）管理者没有建立或完善安全管理体制，导致危害结果发生。这种过失也称为管理过失。
三、无罪过事件（二种无罪过事件）
行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
（一）意外事件（无法预见）
1.概念：行为人无法预见、没有预见会发生危害结果，以致发生危害结果。
2.结构：无法预见——没有预见——发生危害结果。无法预见是原因，没有预见是事实。
3.结果预见可能性的判断标准：一是看行为人主观上的认识和预见能力；二是看客观上的认识条件和环境。
（二）不可抗力（已经预见，但无法抗拒）
1.概念：行为人已经预见会发生危害结果，但是无法抗拒，以致发生危害结果。
2.结构：已经预见——无法抗拒——发生危害结果。已经预见是前提，无法抗拒是原因。
3.分类：一是已经预见，无法采取避免措施；二是采取了避免措施，仍无法避免。
4.结果避免可能性的判断标准：一是看行为人的避免能力；二是看客观上有无避免的条件和环境。
【注意】结果避免可能性的时间点是过失行为时，而非危险临界时。
四、各种罪过形式的区分
（一）直接故意和间接故意的区分
在事实认识错误的场合，行为人是故意，而非过失。不能因为事实认识错误而否定故意。
（二）间接故意和过于自信的过失的区分
（三）疏忽大意的过失和过于自信的过失的区分
（四）疏忽大意的过失与意外事件的区分
（五）过于自信的过失与不可抗力的区分
五、事实认识错误
认识错误，分为法律认识错误和事实认识错误。
事实认识错误，是指行为人主管认识和客观事实不一致。主要解决的问题是，在不一致时，行为人是否仍成立故意犯罪？是既遂还是未遂。
法律认识错误：
事实认识错误，分为同一犯罪构成内的错误和不同犯罪构成间的错误。
同一犯罪构成内的错误，也称具体的错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成范围，也即行为人只是在某个犯罪构成范围内发生了认识错误。
不同犯罪构成间的错误，也称抽象的错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，而且分别属于不同的犯罪构成，也即这种错误跨越了不同犯罪构成。
【提示】具体的错误和抽象的错误的区分：法益客体是否同一。前者的法益客体属于同一种，后者的法益客体属于不同种。
（一）同一犯罪构成内的错误（具体的错误）（各找一个经典例子）
1.打击错误（方法错误）
2.对象错误
3.因果关系错误
（1）狭义的因果关系错误
（2）事前故意
（3）结果的提前实现
（二）不同犯罪构成间的错误（抽象的错误）
1.处理方法
该错误涉及两个犯罪构成，既需要判断每个犯罪构成是否成立，还需要判断犯罪是否既遂。该错误包括对象错误和打击错误。
处理不同犯罪构成间的错误，方法是进行两次三段论推理。也即，既然称为不同犯罪构成间错误，必然存在两个不同罪名的犯罪构成，找出来后，分别作为大前提，分别进行三段论推理，如果得出的两个结论均有罪，那么就属于想象竞合犯，择一重罪论处。
2.常考角度
司法考试在考查不同犯罪构成间的错误时，常考具有包容评价关系的两个犯罪构成。
刑法中两个罪名的犯罪构成，存在三种关系：
（1）A与—A关系；是一种对立排斥关系；
（2）A与A+B关系；是一种包容评价关系；
（3）A+C与A+B关系；是一种交叉重合关系。
（三）对象错误与打击错误的界定
1．对象错误，是指行为人对某一个行为对象的身份属性等特征产生主管认识错误。而打击错误，行为人在主观认识上并没有这种认识错误，只是因为客观因素导致错误结果，是一种客观结果错误。
【提示1】不仅实行犯，教唆犯、帮助犯也可以出现打击错误。也即打击错误的打击行为一般是实行行为，但也包括教唆行为、帮助行为。
例如：张三教唆杀手杀死甲，杀手说：“干一行，爱一行，没问题！”。结果杀手认错人，将乙杀死。杀手是对象错误。张三没有认错甲，不可能是对象错误。其次，杀手是张三的杀人工具，工具出现了错误，就等于是张三的打击手段出现了错误，所以是打击错误。
【提示2】如果另一对象的死亡在行为人故意的认识范围内，行为人对其存在间接故意或概况故意，则表明主客观是一致的，不存在事实认识错误。
2．对象错误、打击错误的讨论范围
对象错误、打击错误所讨论的案件需要具备以下条件：
（1）客观行为对法益有危险，并且造成其他危害结果。如果客观行为对法益没有任何危险，就是不能犯（无罪）的问题。如果没有造成其他危害结果，就只是犯罪未遂的问题。
（2）主观有犯罪故意。如果行为人主观没有犯罪故意，就属于过失犯罪与意外事件的区分问题。
第九讲主观（责任）阻却事由（四七六二二）
一、刑事责任年龄（四龄三犯）
（一）完全无责任年龄：不满14周岁（生日第二天才算满一周岁）
（二）相对责任年龄：已满14周岁不满16周岁
对八种犯罪行为负责任：故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的。此外还包括八种拟制罪（5种故意杀人罪，3种抢劫罪）
（三）完全负责任年龄：已满18周岁
（四）减轻责任年龄：已满14周岁不满18周岁；已满75周岁（故意犯罪，过失犯罪）
【注意】责任年龄的计算应以行为时为标准。
（1）隔离犯的场合：15岁实行，危害结果16岁发生，不负刑事责任。但负有防止结果发生义务的，负刑事责任。（2）继续犯的场合：15岁非法拘禁，持续到16岁，负刑事责任。
（3）连续犯的场合：15岁走私，16岁还走私，对15岁不负刑事责任，16岁负刑事责任。
二、刑事责任能力（三种责任能力和三类人）
（一）概念：指行为人的认识能力和控制能力。
（二）责任能力的认定
医学标准（生物学标准）和法学标准（心理学标准）相结合的方法。前者有精神病专家鉴定，后者由司法工作人员判断。
1、不能用医学判断直接代替法学判断，重点和落脚点应在法学判断。
2、精神病的种类与犯罪的种类具有针对性。对某种犯罪没有责任能力，不是对所有都没有。
3、行为人的危害行为与其精神病应具有直接因果关系。
（三）责任能力的程度
1.分类
（1）完全责任能力：应当负刑事责任。
（2）限制型责任能力：应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
（3）完全无责任能力：不负刑事责任。但是应当责令家属或监护人严加看管和医疗，必要时，由政府强制医疗。
2.特殊的三类人
（1）间歇性精神病人：正常的时候，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任。
【注意】间歇性精神病人在精神正常时着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力，如何处理：
第一：丧失前的行为与丧失后的结果具有因果关系，则构成犯罪既遂。甲欲杀乙，将毒酒送乙后发作，乙死。
