论征收制度中的公共利益（上）(一)
关键词:征收/公共利益/类型化/排除方式/程序控制
内容提要:我国《物权法》中明确规定了“公共利益”的概念,但并未对公共利益这一法律术语加以定义。为了增强法律的可操作性,保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施,更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革,有必要在法律上将公共利益类型化。从法学方法的角度来看,类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷,除了正面列举之外,法律还可以通过采反面排除的方式,对不属于公共利益的情形予以直接排除,从而降低公共利益概念的不确定性。应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴,由司法机关解决公共利益的争议。
十七届三中全会发布的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称“决定”）指出,应当“改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地,逐步缩小征地范围,完善征地补偿机制”。这不仅明确了公共利益在征收中的重要地位,而且还指出了界定公共利益的必要性。根据《宪法》第10条的精神,1]我国《物权法》在第42条、44条有关征收征用的规定中明确规定了“公共利益”的概念。据此规定,公共利益是启动征收征用程序的实质性要件,也是政府从事征收征用活动的最终目的之所在。值得注意的是,《物权法》并未对公共利益这一法律术语加以定义。因此,在《物权法》实施中,如何正确把握公共利益的内涵、类型、标准等问题,直接关系到《物权法》的正确实施和公民财产的权益保护问题。为此,本文拟以征收制度为分析的基础对象,对公共利益若干问题进行探讨。
一、《物权法》中公共利益概念的特点公共利益（publicinterest,bonumcommune,interetpublic,ffentlichesInteresse）,是与私人利益相对的另外一种利益类型,就是否可以对其作一个严谨的定义,或者如何作出定义等问题,学理上存有较大争议。按照美国学者亨廷顿的看法,由于研究方法的不同,对于“公共利益”的理解也不同,主要表现为三种理解:一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范,如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看做是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果2]。一般认为,公共利益是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的不特定多数人的利益3],其强调利益享有者的“公共性”,也是对政府援引公共利益从事征收征用等活动的一种限制。边沁曾认为,国家的目的就是最大程度地促进公共利益,实现社会最大多数人的幸福4]。严格地说,公共利益是包括私法在内的任何法律的追求目标,其是整个私法领域的一个重要概念,除了物权法之外,此概念在合同法、侵权法、人格权法等领域也有较大的适用余地。即使从物权法的角度来看,公共利益的适用范围也非常广泛,除了作为征收征用的基本条件之外,也是对一些私人利益进行限制的正当性来源。虽然公共利益是和私人利益相对应的范畴,但它们都是民法所要保护的对象,且在保护上不存在根本性的矛盾和冲突,反而应当是相互促进和发展的。一方面,私人利益的有效维护有赖于一个良好的公共社会环境,只有在公共利益得以良好实现的社会,私人利益才能得到最有效的保护并能得到最大化的实现。另一方面,私人利益的有效维护,也必将促进公共利益目标的实现,因为公共利益说到底关系到不特定的社会成员的个体利益,如果私人利益不能获得充分保护,公共利益也难以全面实现。当然,法律所保护的公共利益与私人利益也是相分离的。在现代社会,任何具有正当性的法律都必须是为了社会的“公共利益”,而不仅仅是为了某个特定私人的利益而制定的5],否则,法律就失去了其作为社会关系调整工具的本色和意义。我国《物权法》在多个法律条文中使用了公共利益的概念,体现了对公权力的限制和对私权的保障。《物权法》规定“公共利益”的概念,首先是要解决物权征收的正当性和合法性问题。6]所谓征收,是指国家基于公共利益的需要,通过行使征收权,在依法支付一定补偿后,将集体、单位或者个人的财产权移转给国家所有。作为现代法治国家的一项基本原则,任何单位和个人非经征收不得剥夺他人的不动产,从比较法的角度来看“,征收（taken）”一般
