第一讲刑法论
一、刑法概说
刑法=犯罪+刑罚
刑法的核心是研究行为，单纯的思想刑法不研究。
（一）刑法的机能
1、法益保护机能
2、人权保障机能
3、规制机能
?注：刑法的机能不包括打击犯罪，若要打击犯罪，没有刑法更好。考试的实践中1和2经常冲突，答题时刻采用折中法。
（二）刑法的表现形式（渊源）
刑法典（包括刑法修正案，8个）
单行刑法（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1个）
附属刑法没有
二、刑法的解释
（一）解释效力
立法解释>司法解释>学理解释
?刑法修正案属于立法，是刑法典的内容，不是立法解释。
?刑法典中的解释性规定不属于立法解释。
（二）解释的态度
坚持客观解释，同一用语在不同条文中不需保持相同含义。
（三）解释技巧
1.平义解释
2.扩大解释
?该解释技巧本身被允许，但得出的结论不一定具有适用可能性。
3.缩小解释
4.反对结束
5.补正解释
6.类推解释
?类推解释违反罪行法定原则，被禁止，但不禁止有利于行为人的类推解释。目的是为了公正的保护人权。
?类推解释与扩大解释的区分标准
国民预测的可能性；概念的射程；概念的位阶；
扩大解释是对规范的逻辑解释，类推解释是对类似事实的类比。
（四）解释的理由
1、文理解释
2、体系解释
3、当然解释
4、历史解释
（五）解释技巧和解释理由的区别
1．解释技巧制造结论，解释理由论证结论。（二者即便是被允许、认可，但是得出的结论并不一定必然采用）
2．二者之间不是对立的排斥关系，是相辅相成的。
三、刑法的基本原则
（一）罪行法定原则
基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
思想基础：民主主义
自由主义（尊重人权主义），指法律应当具有预测的可能性。
第3 条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
基本内容：
罪刑法定
1、成文的罪行法定（排斥习惯法）
(1)法律主义(2)禁止习惯法
2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）
?如果溯及既往，则违反了预测的可能性，但不禁止有利于被告人的溯及既往。
3、严格的罪行法定（合理解释刑法，禁止类推解释）
4、确定的罪行法定（刑罚法规的适当）
?明确性要求（简单罪状不违反明确性要求）
?禁止绝对不定刑以及绝对不定刑期
?禁止处罚不当罚行为（刑法与民法、行政法不是排斥对立关系，二是低位阶与高位阶的关系）?禁止不均衡，残虐的刑罚
（二）刑罚相适应原则
第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
1、刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性。
2、具体操作:刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。
制刑，侧重考虑犯罪性质
量刑，侧重考虑犯罪情节
行刑，侧重考虑人身危险性
四、刑法的效力
（一）空间效力
1、属地管辖（不包括驻外使领馆）
2、属人管辖
3、保护管辖
4、普遍管辖
5、对国外判决的消极承认
（二）时间效力
从旧兼从轻
1、适用于未决犯，按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。
2、夸法连续犯、继续犯，一律适用新法，即便新法处罚重也适用。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的部分。
3、司法解释的效力：没有的从新，有的从旧兼从轻。
1997年10月1日，新刑法实施
2011年5月1日，刑法修正案八实施
注意到时候再仔细研究刑八的时间效力。
2011-2-51 文理解释和论理解释并不对立，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。2013-2-3 学理解释中的类推解释，纳入司法解释后性质不变
2004-2-16 罪刑法定原则排斥规范的构成要件要素，但事实上无法杜绝
第二讲 犯罪构成
犯罪构成
一、定罪
体系——两层次的
犯罪构成体
系
（一）客观（违法）层次
认定行为客观上是否具有法益侵害性。
客观要件：主体、行为、对象、结果、因果关系 正当防卫、紧急避险、被害人承诺等阻却事由导致行为不具有了法益侵害性
（二）主观（责任）层次
认定行为人对法益侵害事实是否具有主观罪过性。
主观要件：犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误。
主观阻却事由：责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。
1、定罪体系——两层次的犯罪构成体系
2、定罪立场——客观主义和主观主义
3、定罪方法——三段论推理
二、定罪立场——客观主义和主观主义
（一）坚持客观主义
犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。
?定罪两步走：先判断客观（违法）要件，再看主观（责任）要件。
（二）客观主义的应用——犯罪概念的相对化（层次化）
先看是否是“客观”层次上的犯罪，在根据主观情况看是否是真正的犯罪，即先客观，后主观，两个层次。
三、定罪方法——三段论推理
A大前提——法律规定（解释）
B小前提——案件事实（认定）
结论：B是否符合A（推倒）
?一定一定，千万千万不要把大小前提颠倒。最高院贷款诈骗认定为合同诈骗的司法解释就弄颠倒了。（一）解释大前提
1、记述的构成要件要素—根据客观事实可判断—伪造变造、护照、签证、贩卖、妇女、他人
规范的构成要件要素—需主观判断—猥亵、侮辱、淫秽物品
2、成文的构成要件要素——很多
不成文的构成要件要素——盗窃、抢劫罪都没有规定必须以“非法占有为目的”
3、积极的构成要件要素—正面表明犯罪成立—很多
消极的构成要件要素—反面否定犯罪成立—没有获得不正当利益的等否定词开头的
4、客观的构成要件要素—外在的，客观方面—行为、结果、时间、地点
主观的构成要件要素—内心的，主管方面—故意、过失、目的、动机
?389条行贿罪中：“为谋取不正当利益”为动机，属主观。“给予国家机关工作人员以财务”属客观。
但是受贿罪中“为他人谋取利益”属于客观要件要素。2008四川-2-51
5、真正的构成要件要素—为行为的法益侵害提供根据—绝大多数都是
表面的（虚假的）构成要件要素—没有为行为的法益侵害提供根据—277条妨害公务罪“未使用暴力、威胁方法”
?3和5的区别，一个是否定犯罪，一个是和其它罪行区分
（二）认定小前提
1、存疑有利于被告人
只是法律事实存疑的时候适用，法律规定模糊弄不清楚的时候坚决不能用
2、择一认定
还是只适用于案件事实存疑时，从无或从轻
第三讲行为主体
一、自然人
要达到这样的水平：给一个罪名，会判断是真正身份犯、不真正身份犯还是压根就不是身份犯。
（一）真正身份犯
行为人只有具备了某种特定身份，才能构成犯罪，也称定罪身份或构成身份。
?定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果是在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。
?定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人，可以作为共犯(帮助犯、教唆犯) ，与具有定罪身份者构成共同犯罪。另，这里的实行犯包括间接实行犯(间接正犯) ，如果没有定罪身份，那么连该真正身份犯的间接正犯也不构成。例如，妻子不能构成贪污罪的直接实行犯，也不能构成贪污罪的间接正犯。