第二：丧失前后的行为性质相同，因丧失后行为导致结果，构成犯罪既遂。甲用刀砍乙，丧失前后都砍，丧失前未砍死丧失后砍死。
第三：丧失前后的行为性质不同，构成犯罪未遂。甲用刀砍乙，丧失前砍，丧失后抢走财物。构成故意杀人未遂，抢劫财物行为不负刑事责任。
（2）醉酒的人（两种：生理性醉酒；病理性醉酒）
第一种：属于完全刑事责任能力，应负刑事责任。
第二种：属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任。
（3）又聋又哑的人和盲人：有刑事责任能力，但减弱，应负刑事责任，但可以从轻、减轻或免除处罚。
3.原因自由行为
指具有责任能力的人，故意或过失使自己陷入丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了法益侵害行为。
结论：应当承担责任。原因：前后行为有因果关系。
三、违法性认识错误（法律认识错误）
（一）具有违法性认识可能性：不影响定罪量刑，仍成立犯罪。
（二）没有违法性认识可能性：做无罪处理，不承担刑事责任（是一种免责事由）。常见的情形：公民听信相关国家机关的正式答复，导致没有违法认识可能性。
总结：认识错误的法律效果：
第一：事实认识错误可以排除犯罪故意，由此不成立故意犯罪。（不知法者不为罪。构成要件事实）
第二：法律认识错误原则上不排除犯罪故意，原则上不影响犯罪的成立。（不知法者不免责）
四、期待可能性（不具期待可能性，免责；期待可能性降低，不免责）
四种不具期待可能性的情形：
1、近亲属间的窝藏、包庇行为。可以不追究窝藏、包庇罪或从宽处罚。
2、犯罪人犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。
3、犯罪人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为。
4、已婚妇女因为灾害流落外地，因生活所迫为人结婚，可以不追究重婚罪的刑事责任或从宽处罚。
第十讲犯罪形态
知识储备：（四四三四二）（四种犯罪行为；犯罪预备四个、犯罪未遂三个、犯罪中止四个构成要件）
（1）犯罪形态是犯罪在时间上呈现的形态。一般称犯罪未完成形态，仅指犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂，不包括犯罪既遂。
（2）过失犯罪无犯罪形态，故意犯罪中直接故意和间接故意都有犯罪形态。
（3）犯罪形态是犯罪的一种终局性形态，而非暂时性停顿。即使是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等犯罪未完成形态，也是一种终局性形态。因此，各犯罪形态之间是互相排斥关系，不能并存。即在同一犯罪中，只能出现一个犯罪形态。
一、犯罪预备（四个构成要件：主客观因意志外原因未实行）
为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
（一）犯罪预备的成立条件
1.主观上为了实行犯罪
为了犯罪中的犯罪，应理解为“实行犯罪”。既包括为自己实行犯罪，也包括为他人实行犯罪。
2.客观上实施了预备行为
（1）概念：预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为。
（2）分类：准备工具和制造条件。
（3）犯罪预备行为与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。预备行为对法益造成一定危险，犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯留露于外部。
3.未能着手实行犯罪
包括两种情形：（1）预备行为未实施终了，因意外原因停止实施；
（2）预备行为已经实施终了，因意外原因停止实施。
4.由于意志以外的原因停止
犯罪预备与预备阶段的中止的区分：关键在于自动性。犯罪预备由于意志以外的原因而不得不停止犯罪，而犯罪中止是自动放弃犯罪。
（二）犯罪预备的处罚
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
二、犯罪未遂（已经实行因意志外原因未得逞）
已经着手实行犯罪，由于犯罪份子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
（一）成立要件
1.已经着手实行犯罪。
犯罪预备与犯罪未遂的区分：
相同点：一都是未能继续犯罪；二都是因为意志以外的原因停止。
区分：犯罪预备处在预备阶段；犯罪未遂处长实行阶段。区分的关键点是着手。
“着手”的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。
【注意】着手的特殊问题：
（1）不作为犯的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。
（2）间接正犯的着手：行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手。（指实行犯）
（3）隔离犯的着手
隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。隔离犯的着手以危险是否现实、紧迫、直接为标准。如果是用邮寄物杀人，看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，则收到时为着手。
2.未得逞。
3.因意志以外的原因未得逞（是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分）
（1）外在自然因素
（2）第三人的行为
（3）被害对象自身因素
（4）行为人自身因素【1.行为能力因素；2.主观认识出现错误】
（二）犯罪未遂的种类
1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂。
2.未造成任何危害结果的未遂和造成一定危害结果的未遂。
（三）未遂犯与不能犯
不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。
1.法律效果：不能犯的法律效果是作无罪处理，因此不能犯也常常被称为不可罚的不能犯。
2.分类：（1）对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。
【注意】对象错误与对象不能犯。二者的相同点是行为人主观上都存在对象认识错误。区别在于：对象错误中，行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；对象不能犯中，行为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪。（2）手段不能犯：因为手段不可能产生危害，导致不可能构成犯罪。