是基于“公共利益”和“正当补偿（justcompensation）”这几个概念而展开的。7]早在1789年,法国《人权宣言》第17条就确立了财产征收的三大条件:合法认定的公共利益的存在；对被征收人所造成的损失予以公平的补偿；补偿必须在移转占有财产之前进行,即事先公平补偿8]。美国宪法第5修正案（U.S.Const.amend.V.）规定,“非给予公正的补偿,不得基于公共使用（PublicUse）而征收私人的财产。”世界各国法律发展史也表明,私法的发展是围绕对私权的确立和维护来展开的。但自20世纪末期以来,国家对私权的干预不断加强,其中重要的一个方面就表现在,为了实现公共利益,对私人人身和财产权予以适度的限制。然而,从比较法的角度来看,对于公共利益的概念,仍然存在不同的理解。9]在实践中通常是由法官判断政府的实际征收行为是否符合公共使用的目的（publicuse）。10]我国2004年《宪法修正案》第22条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这也是我国法律首次从宪法的高度确立了“公共利益”的概念,为各基本法规定并运用该概念提供了基础。我国《物权法》根据宪法的精神,在第42条关于征收征用中也规定了“公共利益”的概念。可以说,《物权法》规定公共利益的概念意义重大,这具体表现在有利于保护私人的财产权益,规范政府的行政行为。作为限制私人权利前提的公共利益,该概念具有如下特点:1.不确定性。严格说来,任何法律概念都具有不同程度的不确定性。但与其他法律概念相比,公共利益具有更高程度的不确定性,属于不确定概念（UnbestimmerRechtesbegriff）的范畴,有学者曾将其与公序良俗、诚实信用等一起列入弹性条款的范畴11]。其不确定性表现在:概念的内涵和外延很难有一个确切的界定,而是需要结合个案中的具体情况来判断和确定。具体来说,一方面,公共利益作为不确定概念在法律上很难给出明确的定义,也很难进行内涵的界定。因为任何定义和概念都存在僵化的弊端,难以解决实践中的各种需要。有学者认为,公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。公共是许多私人的集合体,一个公共需由多少的私人来组成？这是难以确定的12]。而且利益内容本身是一个价值判断的范畴,具有很强的主观性,不同的人对社会公共利益的判断可能是因人而异的。例如拆除某个房屋建成商业区,有人认为建设商业区不属于公共利益,或者认为维持原有居民区的特征是符合公共利益的,但也有人认为通过拆除有利于改善居民生活,有利于改善居住条件,这也是符合公共利益的。另一方面,受益对象的不特定性。一般来说,公共利益的受益对象是不特定的大多数人。此处不特定的大多数不必是社会全体成员,也可能只是某一个阶层:例如,在有些国家,消费者的利益也称为公共利益。所以,即使在一个小区进行房地产开发,如果其中建设了学校、医院,即使其主要是服务于小区,但其也使不特定的人分享了教育、卫生等方面的利益,因而在一定程度上也体现了社会公共利益。2.发展性和开放性。公共利益是一个发展的、变动的概念。今天人们公认的社会公共利益,明天可能不再属于社会公共利益。随着社会的发展、时间的流逝,社会公共利益的内容也会发生一定的变化13]。例如,随着我国社会的发展,环境问题越来越引起人们的关注,生态平衡、自然资源、食品安全等,都会成为重要的公共利益。随着网络时代的发展,网络在人们日常生活中占据重要的地位,因此,网络公共安全的问题也成为了一种新型的社会公共利益。过去,人们可能认为,商业开发属于私人利益,而非公共利益。但是,随着社会的发展,人们可能认为,商业开发也能够实现城区改造、优化投资环境,也可以被认为属于公共利益。再如,消费者权益在过去未曾被认定为公共利益,而现在却被普遍地理解为一种公共利益。