（二）不真正身份犯
行为人的某种身份，不影响定罪，但影响量刑。
?身份犯大致有：特定职位（382、397滥用职权），特定职业（304、335行医、遗弃），特定法律义务（201纳税），特定法律地位（305、306），特定疾病（360），持有特定物品（128），参与某种活动（223,、159）、居住地（294）、消极身份（336）。
?国家工作人员的认定：关键要看行为人的职责、职权，临时工依法获得了执行公务的权力，以国家工作人员论。核心是公权力的应用。
?第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指
1、国家机关中从事公务的人员
2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。（委派：委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准。）
4、其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
?第九十四条【司法工作人员的范围】本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
?应试中，一旦出现国有控股公司，未出现委派字样的，一律认为不委派。
二、单位犯罪
（一）主体资格
1、合法性质的单位。包括国家机关。国有、集体性质的公司、企业、事业单位，还有合资经营、合作经营的企业。
?只要取得资质即可，如何取得的不管不问。
2、一般不要求单位有法人资格。但是私营企业要构成单位犯罪，必须具备法人资格。
3、外国公司、企事业单位在我国领域内犯罪，使用我国单位犯罪的规定。
4、单位分支机构构成单位犯罪，需具备：
（1）以自己的名义犯罪；（2）违法所得归该机构
5、貌似单位犯罪，按自然人犯罪处理的情形：
（1）成立单位时主要目的就是为了犯罪。
（2）成立单位后主要活动就是犯罪。
（3）以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。注意：如果是为单位谋取非法利益，则可能属于单位犯罪。
（二）单位与成员的关系
1、单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。
2、单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。
3、刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。如纵火罪。
4、单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产，此时，
直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。
（三）主观要件
1、行为特征：由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。
2、既可以故意，也可以过失。
（四）为单位谋取非法利益
1、为单位谋取合法利益，不构成犯罪。
2、为单位的全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。为个人或少数人牟利的，按自然人犯罪论处。
（五）分类
1、纯正单位犯罪。单位行贿罪、单位受贿罪。
2、不纯正单位犯罪。
3、还有纯正的自然人犯罪
?单位犯罪以法律有明文规定为前提，并不是所有的犯罪都可以由单位构成。
?金融诈骗罪的八个罪名中，需要注意只有三个罪名是纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。
（六）处罚
1、双罚制：既处罚单位（罚金），也处罚自然人。
?对单位本身只能判处罚金，不能判处没收财产。
2、单罚制：只处罚直接责任人，不处罚单位。
第四讲行为
一、实行行为
实行行为包括两个要件：
（一）形式要件
指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。
?判断一个行为时，先找有没有侵害法益的实行行为，坚持客观主义，先客观，后主观。
（二）实质要件
危害行为是指对刑法所保护的法益制造危险的行为。实行行为是指对法益制造现实、紧迫、直接危险的行为。这是其与预备行为、共犯行为(教唆行为、帮助行为)的关键区分。?预备行为对法益制造了危险，但没有达到紧迫的程度。例如，甲为了杀乙，购买毒药的行为就是预备行为。共犯行为对法益制造了危险，但不是直接侵害法益，而是借助实行行为间接侵害法益。
?日常行为（主观有犯意，但行为未制造危险）、被害人自陷风险（有危险产生的条件，但没有制造现实、直接的危险，被害人有认识、控制消除能力）均不负刑事责任
下列行为属于实行行为：
1、增加或提高已经存在的法益危险。
2、改变事先设定的危险发展过程以减少危险，单未能全部消除危险。
3、制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程。
（三）分类
1.故意犯罪的实行行为
2.过失犯罪的实行行为：所谓过失犯罪的实行行为，也是指过失犯罪的构成要件行为。该
概念旨在强调，过失犯罪的构成要件行为必须是对法益制造现实、紧迫危险的行为而不应包括仅具有抽象的、非常轻微的危险的行为。
二、不作为犯的概念
（一）作为与不作为
作 为——违反禁止性规定
不作为——违反义务性规定 有的犯罪只能以作为的方式实施，如包庇罪。
（二）真正不作为犯的认定
判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规定，并且要以核心行为为对象来判断（丢失枪支不报罪，核心是不报，不是丢失）。但是以什么样的方式不履行义务（有积极动态的，还有消极静态的）不予考虑。
（三）不真正不作为犯的认定
不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，方称为不真正不作为犯。
作为成立的条件：第一，行为是积极举动，不是静止不动。第二，该行为举动具有直接导致实害结果的类型特征。
不作为成立的条件：具有作为义务却不履行。
? 有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。
? 在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。 ? 持有型犯罪属于作为犯罪。
? 不作为犯可能是故意，也可能是过失。过失犯罪可能是作为，也可能是不作为。
（四）作为和不作为的关系
1．竞合——产生竞合时，优先认定为作为。
2．结合——抗税罪就是
3
．作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关
系，既存在作为的过失犯罪。
三、不真正不作为犯的成立条件
成立条件有四: (1)负有作为义务; (2) 有能力履行该特定义务; (3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果（即行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成为犯罪）;
(4) 量上要求:与相应作为犯具有等价性。
记忆公式：应为→能为→而不为→具有等价性。
（一）负有作为义务——应为
应为的原因：法益受到了危险，有义务消除危险。
作为义务来源：
1、基于对危险源支配产生的监督义务。（危险源）
2、基于对法益无助状态的特殊关系产生的保护义务。（特殊关系）