【注意】打击错误与手段不能犯。二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误。区别在于：打击错误中，手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；手段不能犯中，手段不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。
迷信犯是手段不能犯。
3.不能犯与未遂犯的区分：
二者相似点是都有犯罪故意，都没有得逞。区别在于：法律效果不同。对不能犯是无罪处理；而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。
4.行为是否具有危险的判断标准：
（1）从客观角度判断，而不能从行为人主观认识来判断。这是因为，对行为危险性的判断，是一种客观判断，危险是一种客观存在，不受行为人主观认识影响。
（2）从行为时的情况来判断，而不能从行为后的情况来判断。这是因为，危险是指行为的危险，所以需要以行为时来判断，而不能以事后是否最终发生实害结果来判断。
（3）从辩证法眼光看，而不能从形而上学眼光看，也即应用联系的、发展的、全面的眼光判断，而不能用孤立的、静止的、片面的眼光判断。
【注意】如果用联系的、发展的、全面的眼光看，行为对法益有危险，但由于偶然因素，没有导致实害结果，此时不能因为没有实害结果就否认行为的危险性。
【总结】对行为危险性的判断公式：从客观角度——行为时——联系、发展、全面的眼光判断——行为有无危险（四）未遂犯的处罚
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
三、犯罪中止（四个构成要件：时间性、自动性、客观性和有效性）
犯罪中止的成立条件
（一）时间性：发生在犯罪过程中（既可以发生在预备阶段也可以发生在实行阶段）
（二）自动性：自动放弃犯罪或自动有效防止结果发生
弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。（要求根据客观情况判断）
1.如何判断“能不能”继续犯罪：
判断角度：应从客观的、自然的、物理的角度判断，而不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。
2.主观认识错误问题
行为人对客观障碍存在认识错误时，处理标准是：根据主观认识来判断。包括两种情形：
（1）主观上误以为不能继续犯罪而放弃，以为只能未遂，实际上客观上仍可以继续。结论：按主观定，定未遂。（2）主观上误以为可以继续犯罪而放弃，以为是中止，实际上客观上已经不能继续。结论：按主观定，定中止。
3.特定对象障碍。这是指，行为人的目标是特定对象，因为客观不存在而放弃犯罪，成立未遂，而非中止。
（1）特定物障碍：特定物不存在而未遂。
（2）特定人障碍：特定人不存在而未遂。
（三）客观性：要求有中止行为。
犯罪中止分为两种：
1.行为未实行终了，自动放弃。（只要放弃，就构成中止）
行为未实行终了时；只要自动放弃，就可以成立中止。
（1）这里的自动放弃，要求是真实彻底的放弃，而非暂时停顿。
（2）这里的真是彻底的放弃，是就当时这起犯罪而言，不要求犯罪人日后永远都放弃犯罪。
（3）自动放弃重复侵害行为成立中止。
（4）如果实施财产犯罪，转换犯罪对象不算犯罪中止。
2.行为实行终了，有效防止犯罪结果发生。
行为实行终了后，要成立中止，不但要求自动放弃，而且要求有效防止犯罪结果发生。
（四）有效性
有效性是指危害结果没有发生。即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，也不能成立犯罪中止。
1.危害结果没有发生，是指行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果没有发生，而不是指任何结果都没有发生。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。
2.因果关系错误
犯罪中止过程如下：犯罪中止——中止行为（防止措施）——结果未发生
（1）防止措施与结果未发生之间不要求有因果关系，即结果未发生不要求是中止行为的功劳。
（2）介入因素与中止有效性的例外。
行为模型：犯罪行为——中止行为（防止措施）——介入因素——危害结果发生
（五）处罚（对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚）
1、损害结果的认定范围
这里的损害结果不是指既遂结果，而是指刑法要处罚的危害结果。
2、损害结果的因果关系
犯罪中止有两个行为，一是先前的犯罪行为；二是中止抢救行为。这里的损害结果是指先前行为所产生的损害结果，不包括中止抢救行为所产生的损害结果。
【例1】投毒杀人，又后悔，便送医院治疗，路上导致车祸。车祸导致其重伤。构成：故意杀人罪和过失致人重伤罪。（这里不属于造成损害的，应当减轻处罚；而属于没有造成损害的，应当免除处罚）
四、犯罪既遂（既遂的认定和各犯罪形态的联系）
犯罪既遂，是指犯罪得逞，也即发生了行为人希望或放任的，行为性质决定的危害结果。
（一）既遂的认定
1、既遂结果是指实害结果，而非危险结果。
危险犯和实害犯不是对立概念，不仅是对罪名的分类，而且是对犯罪阶段情形的分类，同一个犯罪，既可以是危险犯，也可以是实害犯。
例如：破坏交通工具罪：将刹车片破坏时是危险犯，开车上路造成实害结果时是实害犯。
盗窃枪支罪，实施盗窃，犯罪成立，取得时是既遂。
破坏交通设施罪是危险犯，产生危险意味着犯罪成立，产生实害结果，才是既遂。搬石头到铁轨上，构成犯罪，又搬下来，构成犯罪中止。
【注意】有的实害结果也有程度之分，只有达到严重程度才既遂。如：侵入住宅罪。
（1）危险与实害结果难以区分。认定这些犯罪，就无法用实害结果的标准，常常用危险的严重程度来衡量。
对这些危险犯罪，不是实施了实行行为、产生了危险就既遂，而是要危险达到一定程度才既遂。
如：组织、领导、参加黑社会性质组织罪；煽动民族仇恨、民族歧视罪。
（2）如果按照实害结果来认定，会导致保护法益太晚，此时按危险发展到一定程度就既遂。如诬告陷害罪，颠覆国家政权罪。
（3）有些危险犯的实害结果被规定为其他罪名的要件，则该危险犯的既遂标准就只有使用危险的严重程度来衡量。
如：危险驾驶罪（其实害结果，造成交通事故，被规定为交通肇事罪以及危险方法危害公共安全罪，所有用造成一定的程度来衡量）
2、间接目的犯中的目的是否实现，不影响既遂的成立
3、实害结果应整体看待，而不能孤立看待。
4、犯罪阶段的要求。既遂结果要求出现在实行阶段，如果预备阶段偶然出现，不构成既遂。