如果法律对公共利益作出过于具体的规定,它就使得法律缺乏开放性,不能容纳不断发展的社会需要。而且,此种规定也可能使得法律难以应对社会发展而缺乏应对性。公共利益之所以会呈现出变动的状态,主要原因在于,公共利益本身也是一个历史的范畴,必然与特定的社会形态相联系；社会的不断发展,导致社会主体利益诉求的不断变化,公共利益作为利益的一个属概念,其反映了特定历史时期中审核的需要和人们的认识,随着社会的变迁,公共利益的内容也不断发展变化,尤其是随着社会的不断变化,利益主体随着利益需求的不断满足,也会不断产生新的利益需求,从而引起利益的变化。由此,对于公共利
益这一范畴的理解必然会出现变化。14]3.宽泛性。公共利益概念的发展性和开放性决定了其在内涵上的丰富性。一方面,公益所包括的范围是非常宽泛的,其既包括经济利益,也包括教育、卫生、环境等非经济性价值的利益。所以,有的德国学者将其称为“总体利益”。在美国,法院大多认为,只要影响私人财产的政府行为是为了广义上的公共目的,而不是私人目的,政府的行为就属于“公共使用”的范围。15]在我国,不少学者将其称为“人民群众的共同利益”。公共利益概念之所以具有宽泛性,其原因在于:实践中涉及公共利益的事件很多,法律很难穷尽所有的具体情形并加以列举；另一方面,公共利益和非公共利益通常存在一定的交叉,甚至在一段时间后可能会发生相互的转化,即使是某些特定的社会成员受益的集体利益,如果有更多的不特定的人受益,也可能会转化为公共利益。公共利益和纯商业利益存在一定程度上的交叉,某些利益表面上看来是纯商业利益,也可能具有公共利益的属性,例如,在实践中,必须严格区分社会共同利益和一般商业利益,不能单纯为了商业利益或者招商引资的需要而强行征收征用公民的财产或集体的土地。但是,在成片的商业开发中,也可能会涉及到一些非商业利益,例如,建设工业园区可以增加税收,获取一定经济利益,但在小区建设中也可能修建医院和学校,这就会在客观上使其他社会成员受益。还要看到,公共利益是发展的、变动的,这也会导致其范围具有宽泛性。4.抽象性和模糊性。利益本身属于价值范畴,具有抽象性和模糊性。16]公共利益作为一个从纷繁复杂的具体社会实践情形中高度抽象而来的概念,是具体利益形态的高度概括,公共利益涵括了各种具体的涉及公共福祉的利益形态。不仅如此,公共利益必然体现出一定的价值观念,它尤其需要符合“社会正义”的要求,17]表达了一种具有高度共识性的价值判断和取向,它并不是针对某一事项或某一情况制定的具体条款,其内涵要根据不同时期的具体情况进行适当的解释,以适应社会发展的需要。基于公共利益的高度抽象性,它本身具有内涵的不确定性,既不可能完全列举穷尽其具体含义,也难以用某一核心意义来确定其实质内容,而是要根据不同的问题指向和适用情形,而有不同的意义,这体现了它的模糊性,为随着时代发展和社会变迁而对公共利益进行灵活解读和界定提供了解释的余地和空间。正是因为公共利益具有上述特点,因此,法律上不宜直接对公共利益的概念进行界定,这是法律所不能承受之重。其实,也有学者认识到这个问题,认为在法律上应当放弃对公共利益的定义。如我国台湾学者陈新民认为,公共利益是无法定义的,其理由是,公共利益的内容和受益对象具有不确定性18]。又如,德国学者https://www.doczj.com/doc/615023200.html,eufer认为,利益的概念无一定的成型,完全取决于变动中的社会、政治及意识形态来充实这些概念的内容。19]这些观点是值得赞同的,同时,基于上述原因,我们认为我国《物权法》回避对于公共利益的定义是科学合理的。《物权法》回避公共利益定义的做法,是一种立法技术考虑,法律通过此概念,可以保持法律规范的弹性20]。由于公共利益作为不确定概念需要具体化,在就公共利益发生争议时,应当由司法针对个案就是否属于公共利益进行价值判断。二、公共利益的概念可以在法律上进行类型化虽然我国《物权法》在征收程序中规定了公共利益的要件,但是并没有对公共利益作一个具体的界定,引发了一些学者对公共利益在实践中能否正确适用的担忧。诚然,从中国的实践来看,由于整个社会处在经济快速增长的阶段,市场化、城市化、工业化的迅速发展,也容易产生一些影响社会和谐发展的问题,尤其表现在对农村土地的征收、对城市居民房屋的拆迁等方面。