3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的组织义务。（特定领域）
1、危险源
（1）对危险物的管理义务
（2）对他人危险行为的监督义务
（3）先行行为产生的作为义务
?排除犯罪事由：正当防卫、防卫过当；紧急避险；法令行为。
?犯罪行为：过失犯罪、故意犯罪
?先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件对法益创设了危险。
2、特定关系
（1）基于法律规范产生的保护义务。
（2）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。
（3）基于合同契约产生的保护义务。
（4）基于自愿接受行为产生的保护义务。
3、特定领域
?某个危险发生在特定领域，行为人一方面对特定领域负有管理职责，另一方面对危险发展具有排他的支配作用，那么对危险便负有阻止义务。
（二）具有履行能力——能为
具有作为的可能性，从自身能力和客观条件两方面判断。
（三）不履行造成或可能造成危害结果——而不为
1、履行前提——结果避免可能性
2、履行程度——认真履行；不要求冒生命危险
即行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成为犯罪。
（四）与相应作为犯具有等价性
不作为量的要求，参考因素：作为义务的性质及程度高低行为人支配危险发展程度高低。
两个案例：
1、渔民a的渔船在长江里被航标船绳索缠住，紧急情况下，a无法解开就把航标船绳索砍断，导致航标船漂走，a也没有报告相关部门。a被抓后定不作为的破坏交通设施罪。
分析：砍断绳索为紧急避险，该先行行为产生了作为义务。但产生的作为义务为抢救这个航标船的义务，而不是报告的义务。但a当时已经没有抢救能力，即便履行抢救义务，也无法抢救成功，所以不构成不作为的破坏交通设施罪。
2、b喊c一起去岛上海钓并答应有危险保护c，途中风暴船沉。b有救生圈和木箱，c
什么都没有，b就把木箱推给c，c够不到后b就又把木箱拿回来，导致c淹死了。
分析：先行行为和特定关系导致b有作为义务，义务为救人，且有能力，可履行，但未履行，等价性达到了作为的杀人，故定不作为杀人。
第五讲行为对象和危害结果
一、行为对象
（一）行为对象的界定
行为对象和犯罪组成织物、滋生之物、犯罪所得、犯罪工具不同。
（二）行为对象的界定
1、并不是每个犯罪都有行为对象。脱逃罪
2、并不是每个犯罪都有一个行为对象。抢劫罪
（三）行为对象的意义
1、影响定罪
2、影响量刑
二、危害结果
指危害行为对法益造成的结果
（一）特征
1、法益侵害性
2、客观现实性
3、因果性
（二）分类
1、实害结果（实害犯）和危险结果（危险犯）
犯罪过程就是制造危险→危险升高→现实化为实害结果的过程。
实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。
危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。
实害犯：将发生实际法益侵害作为处罚根据的犯罪。
危险犯：将发生法益侵害危险作为处罚根据的犯罪。
具体危险犯，对法益的危险要求达到具体现实程度。是否达到具体危险，由法官来认
定。放火罪
抽象危险犯，对法益的危险只要求达到一种抽象的危险感即可。是否达到抽象的危险感，由立法预先规定。盗窃枪支罪
?第一，法条中规定成立犯罪要求“造成严重后果”的一般是实害犯。
?第二，法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果”的一般是具体危险犯。
?第三，法条中只规定实施某个行为就成立犯罪，一般是抽象危险犯。
2、属于犯罪成立要件的结果和不属于犯罪成立要件的结果
一般犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。
丢失枪支不报罪、信用卡诈骗罪、侵犯商业秘密罪、滥用职权罪
（三）结果加重犯
1、概念：基本行为己构成犯罪，又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。
2、结构：基本犯罪+加重结果=定基本罪名+加重处罚。
3、法定性：刑法对加重结果规定了加重刑。如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。
?虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪（包括被害人自杀）是结果加重犯，而遗弃罪、侮辱罪、诽谤罪不是结果加重犯。
4、罪过形式：基本犯罪是故意犯罪，对加重结果一般是过失。
5、基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系
所谓直接的因果关系，是指加重结果应是由基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。
?特殊情况：虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪导致被害人自杀，虽然没有直接因果关系，仍属于结果加重犯。
第六讲因果关系
☆☆☆☆☆（五星级考点，每年考10分左右）
特别提示，因果关系解决的问题：
1、故意犯罪既遂未遂的问题。
2、结果加重犯成立的问题。
3、过失犯罪的成立问题。
一、条件说公式（优先采用，解决不了在相当因果关系法）
无a则无b，a即b因。（即a为b的必要条件）。次处不用充分条件，因法学为社会科学，无法达到那么精确。
（一）条件关系的限定
刑法上的因果关系是实行行为和现实危害结果之间的关系。
1、实行行为：对法益产生现实、紧迫危险的行为。（有别于预备行为和生活行为）
必须：实行行为、现实危险、实害结果
?一个行为不是故意的实行行为，并不意味着不是过失的实行行为。（桌上放毒酒案）
2、现实危害结果
刑法上只讨论现实危害结果是由谁造成的，不讨论假设的结果，即使假设的结果按照事件正常发展必然会发生，也不讨论。
（二）因果关系的特殊情形
1、假定的因果关系——前无后有
2、二重的因果关系——都100%，都有
3、重叠的因果关系——各50%，都有
4、被害人特殊体质——有
?行为人对被害人特殊体质有无认识（即不管行为人主管心态如何），不影响因果关系。（因果关系具有客观性，不受主管影响）
?因果关系值确定客观方面，是否承担刑事责任，还要看是否具备主管要件，即确定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题。
?特殊体质问题不需要用“介入因素三标准”，因特殊体质在行动之前。
二、相当因果关系说
（一）原理
实行行为对法益产生的危险应当是类型化的危险，而非偶然的危险，其制造的实害结果应当是类型化的结果，而非偶然的结果。当实行行为的类型化危险相当性地实现为现实结果时，该结果才能算到实行行为头上。如果是偶然的、非类型化的、与实行行为不具有相当性的结果，不应归责于实行行为。
出现介入因素后，“条件说”就不能解决问题，此时需要“相当因果关系说”。
（二）判断标准（介入因素三标准）
1、先前行为对结果发生所起的作用大小
2、介入因素异常性的大小
?先行行为导致介入因素（即介入因素不异常）→先行行为和最终结果有因果关系先行行为不会导致介入因素（即介入因素异常出现）→先行行为和最终结果无因果关系
3、介入因素本身对结果发生所起的作用大小
?介入因素作用大→先行行为和最终结果无因果关系，反之亦然。
（三）介入因素的种类
1、自然事件
2、被害人自身行为
3、第三人行为
?一果多因现象
条件：（1）先行行为与第三人行为不关联，各自具有独立性。