5、因果关系的要求。既遂必须与实行行为有因果关系，否则不构成既遂。
6、加重犯中的犯罪既遂
（1）加重犯的成立并不意味着基本犯就既遂。为强奸妇女，将其打成重伤，就被警察抓住。不认为构成强奸罪既遂，同时适用“强奸致人重伤”的规定，适用升格的法定刑：一方面从宽，一方面加重处罚，两厢折抵计算。
（2）对加重结果持故意的结果加重犯的既遂问题
7、结合犯的犯罪既遂（举例）
结合犯是指两个独立犯罪被刑法结合成一个罪名。结合犯的特征是实施了两个独立行为，每个行为都独立成罪。
结合犯的既遂，需要根据独立罪名来分别判断。
（二）各犯罪形态的联系
（六五五个三）
重要考点：（1）部分犯罪共同说；（2）共同故意；（3）共同正犯（承继的共同正犯；共谋的共同正犯）（4）间接正犯；（5）教唆犯、帮助犯；（6）主犯与首要分子；（7）共犯与犯罪形态
一、共同犯罪的一般原理（共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪）（共同犯罪、共同行为、共同故意，分类）（一）共同犯罪中“犯罪”的概念共同犯罪中的“犯罪”需要从阶层去理解（先客观阶层，再主观阶层）
（二）共同犯罪中“共同”的概念
1．完全犯罪共同说
2．部分犯罪共同说
3．行为共同说
4.共同犯罪中共同的标准：有三项指标：一客观行为是否相同；二、主观故意是否相同；三、触犯罪名是否相同。（三）共同行为
1．行为主体（单位和自然人；单位和单位；自然人和自然人）
2．行为属性（物理作用；心理作用）
3．行为时间（同时实施；先后实施；中途参与）
4．行为方式（作为+作为；作为+不作为；不作为+不作为）
5．行为作用（主犯、从犯）
6．行为分工（实行犯、教唆犯和帮助犯）
（四）共同故意
1.双向意思联络；
2.单向意思联络；
3.相互没有意思联络（同时犯：相互没有意思联络，不构成共同犯罪，独立定罪）
（五）共同犯罪的分类
1．从结构上分，分为任意共同犯罪（任意共犯）和必要共同犯罪（必要共犯）
2．从分工上分，分为教唆犯、帮助犯、实行犯。教唆犯、帮助犯统称为狭义共犯，实行犯又简称为正犯。二者的实质
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
第十三章 罪数形态 13.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、罪数形态概述 1．区分罪数的意义 罪数，是指犯罪的个数，即行为人所犯之罪是几个的问题。 按照罪刑法定和罪刑相适应两大基本原则的要求，犯一罪就应定一个罪名，并科处一个相应的刑罚；犯数罪原则上应定数个罪名，科处数种相应的刑罚，并按一定的原则和方法实行数罪并罚。区分是一罪还是数罪，对于正确地定罪和量刑具有十分重要的意义。 2．一罪与数罪的区分标准 罪数概述 一罪与数罪的区分标准 继续犯 想象竞合犯 实质的一罪 法条竞合 结果加重犯 一罪的种类 惯犯 法定的一罪 结合犯 连续犯 处断的一罪 牵连犯 吸收犯 数罪的概念 数罪的种类 同种数罪和异种数罪 数罪的类型 并罚的数罪和非并罚的数罪 罪数形态
（1）关于区分罪数的标准的观点主要有： ①“犯意标准说”（以犯意的个数为区分标准）。 ②“行为标准说”（以行为的个数为区分标准）。 ③“法益标准说”（以犯罪所侵犯的法益的个数为区分标准）。 （2）根据我国刑法的规定及刑法学的通说理论，区分罪数应以犯罪构成的个数为标准。 （3）根据罪刑相适应的基本原则，在对罪数的区分和处理上应特别注意掌握“禁止重复评价”即“一行为不二罚”的具体执法原则。 二、一罪的种类 所谓一罪，是指行为人所犯之罪为一个独立的犯罪。一罪的种类可分为单纯的一罪和复杂的一罪两类。 复杂的一罪从现象上看与数罪极为相似，但其实并非数罪：或者是实质的一罪（本身只有一个犯罪行为），或者是法定的一罪（本身是数个犯罪行为，但法律规定为一罪），或者是处断的一罪（本身是数个犯罪行为，但在处理时只定一罪）。 1．实质的一罪 这类情况下，行为人事实上只实施了一个刑法意义上的危害行为，由于行为本身在自然形态上难以分离开来作数个犯罪行为看待，故法律只能顺其“自然”规定为一罪，并在处理时相应地只能定一罪。 （1）继续犯 继续犯，又称持续犯，是指危害行为一经实施，原则上就已经构成犯罪，且该犯罪行为及不法状态必然在较长时间内持续的犯罪。 继续犯有两个特点：
第一章 刑法规范概述 1.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、刑法与刑法规范 1．刑法的概念 （1）英美、大陆法系国家的刑法概念 ①英美法系国家，称刑法为“犯罪法”，一般都倾向于以刑法调整的行为即犯罪成立的条件及后果来说明刑法所包含的内容，认为刑法是处罚犯罪的公法规范。 刑法的概念 刑法与刑法规范 刑法的政治属性 刑法的性质 刑法的法律属性 中华人民共和国以前的中国刑法 中国刑法的发展概况 中华人民共和国刑法的发展 刑法的价值根据 刑法的根据 刑法的宪法根据 刑法的实践根据 刑法渊源的含义 刑法的渊源 刑法的直接渊源 刑法渊源的类型 刑法的间接渊源 刑法解释的含义 启蒙思想家反对解释刑法的理由 刑法解释的必要性与特殊性 刑法解释的必要性 刑法解释的特殊性 刑法的解释 主观主义的刑法解释论 刑法解释的基本立场 客观主义的刑法解释论 刑法解释的效力分类 刑法解释的种类 刑法解释的方法分类 刑法规范概述
②大陆法系国家，在19世纪后开始将“刑法”称为“刑罚法”，一般倾向于以刑法特有的制裁措施来划定刑法的范围，视刑法为规定刑罚的法律规范。 （2）我国刑法理论中的刑法概念 我国刑法理论在界定刑法的内涵时，一般都比较注意将法的阶级属性与刑法特殊的内容相结合。 在法的阶级属性方面，我国刑法学界一般将刑法归入“掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序，以国家的名义颁布的”法律规范的范畴。 就刑法的特殊内容而言，基于对“刑法”这一概念中“刑”字的不同理解，我国刑法教科书中通常有以下三种界定“刑法”的方式： ①将“刑法”中的“刑”理解为“刑罚”，认为“犯罪与刑罚构成刑法的主要内容”，并据此将刑法界定为“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。在很长时期内，这一定义曾是我国刑法学界的通说。 ②以“刑事责任”是介于犯罪与刑罚之间的一个独立的范畴为据，认为“刑法”中的“刑”应该包括“刑事责任”和“刑罚”两个方面的内容，所以，只有将刑法定义为“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”，才可能全面地揭示刑法应有的主要内容。 ③以“刑罚只是实现刑事责任的方式之一”为基础，将“刑法”中的“刑”解读为“刑事责任”，所以，刑法应该是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。 严格地说，以上三种表述方式并没有实质差别，经过解释后，都可以从不同的角度说明刑法的主要内容。但是，“刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”这一传统的表述方式，似乎能较好地揭示刑法的主要内容。 （3）刑法规范特有的内容 目前我国刑法理论主流关于刑法的定义，实际上只是广义的刑事法的定义，而不是作为