某些地方进行土地征收或拆迁时,往往假公共利益之名并违反法定程序,有的已经酿成了严重纠纷,影响社会安定。不过,从实际情况来看,这些问题产生的原因是相当复杂的,解决问题的途径也应当是多方面的,仅仅寄希望于《物权法》对公共利益内容的界定,是不切实际的。当然,《物权法》在法律上没有对公共利益作出规定,也确实给实践操作带来一定的困难。“决定”指出,应当“改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地,逐步缩小征地范围,完善征地补偿机制”。我们认为,严格界定公益性建设用地,是要使土地征收中的公共利益概念具体化,并不意味着要在法律上明确界定公共利益概念,因为正如前文所述,法律无法具体界定公共利益的概念,但是,如果不对公共利益在法律层面予以具体化,就容易导致实践中无据可循,容易给实践制造
难题。特别是,由于公共利益是一个高度抽象的法律概念,必须借助司法进行认定,为了增强法律的可操作性,为了保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施,更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革,就有必要在法律上将公共利益具体化,其具体化在法律上就是类型化。正如有学者指出的,公共利益的概念可以通过宪法解释、法律解释,不断细化公共利益的内容,建立公共利益类型化制度21]。公共利益“虽难以定义,但可以通过类型化方式弥补无法具体定义的不足”22]。从方法论的角度来看,类型化是指通过对具有共同特征的案件事实进行抽象、归类,从而对于不确定概念和一般条款进行具体化的过程。一般来说,不确定概念不宜具体定义,但可以通过类型化对典型的公共利益范畴作出列举。拉仑兹曾经指出“,当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”23]公共利益作为一个不确定的概念,必须通过类型化的方式才能在特定的情境中确定其准确的利益形态,进而运用最恰当最准确的解释方法。一方面,从法律解释学的角度来说,由于公共利益概念的抽象性和变动性,我们很难直接通过文义解释、体系解释等基本的解释方法探明其真意,其往往需要通过价值判断的方法来对某一利益类型作出判断,而价值判断又具有比较强的主观性,可能影响法律概念和裁判的统一性。因此,通过对公共利益的类型化,有利于弥补解释上主观性的缺陷。当然,类型化并非使得其内涵外延变得十分清晰,而只是增加其可操作性。类型化只是对于生活中频频发生的、理论上比较成熟的类型进行归纳,而不可能对其所涵盖的所有类型进行归纳24]。另一方面,类型化具有层次性、开放性的特点,25]通过类型化,可以使公共利益保持开放性,使得它能跟随社会发展而适应具体时势的客观需要,保持长久的生命力。从现实需要来看,对公共利益进行类型化,至少在以下方面具有积极的意义:一是有利于对公共利益进行更为准确的界定和更为周密的保护。类型具有直观性,客观上内涵的直观性可以存在于所有的类型对象中。26]通过类型化的方法,可以使公共利益概念在司法操作层面具有可操作性,因为类型化体现了具体的利益形态,在表现上更具体、更明确、更清晰,有助于司法操作的进行。二是有利于为其他利益形态的保障提供依据。对公共利益进行类型化,目的当然主要是为了维护公共利益,但同时也有保护其他利益的效用,即防止公共利益被滥用而侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益27]。公共利益概念的类型化,有助于厘清公共利益与私人利益的边界,使权利人能够知悉其权利边界的所在,这也有利于征收的顺利实现,从而使公共利益得以维护。三是有利于为公权力的正确行使提供指导和规范。就房屋拆迁而言,情况千差万别、纷繁复杂,用模糊的公共利益条款来涵盖,就使得其很难给予当事人明确的指引。28]如果公共利益概念比较模糊,政府自由裁量的空间就比较大,这容易导致政府权力的滥用。在实践中出现的征收征用等过程中的权力寻租现象,就与公共利益要件的过分模糊性有关。四是有利于司法机关在个案中准确判断公共利益是否存在,有助于法官按照类型化的指引办案,防止向一般条款逃逸。而且,司法机关通过个案判断公共利益是否存在,也能够形成一些比较成熟、成功的判决。