（2）先行行为与第三人行为对最终结果均具有决定性。
4、行为人的第二个行为
已经查明行为人的危害行为对实害结果的发生起到作用及其程度大小。如果无法查明这些条件，则不能适用上述分析。由于这些条件都属于事实认定问题。在案件事实无法查明的情况下，只能适用存疑时有利于被告人的原则来处理，也即不能认定行为与结果之间的因果关系。
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
第十三章 罪数形态 13.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、罪数形态概述 1．区分罪数的意义 罪数，是指犯罪的个数，即行为人所犯之罪是几个的问题。 按照罪刑法定和罪刑相适应两大基本原则的要求，犯一罪就应定一个罪名，并科处一个相应的刑罚；犯数罪原则上应定数个罪名，科处数种相应的刑罚，并按一定的原则和方法实行数罪并罚。区分是一罪还是数罪，对于正确地定罪和量刑具有十分重要的意义。 2．一罪与数罪的区分标准 罪数概述 一罪与数罪的区分标准 继续犯 想象竞合犯 实质的一罪 法条竞合 结果加重犯 一罪的种类 惯犯 法定的一罪 结合犯 连续犯 处断的一罪 牵连犯 吸收犯 数罪的概念 数罪的种类 同种数罪和异种数罪 数罪的类型 并罚的数罪和非并罚的数罪 罪数形态
（1）关于区分罪数的标准的观点主要有： ①“犯意标准说”（以犯意的个数为区分标准）。 ②“行为标准说”（以行为的个数为区分标准）。 ③“法益标准说”（以犯罪所侵犯的法益的个数为区分标准）。 （2）根据我国刑法的规定及刑法学的通说理论，区分罪数应以犯罪构成的个数为标准。 （3）根据罪刑相适应的基本原则，在对罪数的区分和处理上应特别注意掌握“禁止重复评价”即“一行为不二罚”的具体执法原则。 二、一罪的种类 所谓一罪，是指行为人所犯之罪为一个独立的犯罪。一罪的种类可分为单纯的一罪和复杂的一罪两类。 复杂的一罪从现象上看与数罪极为相似，但其实并非数罪：或者是实质的一罪（本身只有一个犯罪行为），或者是法定的一罪（本身是数个犯罪行为，但法律规定为一罪），或者是处断的一罪（本身是数个犯罪行为，但在处理时只定一罪）。 1．实质的一罪 这类情况下，行为人事实上只实施了一个刑法意义上的危害行为，由于行为本身在自然形态上难以分离开来作数个犯罪行为看待，故法律只能顺其“自然”规定为一罪，并在处理时相应地只能定一罪。 （1）继续犯 继续犯，又称持续犯，是指危害行为一经实施，原则上就已经构成犯罪，且该犯罪行为及不法状态必然在较长时间内持续的犯罪。 继续犯有两个特点：
刑法修正案八解读 2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》。从整体上讲，本次刑法修订是历次修订动作最大的，共50条，2011年5月1日起生效。 修订内容解读 一、关于调整刑罚结构 这次刑法修改的重点是，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。 我国的刑罚在实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻等问题，需要适当调整。一是，刑法规定的死刑罪名较多，共68个，从司法实践看，有些罪名较少适用或基本未适用过，可以适当减少。二是，根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。三是，判处死刑缓期执行的犯罪分子，实际执行的期限较短，对一些罪行严重的犯罪分子，难以起到惩戒作用，应当严格限制减刑。据此，对刑法作以下调整： 1.适当减少死刑罪名 取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、
古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上拟取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。 2.限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑 刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。根据刑法罪刑相适应的原则，应当严格限制对某些判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期。据此，对上述规定作出修改，将其中“十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”。对其中累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定对其限制减刑。（修正案第4条） 3.完善假释规定，加强对被假释犯罪分子的监督管理 刑法第81条规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 修正案提高了被判处无期徒刑犯罪分子的假释门槛，改为，“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真
2012年司法考试老师及教材推荐 刑法 柏浪涛 首语：司法考试刑法现在考察德日新理论，不再考察前苏联理论，现在司考市场上的刑法教材混乱，请注意甄别，杨艳霞、袁登明、徐光华、阮齐林、陈永生、罗翔等等讲授内容徘徊于新旧理论的老师，建议果断放弃，同时，司考刑法部分新理论的考察，已经进入深水区，11年第四层考点的大面积涉及的趋势，已初步成形，刑法对新理论的考察，趋势是逐年深入。张明楷、周光权、陈兴良这三位中国刑法界的刑法三剑客，正通过司法考试命题人这个舞台向中国法学界的青年人传递一个信息，知识不更新便会被淘汰。 同时，现在市场上讲授新理论的老师有四位：刘凤科、柏浪涛、韩友谊、方鹏 刘凤科——张明楷弟子，彻底的新理论。 柏浪涛——周光权弟子，温和新理论。 韩友谊——张明楷《刑法学》的读者。 方鹏——陈兴良弟子 1、命题人周光权、张明楷弟子。 2、刘凤科，不推荐，第一，观点过于激进，彻底新理论代表。第二，11年讲义雷同柏浪涛《刑法攻略》，第三，授课，做题方式，讲授方式上经常讲案例，并要求学生用案例去套考题，容易混乱，没有可行的判断标准和行为公式。 3、韩友谊，不推荐，新理论内部也有争议，但是现在只会考新理论内部达成共识的知识。也即温和新理论。而韩友谊，很多时候在讲一些不考的知识点，比如结果无价值论或者行为无价值论，并且09年
刑法案例题惨败，猜中案情，解析全错，同时，非常爱举例，而且举例通常举一些很多已经考过的真题，不符合刑法当下的考察趋势，没有可行的判断标准和行为公式。 4，重点问题一、推荐用书《2012刑法攻略-讲义卷》或者《刑法要义》（此书适合各种忙的同学，内容简练，同样是柏浪涛编写。） 5、重点问题二、刑法真题的选择，《2012刑法攻略-真题卷》，此书收录02-11年所有刑法真题，并且用温和新理论全部重新解析。 附注：司法考试06年开始，开始考察温和新理论，06年以前属于拼题，体系乱，理论争议大，此次《刑法攻略-真题卷》的面世，价值极高。 5、《国家司法考试试题解析汇编》司法部国家司法考试中心组编的刑法部分真题。 6、柏浪涛谈2012年刑法备考方略： https://www.doczj.com/doc/a410987550.html,/v/b/68540454-2083485021.html 7、看到这里，停！，先把上面这个视频看了，再继续看下面。 8、争议知识点的考察： 这几天经常遇到有考友问某个问到底以什么观点为准? 现在整体是用新理论这是肯定的 但是新理论内部根据坚持客观主义的程度 又分为温和的新理论和彻底的新理论 怎么考察？ 1、考察新理论达成共识的知识点 2、使用考研型题目，问：现在学界对某一个问题有几种观点？ 例子： 1、11年卷二单选考察正当防卫。 2、11年卷四刑法案例题考察死者占有问题。 3、10年卷四刑法案例题考察事前故意问题。