张明楷：共同犯罪是违法形态 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。 【关键词】共同犯罪；违法；责任 我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。 一、犯罪的实体是违法与责任 要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。 从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。 “由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[1]刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满十四周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性（法益侵害性），也不符合事实。例如，甲是在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害性；乙是在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性；十三周岁的丙杀害他人，侵害了他人受刑法保护的生命，当然具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难可能性。 显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
张明楷《刑法学》第4版章节题库 第二十二章侵犯财产罪 一、概念题 1．抢劫罪与抢夺罪（武大2004年研） 相关试题：抢劫罪（武大2013年研；人大2006年研） 答：①抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的特征是：本罪客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，也侵犯了他人的人身权利；本罪的客观方面表现为行为人实施强制性行为，且行为人必须当场抢走财物；本罪的主体为一般主体；本罪的主观方面是直接故意，以非法占有为目的。 ②抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。本罪的构成要件是：犯罪客体是公私财物所有权；犯罪客观方面表现为公然夺取公私财物的行为；犯罪主体为一般主体；犯罪主观方面是直接故意，且具有非法占有的目的。 ③二者的主要区别在于：侵犯的客体不同，犯罪客观方面的表现不同。携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。 2．侵占罪与职务侵占罪（武大2009年研） 相关试题： （1）侵占罪（中山大学2014年研；武大2011年研；人大2008年研；上海大学2005年研） （2）职务侵占罪（人大2015、2005年研） （3）职务侵占罪的构成要件（上交2006年研）
答：①侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的构成要件是：本罪的客体是公私财产所有权；本罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为；本罪的主体为一般主体；本罪的主观方面是直接故意。 ②职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的构成要件是：本罪的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权；本罪的客观方面，表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为；本罪的主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员；本罪的主观方面为直接故意。 ③二者的区别在于：侵犯的对象不同；行为方式不同；主体不同。 3．破坏生产经营罪 答：破坏生产经营罪，是指以泄愤报复或者其他个人目的，破坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。本罪的构成要件为：①犯罪客体是复杂客体，即公私财物的所有权和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序；②客观方面表现为破坏机器设备、残害耕畜等破坏生产经营的活动；③犯罪主体是一般主体；④犯罪主观方面表现为直接故意，并具备报复泄愤或者其他个人目的。 4．如何界定诈骗罪与借贷纠纷的界限？ 答：在司法实践中，为了界定诈骗罪与借贷纠纷的界限，一般应注意分析以下事实： ①借用人与出借人在借贷前的相互关系。借贷关系一般多发生在互相了解、互有往来的
第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质： 1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980 年1 月1 日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点： 1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑 法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我国唯一刑法单 行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适当超前性） ·刑法保护： 1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生产力水平相 适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的标准） 附则：2 个内容 1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。 1. 立法解释：最高立法机关解释——我国：全国人大常委会（X 全国人大） 区分“刑法立法解释”：对刑法典规定的某些内容予以阐明 “刑法修正案”：补充修改 2. 司法解释：最高司法机关解释：我国：最高人民法院和最高人民检察院 3. 学理解释：国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上解释 ·刑法解释方法：分为两大类：文理解释和论理解释。 1. 文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上解释。 2. 论理解释：按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上解释