这些司法智慧和经验,应当进行总结,并通过立法的方式确定下来。所以,我们认为,“决定”所指出的应当“改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地”,其实就是表明要通过类型化的方式来界定公益性建设用地的范围。通过明确这个范围,就能更为清晰和精确地界定公益性用地和经营性建设用地的界限,还能进一步强调征地的公益性前提,以达到严格适用公益性征地的情况,逐步减少土地征收中的违法违规现象。从比较法的角度来看,少有法律对公共利益作明确定义。但是,有不少法律对公共利益作了类型化。例如,日本宪法第29条规定:“财产权不得侵犯,财产权的内容,应由法律规定以期适用公共福祉。私有财产,在公正补偿下得收归公用。”29]日本土地征用法和其他法律将符合公共利益的征地范围严格限定在关系国家和民众利益的公益事业项目,共包括17类。例如,公路建设、停车场建设、公共汽车客运设施；河川以及治水或水利为目的的河川上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；运河用设施；航标以及水路测量标志等等。在英美法系国家,也有法律将公共利益类型化,例如美国在联邦宪法中对“公
共利益”的范围规定为:“政府拥有的土地只能用于政府办公用房、公立大学、办公室农场、公园、道路、车站、军事设施等。”30]这些经验也值得我们借鉴。从我国现行立法经验来看,已经有一些法律采取具体列举的方式,实践证明,此种方式也是可行的。例如,《中华人民共和国信托法》第60条规定“为了下列公共利益目的之一而设立的信托,属于公益信托:（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业,维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”再如《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条规定对公益事业也采取了类似的具体列举式的规定。这些规定所列举的事项比较宽泛,并采用了兜底条款,但它们分别针对的特定领域内容的具体事项,具有很明确的针对性和很强的实践价值,应当承认,这些类型化的规定经过了实践检验,这种立法经验应当予以保留。在《物权法》通过之后,我们在制定配套的法律法规时,可以考虑在有关土地征收、房屋拆迁等配套法律法规中对公共利益进行类型化规定。就土地征收而言,类型化包括国防、国家安全的需要、国家机关及其他公权力组织办公用房的需要、城镇基础设施建设的需要、建设社会公益事业的需要、环境保护的需要、国家重点扶持的能源以及交通水利等项目的用地需要、保障性住房和政策性住房建设的需要,等等。在对公共利益进行类型化时,应注意以下几点:第一,应当注意公共利益的层次性。对不同层次的利益不宜笼统地作出规定,而应当区别对待,分门别类地作出类型化规定。公共利益的层次复杂性决定了在法律上对其类型化是困难的。例如,国防利益和市政建设的利益是不同层次的公共利益,保护的力度也不同。关于财政收入是否可以作为公共利益对待,在判例学理上存在着争议。从学理上看,可以对公共利益大致作出如下分类:一是直接关系到社会全体成员的共同利益。比如战争期间,为捍卫国家主权而征收、征用公民财产,国家主权就是关系到全体社会成员的共同利益。也有人认为,每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产就是公共利益31]。二是不特定人的经济、文化、教育等方面的利益。不管受益形式为何,范围必须是不特定的。但是如果受益人的范围是特定化为某一些人的话,就不能称为公共利益。比如建立只向特定人开放的图书馆,就不能称之为公共利益。三是与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康和自由的利益。关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是经济的秩序。在民法上,交易安全之所以优越于所有者的利益受到保护,正是因为其在一定程度上体现了社会经济秩序的公共性。五是其他利益,如消费者利益、环境利益,等等。这些公共利益本身包括不同类型,很难统一类型化,只能分门别类地作出类型化规定。