宪法专题课堂笔记 2010-9-27 专题一 第一部分 探讨上堂课遗留问题：： 民法，刑法等法律来实现宪法中所规定的基本权利属于宪法理论当中的什么问题？ 沈鹏飞：宪法是根本法，民法刑法等法律属于宪法部门法意义上的法律 常敏：宪法司法化问题 刘敏：宪法可塑性问题 民法，刑法等法律来细化宪法当中的权利规定，是属于宪法当中绝对保障与相对保障的问题。补充思考：什么是绝对保障，什么是相对保障？ 第二部分 叙述两周以来你最关心的社会上重要事情及自己的感想 丁楠：学习安排与就业问题 熊义元：人大代表选举中，农村与城市比例悬殊 朱凯：朱苏力“案多人少”讲座 （“案多人少”的产生与案件受理费的降低，及劳动者进行劳动诉讼免收诉讼费的规定有密切关系） 第三部分 回顾宪法学理论的主要内容，并阐述自己的宪法意识，对宪法理论进行评析 -------就宪法学理论提出一个问题 -------就当前中国的现实社会状况提出一个问题 赵东：为什么不重视法律解释问题？法律解释的重要性和对法律的积极作用 沈鹏飞：宪法在司法实务当中如何应用？ 吴芳芳：谁可以让我国宪法超前实现？ 刘微：宪法权威如何实现？ 周明军：中国有没有违宪审查？备案是不是属于违宪审查？ 杜鹏飞：宪法所规定的人权究竟怎样才能得到实质实现？ 王莹莹：进行宪法解释究竟可不可行？ 赵敏：中国公民可以对宪法有何作为？ 课堂要求：1、社会科学没有唯一的答案，法律专业的学生一定要主动思考，主动探索 2、朱苏力的观点代表了中国现在的主流法学意识，所以我们必须去读他的书并进行思考领悟 3、法律是一种实践的智慧。要求我们学好法律知识并能很好的用于实践，提升自己的表达能力，务实能力 4、多关心社会发生的事情，不要过多关注身边事，要放开眼界，全方位了解社会的发展动态 作业：1、了解李庄案始末并思考
第一章 刑法规范概述 1.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、刑法与刑法规范 1．刑法的概念 （1）英美、大陆法系国家的刑法概念 ①英美法系国家，称刑法为“犯罪法”，一般都倾向于以刑法调整的行为即犯罪成立的条件及后果来说明刑法所包含的内容，认为刑法是处罚犯罪的公法规范。 刑法的概念 刑法与刑法规范 刑法的政治属性 刑法的性质 刑法的法律属性 中华人民共和国以前的中国刑法 中国刑法的发展概况 中华人民共和国刑法的发展 刑法的价值根据 刑法的根据 刑法的宪法根据 刑法的实践根据 刑法渊源的含义 刑法的渊源 刑法的直接渊源 刑法渊源的类型 刑法的间接渊源 刑法解释的含义 启蒙思想家反对解释刑法的理由 刑法解释的必要性与特殊性 刑法解释的必要性 刑法解释的特殊性 刑法的解释 主观主义的刑法解释论 刑法解释的基本立场 客观主义的刑法解释论 刑法解释的效力分类 刑法解释的种类 刑法解释的方法分类 刑法规范概述
②大陆法系国家，在19世纪后开始将“刑法”称为“刑罚法”，一般倾向于以刑法特有的制裁措施来划定刑法的范围，视刑法为规定刑罚的法律规范。 （2）我国刑法理论中的刑法概念 我国刑法理论在界定刑法的内涵时，一般都比较注意将法的阶级属性与刑法特殊的内容相结合。 在法的阶级属性方面，我国刑法学界一般将刑法归入“掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序，以国家的名义颁布的”法律规范的范畴。 就刑法的特殊内容而言，基于对“刑法”这一概念中“刑”字的不同理解，我国刑法教科书中通常有以下三种界定“刑法”的方式： ①将“刑法”中的“刑”理解为“刑罚”，认为“犯罪与刑罚构成刑法的主要内容”，并据此将刑法界定为“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。在很长时期内，这一定义曾是我国刑法学界的通说。 ②以“刑事责任”是介于犯罪与刑罚之间的一个独立的范畴为据，认为“刑法”中的“刑”应该包括“刑事责任”和“刑罚”两个方面的内容，所以，只有将刑法定义为“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”，才可能全面地揭示刑法应有的主要内容。 ③以“刑罚只是实现刑事责任的方式之一”为基础，将“刑法”中的“刑”解读为“刑事责任”，所以，刑法应该是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。 严格地说，以上三种表述方式并没有实质差别，经过解释后，都可以从不同的角度说明刑法的主要内容。但是，“刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”这一传统的表述方式，似乎能较好地揭示刑法的主要内容。 （3）刑法规范特有的内容 目前我国刑法理论主流关于刑法的定义，实际上只是广义的刑事法的定义，而不是作为
2012柏浪涛刑法攻略（讲义卷） 知识框架 第一讲刑法论 特别提示 一、刑法总论体系 分值分布：大致上，刑法每年考查90分，总论与分论各占一半。总论中，刑法论 占10%，犯罪论占70%，1．客观要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系 2．客观阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺 3．主观要件：犯罪故意，犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误 4．主观阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可 能性 5．犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂 成立条件（共同行为、共同故意），理论分类（正犯、共犯） 1. 刑罚的体系：主刑，附加刑 刑罚论 2．刑罚的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑 刑犯 总刑法论：刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力 夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪 交付型：诈骗罪，敲诈勒索罪 侵占型：侵占罪，职务侵占罪 挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪 危害国家安全罪 危害国防利益罪 侵犯社会侵犯个人 人身犯罪（生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权 分论 财产危害公共安全犯罪 破坏经济秩序犯罪 妨害社会管理犯罪 贪污贿赂犯罪 渎职犯罪 侵犯国家 侵害国家职能的 危害国家存立的 犯罪的成立问题：犯罪构成要件 犯罪的时间发展问题：犯罪形态 刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力 犯罪论 刑罚论：体系→裁量→执行→消灭