刑法总论笔记 第一章概述 第一节概念和性质 一．概念 1．规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法 2．广义和狭义之分 （1）狭义：刑法典 （2）广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法 ——①单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范②附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款 3．刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典二．性质 1．阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的性质决定 2．法律性质：特点有二—— 调整的社会关系更为广泛：①其他法律部门的保护法和后盾②调整方法不同（刑罚） 严厉性更强 第二节刑法的创制和发展 一．创制 1．高铭暄《新中国刑法的孕育与诞生》 2．1979年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想 二．全面发展1997年 第三节刑法的制定根据 刑法典第一条 一．法律根据：宪法——具体要求 1．刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充 2．刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力 3．刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化 4．刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行 二．实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现成的东西 第四节刑法的任务（机能，作用） 刑法典第二条 一．惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的 1．保护国家根本政治制度（首要任务） 2．保护国家经济制度 3．保护公民权利，人身权利和其他权利 4．维护社会秩序和经济秩序 二．保障机能与保护机能的统一 1．保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2．保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害 第五节刑法体系 一．则：总则，分则和附则（编） 二．章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段） 三．但书：补充前段；前段的例外；对前段的限制 四．附则：刑法典第四百五十二条试行日期；界定该刑法典与之前单行刑法的关系
《刑法格言的展开》 读书报告
一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退
高铭暄刑法总论重点笔 记 公司标准化编码 [QQX96QT-XQQB89Q8-NQQJ6Q8-MQM9N]
第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质：1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。 ·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980年1月1日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中 重要问题的刑法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我 国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》） ·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适 当超前性） ·刑法保护：1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生 产力水平相适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所 必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的 标准） 附则：2个内容1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废 止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三 段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。