需要指出的是,我们赞成公共利益的类型化,但并不意味着在《物权法》或者某一部法律中对全部公共利益的类型进行详细列举。这是因为,一方面,不同类型的公共利益的内涵和外延是不同的,寄希望于在一部法律中解决公共利益的类型化问题是非常困难的。因为公共利益涉及到社会生活的很多领域,通过一部法律对社会生活的全部领域进行考察并确定出具体类型的公共利益,这是立法者难以负担的立法任务。例如,《物权法》中针对国有土地和其他不动产分别规定了提前收回土地和征收,基于公共利益的需要而提前收回土地,与征收也是不同的。因为基于城市建设的需要而征收土地,此时对“公共利益”的解释可以适当放宽。而基于公共利益的需要而提前收回土地,就要对“公共利益”进行严格的解释。所以,《物权法》第42条和第148条的“公共利益”在其具体类型上也应当是不同的。另一方面,在不同层面上的公共利益很难放在一起进行全面列举。例如,涉及国家主权的公共利益与消费者保护的公共利益,难以等量齐观。这些巨大的差异,就导致在整个物权法层面上,对于公共利益进行全面列举是困难的。正因为如此,我国《物权法》没有对公共利益进行全面的列举。第二,类型化应当主要针对土地征收和房屋拆迁,突出其中的重点问题。公共利益涉及的范围相当广泛,如果我们泛泛而论地予以类型化,任务将非常繁重,且可能失当。当前我们重点需要解决的是有关土地征收和房屋拆迁中的公共利益类型化问题,虽然就集体土地的征收而言,由于集体土地不能进入二级市场流转,一旦政府按照法定的程序将集体土地列入征收规划,且该规划依据法定程序获得批准,通常就
已经体现了公共利益的要求。被征收人可以就补偿的标准、补偿费用的支付提出异议,常常很难对于是否符合公共利益提出异议32]。但我们认为这种做法并不利于保护农民的利益,由于没有明确公共利益的类型,导致广大农民的利益在土地征收中很难获得保障,被征收的土地被大量地用于非公益性开发,并且给予农民的补偿与政府获取的土地出让金显著不成比例,有鉴于此,“决定”指出“改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地,逐步缩小征地范围,完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地,按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿,解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”因此对公共利益有必要进行类型化,这对于征收规划的制定也可以产生正确的指引作用。同时,在某些地方政府以公共利益为名、滥用公共利益进行征收、侵害农民利益的情况下,被征地农民也可以根据类型化的公共利益来判断征收是否合法,从而主张保护自己的权利。就房屋拆迁而言,2001年的《城市房屋拆迁条例》并没有规定公共利益的概念,而在我国当前大规模的城市化过程中,大片的房屋以公共利益之名被拆迁,而法律一直未明确公共利益的类型,以至于被拆迁人无法探寻拆迁的合法性和正当性与否,这就可能导致某些地方矛盾激化,酿成一些群体性事件,影响了社会安定。2007年根据《物权法》的规定,《城市房地产管理法》进行了修改,在第一章“总则”中增加一条,作为第六条:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”但是在该法修改后也没有对公共利益作出类型化的规定。所以,我们认为,当前公共利益类型化的重点,应当从土地征收和房屋拆迁这两个方面着手,有针对性地在这两个方面对公共利益作出类型化规定,以规范农村集体土地征收和城市房屋拆迁行为,保护被征地农民和被拆迁居民的合法权益。第三,应当采取开放列举的方式进行类型化。对公共利益究竟应当如何类型化？从比较法上来看,大致有两种模式:一种是封闭式列举。这种模式下,法律对于“公共利益”作出了详尽的列举。例如,在日本有关物权征收的法律中,全面列举了所有35种可以发动征收权的“公共利益”范围,并没有“但书”或“保留”条款。另一种是开放式列举。在这一模式下,法律既具体列举,又设置兜底条款,我国台湾地区是此种模式的典型代表。例如,我国台湾地区“土地法”第208条规定:“因下列事业的需要可依本法的规定征收私有土地,但征收的范围,应以其事业所必须者为限:国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业”。