二、刑法论 本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。 一、刑法概说 刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。 （一）刑法的渊源 1.刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。 2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。 【注意】至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。有些国家的法律有此做法。在我国，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。 （二）刑法的机能 1.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范，既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。 2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。 3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。 二、刑法的解释 刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试重点。 （一）解释的效力 1．立法解释：全国人大常委会所作的解释。 【注意1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。 【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。 2．司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。 3．学理解释：学术机构或学者个人的解释。 【效力等级】立法解释>司法解释>学理解释 （二）解释的态度 1．就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义。 2．就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。 【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。 （三）解释的理由
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
2012年法律硕士指南变化解读---刑法修正案八新增知识点剖析 （一）刑事责任年龄 2012年四联法律硕士（非法学）辅导招生简章 https://www.doczj.com/doc/a410987550.html,/html/2010/10/6268.htm 1．刑事责任年龄的概念 刑事责任年龄，指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。 2．《刑法》对刑事责任年龄的四分法规定 《刑法》第17条和第17条之1对刑事责任年龄作了如下具体规定： 第一，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。这是完全负刑事责任年龄阶段。 第二，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这是相对负刑事责任年龄阶段。处于此年龄段的未成年人仅对法律明文列举的上述几种犯罪行为负刑事责任，而对其他犯罪行为不负刑事责任。 需要注意的是，已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述8种性质的“行为”就应负刑事责任，而不管他所触犯的具体“罪名”是什么。对此，全国人大法工委曾经指出：《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于《刑法》第17 条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的才负刑事责任，绑架撕票的就不负刑事责任。对司法实践中出现的已14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。因此，年满14周岁不满16周岁的未成年人绑架人质后杀害被绑架人的，应当追究其故意杀人罪的刑事责任，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的，应当追究其故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，拐卖妇女、儿童而强奸被拐卖妇女、奸淫被怪女幼女的，应当追究其强奸罪的刑事责任，强奸妇女、奸淫幼女后而强迫其卖淫的，应当追究其强奸罪的刑事责任。 第三，不满14周岁的人，不负刑事责任。这是完全不负刑事责任年龄阶段。 第四，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这是减轻刑事责任年龄阶段。 第五，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
2020刑法柏浪涛观点展示汇总 目录 1.夫妻间的救助义务 (2) 2.辨认偶然防卫的标准 (2) 3.正当防卫 (2) 4.偶然避险 (3) 5.打击错误(方法错误) (3) 6.对象错误与打击错误的结合 (3) 7.打击错误与偶然防卫的结合 (4) 8.结果的推迟发生（事前故意） (4) 9.结果的提前实现（构成要件的提前实现） (5) 10.犯罪未遂的成立要件 (5) 11.既遂认定 (6) 12.易考情形(按照主流观点判断)： (6) 13.共同犯罪中的观点展示： (7) 14.教唆、帮助他人自杀 (7) 15.绑架罪中杀人未遂。杀害被绑架人，但没能杀死。 (8) 16.侵占罪中观点展示 (8) 17.盗窃行为方式 (8) 18.死者占有问题 (9) 19.数额在法定刑升格条件中的地位 (9) 20.盗窃行为方式 (10) 21.抢劫罪中的观点展示 (11) 22.诈骗罪的观点展示 (11) 23.交通肇事罪中的观点展示 (13) 24.关于“因逃逸致人死亡”的体系地位，存在观点展示。 (14)
1.夫妻间的救助义务 第一，妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务。例如，妻子身患重病、遇到歹徒等，丈夫有救助义务。第二，妻子自己决定陷入险境，例如，妻子自残或自杀。对此，丈夫有无救助义务？以前有定论，也即丈夫有救助义务。 目前变成观点展示： 观点一（多数观点）：有救助义务, 因为这是法律规定的义务。 观点二：没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁迫，自己主动陷入险境，属于被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务。 2.辨认偶然防卫的标准 在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。对此，理论上存在观点展示。目前没有一种观点成为多数说。考试考查的是观点展示，选择哪种观点都可以。 防卫认识不要说（结果无价值论）：一个行为是好行为（正当行为）还是坏行为（违法行为），取决于其制造的客观结果，客观上制造了好结果（客观上制止了不法侵害），行为就是好行为，是正当防卫。 至于行为人有没有认识到自己制造了好结果，不重要。上述故意型偶然防卫和过失型偶然防卫中，甲制造了好结果（制止了乙的不法侵害，救了丙），其行为便是好行为（正当防卫）。 防卫认识必要说（行为无价值论）：一个行为是好行为还是坏行为，不取决于其制造的结果，不能以成败论英雄。行为是好行为还是坏行为，要看行为本身有无制造法益侵害的危险。行为人若缺乏防卫认识，只有犯罪故意，则其行为具有制造法益侵害的危险。 3.正当防卫 甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了旁边的丙。乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，而是观点的展示： 观点一：乙对丙也构成正当防卫。问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行为。 观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难说乙有这样的主观心理。 观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法益。然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。