张明楷刑法学第三版新增或者修改的内容 前言：张明楷老师的刑法学第三版对其第二版进行了较多修改。现从司法考试的角度，将有可能进入司法考试范围的内容进行了整理。如果下列内容与2008年版一本通刑法部分的内容有冲突，应以下列内容为准。 一、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 二、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 三、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 四、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 五、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 六、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安臵了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位臵或者解除炸弹装臵。 七、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 八、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，就使用暴力仅夺取了枪支。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫枪支罪既遂（并罚）。 九、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 十、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支，甲的行为成立犯罪未遂。
第一章：刑法概说 第一节：刑法的概念、性质与任务 一、刑法的概念：凡是规定犯罪及其法律后果的法律规范，都 属于刑法。（注：我国的刑法是1997年的刑法典，单行刑法 （惩治外汇的规定）；附属刑法我国是没有的） 二、刑法的性质：刑法是独立的部门法，由其的特殊性使其有 别于其它的法律： (一)刑法规定的内容特定：“犯罪与刑法”； (二)刑法保护的利益广泛：个人、国家、社会； (三)刑法制裁的手段严厉：涉及生命、自由及财产。 三、刑法的任务:打击犯罪本身不是刑法的目的，只是手段， 而国家应用刑法的目的是保护人民，换言之，打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。 四、刑法的功能 (一)规制的技能。规定惩罚措施以明确国家对犯罪的规范 性评价。 (二)法益保护的机能。刑法的目的就是保护法益。 (三)权利保障的机能。刑法是善良人的大宪章也是犯罪人 的大宪章。 第二节：刑法的基本原则 一、刑法的基本原则的概述：刑法有三大原则，分别是罪刑法定原 则；平等适用原则；罪行相适应原则。（其中罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其中本质是通过限制国家的公权力的刑罚权，更好地保护国民的自由及人权） 二、罪刑法定原则的概述
(一)含义：罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，为无明文 规定不处罚。 (二)思想的渊源 1.三权分立说影响了许多国家的公权力构建，但是并没有成 为现代国家的政治事件，也就是国家分为立法权、司法权 和型证券，三者互相分离，互相制约，以保证权利领域的 罪刑法定。 2.心里强制说：有利于自己做出行为选择，趋利避害。 (三)罪刑法定的理论基础：现代民主法治的国家中最重要的时 代主题是民主和自由。 1.民主，即人民当家做主，故定罪量刑时需坚持“以事实为 依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大尊重，司法 实践不得以民意的最大尊重为借口二亿网民的一件为定罪 量刑的根据，否则会以“民主“的名义侵犯人权，毕竟网 民的一件具有非理性和不确定性。 2.民主自由，体现为国民享有充分的人权，没有人权，就没 有自由。不允许以后修改的法律去处罚先前没有认定犯罪 的行为；不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的做 法更是被禁止。 三、罪刑法定原则的内容：罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约 束司法者与执法者，其内容及精神和理念贯穿刑事立法，司法和执行。 (一)只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范， 才能制定刑罚法则，这是法律主义立场，此即是“成文的罪 刑法定”。行政法规规章，习惯或者习惯法，判例等（包括 立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑 罚法则，但是它们能成为理解构成要件要素的材料。此外， 国际条约与国际公约等不能成为刑法的渊源，因此刑事领 域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事法律规范，而且 国际条约和国际公约不能存在法定刑。
第十八章量刑 18.1复习笔记【知识框架】
【重点难点归纳】 一、量刑的基本原则 1．量刑的概念 量刑是指法院基于对犯罪人的定罪而对犯罪人选择适用法定刑中某一具体刑罚的活动。 量刑是在定罪的基础上解决对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚的问题。定罪与量刑有着密切的联系：定罪是量刑的前提，量刑是定罪的归宿。定罪不准，就谈不上量刑适当；有时定罪虽然准确，但量刑不当，同样会造成错案。 2．量刑的特点与意义 （1）量刑的特点 ①专属性，是指量刑是法院专有的权力，并且只能在刑事诉讼过程中依特定的程序行使这种权力。 ②依附性，是指量刑必须以定罪为前提，量刑的活动过程是依附于定罪结果的。 ③非精确性，是指对量刑的结果要求做到准确而非精确，即与所犯罪行大小相适应，而非，也不可能做到绝对相等。 （2）量刑的意义 只有在准确定罪的基础上适当量刑，切实做到罚当其罪、罪刑相适应，才能使刑罚起到保护人民、惩治犯罪、保卫和促进社会主义现代化建设的积极作用，才能维护社会主义法制的尊严和人民法院判决的权威。 3．量刑的基本原则 （1）量刑必须以事实为根据 犯罪事实是量刑的客观基础或者说是根据，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和，既包括犯罪构成要件的基本事实，也包括直接影响犯罪危害程度的其他事实。人民法院只有在查