这两种方式各有特色,但我们认为,应当采取开放式列举的方式,从而在具体列举比较成熟的公共利益类型的同时,保持公共利益的开放性。应当看到,公共利益本身是一个发展的概念,从今后的发展趋势来看,许多原本不属于公共利益的被纳入公共利益的范围,新的利益也可能成为公共利益。在此情况下,就有必要对公共利益进行开放式列举,以适应未来发展的需要。因此,公共利益的发展性决定了各种列举模式都应当是开放的,而不应当是封闭的。唯此才能应对未来社会不断发展和新兴事物不断产生的需要。同时也能够使法律具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性33]。在开放式列举的模式下,立法者把公共利益的各种典型形态通过法律的列举一一呈现出来,但这并不意味着公共利益的类型仅限于这些列举的内容。所列举的形态应当属于公共利益的典型形式,而不是全部。通过列举,从而使“不确定”的公益的内容获得确定34]。需要指出,列举公共利益的类型也应当保持一定弹性。我们可以考虑借鉴立法上常用的“一般包括”的表述（如《物权法》第138条第2款）。通过“一般包括”这个表述,就使得具体列举也保持一定的弹性。需要指出的是,公共利益的类型化是一个渐进的过程,并非一劳永逸的事宜。我们需要不断总结立法和司法实践的经验,不断完善公共利益的类型化。
嘉盛物业秩序维护员培训及证件管理规定（暂行） 第一章总则 第一条：为认真贯彻落实国务院《保安服务管理条例》和公安部《公安机关贯彻〈保安服务管理条例〉办法》，根据长沙市内保支队相关要求，为落实公司秩序维护员持证上岗，我司组织在岗（未取得保安员证）秩序维护人员培训办理保安员证。 第二条：本规定适用于公司全体秩序维护员。 第二章分则 第三条：参加秩序维护员技能培训的条件 1、嘉盛物业秩序维护员岗位（或是和秩序维护员相关岗位）的员工。 2、入职两月以上，符合转正条件且已转正的员工。 3、男年龄在50岁以下；女在45岁以下。 4、具有初中以上文化。 5、思想先进，无犯罪记录，政审合格。 6、热爱秩序维护员岗位工作，想在本岗位长期发展。 7、能遵守公司规章制度，在职期间无违章或违纪记录。 8、认可公司企业文化。 9、其它规定条件。 第四条：培训费用
1、员工参加培训所产生费用由公司垫付，费用成本归员工所在客服中心。 2、培训费用包括：培训考务费300元（是农村户口，且参加“长沙市人力资源和社会保障局”的培训并取得“保安员从业职业资格证”的，培训教务费补贴200元。）、交通费20元、误工费140元。合计约为460元（260元）。 3、培训考务费用标准，参照长沙市内保支队相关文件。 4、员工在参加培训或是考核期间按正常出勤计算，如在休息时间参加培训或考核不再另外计算加班。 5、培训、考务费用由公司指定负责人统一到内保支队支付，其它费用由员工所在客服中心支付。 第五条：证件管理 1、所有证件由公司统一管理。（证件包括：保安员培训结业证、保安员证、及农村户口员工的职业职资格证。） 2、客服中心可留存所有证件的扫描件。如客服中心需用证件原件，可以到公司人力资源部借取。 3、员工离职后可以领取以本人名义办理的保安员证、结业证等。但必须全额缴纳产生的所有费用。（费用包括培训、考务费、误工费、交通费，总计约为460元）（取得“保安员从业职业资格证”培训教务补贴的缴纳费用为260元）。考证后在公司工作满两年的（按发证日期计算，如保安员证发证日期为2012年12月5日，则满两年为2014年12
摘要：在经济全球化下，以排除外国法适用，保护本国利益为目的的公共秩序保留制度如何更加合理地适用便成为了值得探讨的问题。对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上有较完备的规定，并在司法实践中得到丰富和发展。但也应该看到，与当今国际社会的公共秩序保留制度的发展趋势相比，我国的公共秩序保留制度存在着一些缺陷与不足，应当尽快对其进行完善。 关键词：公共秩序保留；外国法；法律适用 公共秩序保留作为国际私法中一项古老的制度，在外国法的适用和排除问题上发挥着重要的作用。但公共秩序保留制度犹如一把"双刃剑"，一方面，它具有维护法院地国立法管辖权的"安全阀"作用；另一方面，对该制度的过度适用会使法律选择的过程变得愈发的不稳定。