第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质： 1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980 年1 月1 日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点： 1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑 法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我国唯一刑法单 行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适当超前性） ·刑法保护： 1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生产力水平相 适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的标准） 附则：2 个内容 1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。 1. 立法解释：最高立法机关解释——我国：全国人大常委会（X 全国人大） 区分“刑法立法解释”：对刑法典规定的某些内容予以阐明 “刑法修正案”：补充修改 2. 司法解释：最高司法机关解释：我国：最高人民法院和最高人民检察院 3. 学理解释：国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上解释 ·刑法解释方法：分为两大类：文理解释和论理解释。 1. 文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上解释。 2. 论理解释：按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上解释
刑法总论笔记 第一章概述 第一节概念和性质 一．概念 1．规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法 2．广义和狭义之分 （1）狭义：刑法典 （2）广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法 ——①单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范②附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款 3．刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典二．性质 1．阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的性质决定 2．法律性质：特点有二—— 调整的社会关系更为广泛：①其他法律部门的保护法和后盾②调整方法不同（刑罚） 严厉性更强 第二节刑法的创制和发展 一．创制 1．高铭暄《新中国刑法的孕育与诞生》 2．1979年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想 二．全面发展1997年 第三节刑法的制定根据 刑法典第一条 一．法律根据：宪法——具体要求 1．刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充 2．刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力 3．刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化 4．刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行 二．实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现成的东西 第四节刑法的任务（机能，作用） 刑法典第二条 一．惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的 1．保护国家根本政治制度（首要任务） 2．保护国家经济制度 3．保护公民权利，人身权利和其他权利 4．维护社会秩序和经济秩序 二．保障机能与保护机能的统一 1．保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2．保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害 第五节刑法体系 一．则：总则，分则和附则（编） 二．章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段） 三．但书：补充前段；前段的例外；对前段的限制 四．附则：刑法典第四百五十二条试行日期；界定该刑法典与之前单行刑法的关系
《刑法修正案八》试题 本套测试题一共30道题，均为不定项选择题，每题所设选项至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。 1.孙某因犯盗窃罪，被判处管制1年。关于管制，下列哪些选项是正确的？ A.管制的1年刑期从判决执行之日起算 B.被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行 C.人民法院可以禁止孙某在执行期间从事特定活动 D. 如果孙某违反禁止令，公安机关可以依照《治安管理处罚法》的规定对孙某进行处罚 2.下列情形中不适用死刑的有？ A.犯罪时不满18周岁的人 B.犯罪时已满75岁的人 C.审判时已满75岁的人，但以特别残忍的手段致人死亡的 D.犯罪时怀孕的妇女 3.赵某因故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行。赵某在死刑缓期执行期间， 不服从管理，违反规章制度，造成重大伤亡事故。关于本案，下列说法中正确的是？ A.赵某所犯之罪查证属实的，由最高人民法院核准，立即执行死刑 B.赵某在死刑缓期执行2年期满后减为无期徒刑 C.人民法院根据赵某的犯罪情节，可以同时决定对其限制减刑