清犯罪分子所犯罪行的事实以后，才能认定犯罪的性质，进而确立应予的刑罚处罚。 贯彻这一原则，必须做到： ①查清犯罪事实 审判机关处理刑事案件，必须实事求是地查明、核对犯罪事实，使认定的犯罪事实有充分的证据，经得起历史的检验。 ②确定犯罪性质 犯罪性质，是指行为人犯的什么罪，即应定的具体罪名。犯罪性质不同，反映出的社会危害性不同，因而法定刑的轻重也不同。因此，划清罪与罪之间的界限，对于正确量刑具有重要意义。 ③考察犯罪情节 犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。 在考察犯罪情节时，应当注意到两种情况： a．法律条文中明确规定该种犯罪应当区分为几种不同的情节。 b．在同一法定情节中，还有轻重程度的不同。 ④判断犯罪的社会危害程度 犯罪的社会危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。行为的社会危害性是犯罪的最本质特征，是区分罪与非罪、轻罪与重罪，从而决定是否判刑以及判刑轻重的主要依据。 ⑤量刑还要适当考虑犯罪分子的某些个人情况和犯罪后的态度 刑法对未成年人、又聋又哑的人和盲人犯罪的处罚原则，对累犯、自首的处罚原则以及对缓刑适用条件的规定等，都说明犯罪分子个人的具体情况和悔罪的态度，对量刑的轻重也
第二章刑法的基本原则 2.1复习笔记【知识框架】 【重点难点归纳】
刑法基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的，具有全局性、根本性的准则。在刑法总则明确规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则。 一、罪刑法定原则 罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 1．罪刑法定原则的历史发展 （1）国外的历史沿革 ①罪刑法定原则的思想可以追溯至古罗马时代，古罗马刑法就有“适用刑罚必须根据法律实体”的规定，当时仅是严格意义上的罪刑法定原则。 ②一般认为，1215年英王约翰签署的英王大宪章第39条的规定是最早的罪刑法定的立法体现，其中的核心思想是“正当的法定程序”。 ③罪刑法定思想得益于17世纪至18世纪资产阶级启蒙思想家的发展，当时产生的思想有洛克等人提出的天赋人权学说、孟德斯鸠提出的“三权分立”论和费尔巴哈的心理强制说，分别从社会、政治、人性等方面为罪刑法定原则的诞生奠定了基础。 ④1791年《法国刑法典》，对各种犯罪规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，即绝对法定刑。之后绝对罪刑法定被修正为相对罪刑法定，从而具有可操作性。 ⑤1810年《法国刑法典》开罪刑法定原则立法先例，明确规定了该原则。此后世界上大多数国家都把罪刑法定原则载入法律条文。 （2）中国的历史沿革
罪刑法定原则在我国是一个“舶来品”。最早见于刑律的罪刑法定原则，当为清末《大清新刑律》第10条。 1997年刑法第3条规定开我国以明文规定罪刑法定原则的先河，是刑事立法的一大进步，成为我国刑事立法发展史上的里程碑。 罪刑法定原则的诞生与发展经历了一个漫长的过程：由程序法定思想至罪刑法定思想，由罪刑法定的思想学说至罪刑法定的法律原则，从形式上的罪刑法定到实质上的罪刑法定，从立法规范中的罪刑法定到司法实践中的罪刑法定，处于不断发展、完善之中。 2．罪刑法定原则的基本蕴涵 （1）罪刑法定原则的基本含义、思想渊源和思想基础 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则产生的思想渊源是“三权分立”学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义。 （2）罪刑法定原则的基本要求 罪刑法定原则存在3条基本要求： ①法定性，即事先以成文的实体法规定犯罪及相应法律后果，实体法律必须由国家立法机关制定，必须是成文法，禁止不利于行为人的事后法（即溯及既往的法律），禁止不利于行为人的类推解释； ②合理性，犯罪圈的划定与刑罚的施与必须具有合理性，对轻微危害行为应作除罪化处理，刑罚量的供给必须适应现阶段一般人的价值观念； ③明确性，即对犯罪及相应法律后果（包括刑罚）的规定必须明确，犯罪构成的相关规定必须明确、不能含混不清，对犯罪的法律后果的规定必须明确，禁止绝对的不定期刑。 （3）罪刑法定原则的派生原则
第二讲 犯罪构成 犯罪构成体系，也称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。 一、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系（四二一三七） （一）两阶层体系 简图：客观（违法）阶层：客观要件----------客观（违法）阻却事由 主观（责任）阶层：主观要件----------主观（责任）阻却事由 详图： 二、定罪立场：（客观主义与主观主义）（先客观后主观原则） 三、定罪方法：三段论推理（先确定大前提，然后确定小前提，最后循环往复使用三段论推导） 大前提是法律规定，小前提是案件事实。刑法学的主要任务有两个，一是解释大前提（法律规定）；二是认定小前提（案件事实）。 （一）解释大前提，用到解释技巧和解释理由。解释的对象是法律条文的构成要件要素。 （二）认定小前提，是刑事诉讼法和证据法的任务。存疑时，适用存疑时有利于行为人原则。 四、犯罪构成要件要素的分类 1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（是主观还是客观判断） 记述的构成要件要素，指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。 规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。 2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（是否成文） 成文的构成要件要素指刑法条文明文规定的要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。（不需说明，依常理应该具备的要素） 三处：（1）盗窃罪、抢劫罪；（2）包庇、纵容；（3）侵犯商业秘密罪 3.积极的构成要件要素（正面表明犯罪成立）与消极的构成要件要素（反面否定犯罪成立）（是否构成犯罪） 4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（是主客观层面的要素） 5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）的构成要件要素（难点）（例子）（是否为法益侵害提供根据） 真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。表面的构成要件要素是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素（也称界限要素）。 6.整体的评价要素 7、共同的构成要件要素与具体的构成要件要素（是共性还是个性要素） 客观（违法）阶层阻却事由 正当防卫 紧急避险 被害人承诺等 主观（责任）阶层阻却事由 责任年龄 责任能力 违法性认识可能性