D.赵某在死刑缓期执行2年期满，减刑后实际执行不少于20年 4. 下列有关附加刑的说法正确的是? A．犯罪人被判处罚金和没收部分财产的，应合并执行 B．犯罪人被判处罚金和剥夺政治权利的，应合并执行 C．判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限自管制执行完毕之日起算 D．没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求才应当偿还 5.甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑，后甲因犯强奸罪被抓获归案。 在羁押期间，甲向公安人员供述了自己的强奸罪行，并且供述了抢劫罪行，而且提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况，使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案，下列哪一选项是正确的? A.甲的行为属于坦白，可以从轻处罚 B.甲的行为属于坦白，可以减轻处罚 C.甲的行为成立特别自首，但不成立重大立功 D.甲的行为成立特别自首和重大立功，应当减轻或者免除处罚 6.下列选项中正确的是？ A.从重处罚是在法定刑的限度内判处刑罚 B.犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚
2013年司法考试老师及教材推荐（最 新） By新浪微博@张三太郎-柏浪涛疯狂粉丝 司客网PS：推荐很久了，但是自己一直也没认真看，今天看了下，写的比较客观，老师基本上也是我赞成的，推荐大家参考，但是这并不代表它适合每一个人，我的建议是，现阶段先听一下2012年一些老师的系统强化课程，一方面对知识点做好预习准备，另一方面寻找适合自己的老师，不至于到了2013年手忙脚乱。 另外，可能有一些新考生发现，为什么大名鼎鼎的某司法考试教育机构里的老师这里面几乎没有呢？个人认为这篇文章可以说完全没有刻意回避和黑某个老师，大家可以亲自试听或者与通过司法考试的同学多多交流自会选择出最适合自己的老师。 博主按语： 1、本文旨在当下混乱的司考市场下给大家拨开迷雾，笔者最近发现很多童鞋转载本文，转载请注明出处！很多童鞋转载了我的2012年版本（2012年2月17日版），由于本文的字数限制问题，我会对一些问题在其他博文上进行补充，本文根据每年情况变化会进行适时性的修改，13年根据本人了解总结出2013年版如下： 2、一门科目，只要认准一个老师，最多两个，而且这两个要能互补或者补强的，当你选择好了之后，其他的就连看都不要看，除非你这门的体系已经非常了解，已经有足够的辨别力，我在后面介绍各科老师的时候，会尽量给出我的最终选择，推荐的教材，基本上是最详细的本版，牛X的老师都是走穴的，你懂的。 刑法 刘凤科+柏浪涛 首语：司法考试刑法现在考察德日新理论，不再考察前苏联理论，现在司考市场上的刑法教
材混乱，请注意甄别，杨艳霞、袁登明、徐光华、阮齐林、陈永生、罗翔、刘逢校等等讲授内容徘徊于新旧理论的老师，建议果断放弃，同时，司考刑法部分新理论的考察，已经进入深水区，第四层考点的大面积涉及的趋势，已初步成形，刑法对新理论的考察，趋势是逐年深入。张明楷、周光权、陈兴良这三位中国刑法界的刑法三剑客，正通过司法考试命题人这个舞台向中国法学界的青年人传递一个信息，知识不更新便会被淘汰。 同时，现在市场上讲授新理论的老师只有五位：刘凤科、柏浪涛、韩友谊、方鹏、王海军 刘凤科——张明楷弟子，温和新理论。 柏浪涛——周光权弟子，温和新理论。 方鹏——陈兴良弟子 王海军——张明楷弟子（在读）（新人，12年才知道张明楷还有这么个弟子，是弟子，这点没问题。） 韩友谊——张明楷《刑法学》的读者。 乐毅？乐哥也是讲新理论的？？？NO!刑法新理论这玩意，是讲血统的！不是你为了适应命题人的理论（或者说适应市场需求更贴切?）半路出家就可以讲得好的！貌似乐哥09、10年还在讲旧理论吧！？这一点，乐毅和韩友谊是一样的，新理论的半吊子，这个问题下面再说，只不过韩友谊出家得早一点！虽然他讲课很黄很搞笑！但是司考不是拿来给你讲相声的！ 1、柏浪涛，命题人周光权弟子，温和新理论，刑法异议区审核人之一，司法部《国家司法考试试题解析汇编》刑法部分实际执笔人，你懂的。 2、刘凤科，张明楷大弟子，温和新理论，适合于听完小柏用于理论提高，或者倒过来也行，刑法想拿高分刘柏二人必听！凤科大帝早就明声在外，理论比较深，课时比较长，听两遍最好， 特别提示：到串讲阶段刘凤科一定会讲他的168题，神一样的题目，再注意：关注的不是他题目的答案，重点关注他讲题的思路。 3、王海军，张明楷在读弟子，强烈不推荐！整天说“刘凤科是我师兄哦，你知不知道！？刘凤科我师兄哦！！！刘凤科是我师兄哎！！”我擦！！！刘凤科是你师兄关我屁事！！！整天张明楷张明楷，张你妹啊！？彻底的新理论（直接讲原汁原味的新理论，日本那套，和韩友谊有点像，韩胖子的问题下面再说。），讲义多半是抄刘凤科和柏浪涛的，而且他妈偷懒还抄得不全！你本人最恶心的刑法老师之一，11年刚出道，讲课不咋地，博士还没毕业，长得跟马加爵一样，就是爱装B，貌似每周都要飞到日本去留学，你是去日本参加辅导班么？我擦！ 4、韩友谊，半吊子新理论，不推荐，新理论内部也有争议，但是现在只会考新理论内部达成共识的知识。也即温和新理论。而韩友谊，很多时候在讲一些不考的知识点，比如结果无价值论或者行为无价值论，并且09年刑法案例题惨败，猜中案情，解析全错，同时，疯狂的举例，而且举例通常举一些很多已经考过的真题，不符合刑法当下的考察趋势，没有可行的判断标准和行为公式。 A韩友谊的定位：张明楷《刑法学》“读者”之一，不是张明楷的学生，为什么？因为他是北大的，人家张明楷是清华的，和你喝茶？开什么玩笑？ B关于韩友谊研究日本刑法学者山口厚、大塚仁的问题 日本刑法学者山口厚、大塚仁是日本刑法学界的两位奇才，日本司法考试的权威学者，我们所说的德日刑法，其中的部分理论，主要就是来自于这两位奇才，但是要明确一个问题，日本刑法虽然也是坚持的客观主义，也即新理论，但是在日本刑法学界也存在巨大的争议，
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第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质：1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。 ·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980年1月1日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中 重要问题的刑法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我 国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》） ·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适 当超前性） ·刑法保护：1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生 产力水平相适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所 必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的 标准） 附则：2个内容1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废 止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三 段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。