所以，针对我国的特殊国情，如何合理地适用公共秩序保留制度，成为国际私法理论研究和司法实践共同面对的课题。 一、公共秩序保留的含义 公共秩序保留在英美法中称为"公共政策"，在大陆法中称为"公共秩序"或"保留条款"或"排除条款"，它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。[1] 体现在法律中的公共秩序保留条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体法或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。[2] 二、我国立法对公共秩序保留的肯定 （一）《民法通则》的规定 1986年《民法通则》的第8章对"涉外民事关系的法律适用"作了专门的规定，该法第150条规定："依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。"这是从法律适用的角度对公共秩序保留所作的规定。可见，《民法通则》中的公共秩序保留条款也没有使用"公共秩序"这样的措辞。较之其他国家的同类法律条文，《民法通则》中的公共秩序保留条款的对象不仅是依照我国冲突规范本应适用而与我国社会公共利益相违背的外国法律，并且还包括那些与我国社会公共利益相违背的国际惯例。这可以说是我国公共秩序保留条款的独特之处。 （二）《涉外民事关系法律适用法》的规定 2010年《涉外民事关系法律适用法》第5条规定："外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。"可见，该法中的公共秩序保留条款也没有使用"公共秩序"这样的措辞。此外，这一条款在立法方式上采取的是直接限制的立法方式，并在立法标准上采取的是客观说标准中的结果说标准，且在适用公共秩序保留排除本应适用的外国法后采取代之以中华人民共和国法律的做法。[3] 三、我国公共秩序保留制度的缺陷及其改进建议 （一）我国公共秩序保留制度的缺陷 1.公共秩序保留的对象存在问题 我国公共秩序保留排除的对象不仅包括外国法，还包括国际惯例。根据我国《海商法》第276条、《航空法》第190条和《民法通则》第150条，说明如果适用国际惯例与我国的公共秩序相违背，则予以排除适用。这种规定并不因《涉外民事关系法律适用法》的颁布而失效。这种规定也是我国所特有的，在世界上其他国家的国际私法的立法和司法实践中，公共
论业主撤销权诉讼相关问题(一) 摘要：《物权法》创设了业主撤销权，但现有法律规定的笼统使得业主撤销权适用存在较大误区。从阐明业主撤销权概念入手，分析业主撤销权性质，认为业主撤销权是一种侵害排除请求权，业主撤销权制度是对物业管理小区业主自治制度可能发生缺陷的一种弥补；撤销权的行使范围既包括侵权的决定，也包括违反法定程序的决定，通过诉讼方式行使时应当以业主大会或业主委员会为诉讼对象；撤销权的效力及于业主、业主大会、业主委员会及其他利益相关人；并非所有业主均可以行使业主撤销权，并具体区分了不同情形下享有业主撤销权的主体，明晰了实践中行使业主撤销权的诉讼对象、诉讼标的、诉讼程序等内容。 关键词：业主，业主大会，业主委员会，业主撤销权，业主撤销权的主体和客体、业主撤销权的诉讼程序 《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十八条规定“业主大会或者业主委员会(以下简称业委会)的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”该条款确立了业主自治机构的决定（决议）在规制业主内部关系中的法律地位及业主大会决定（决议，以下统称决定）撤销制度的基本概念，但实践中该制度如何以诉讼的方式运作，具体程序如何设计，均缺乏完善的实体法和诉讼法法条作为依照，理论界少有论述，实务界的案例也较为少见。 为保障业主合法权益，《物权法》创设了一种新型的撤销权制度——业主撤销权。业主撤销权制度创设之后，全国各地相继出现业主行使业主撤销权要求撤销业主大会或业主委员会（以下合称“业主团体”）决定或者物业服务合同的案例。 在北京，万通新世界广场业主王女士认为业委会委托物业公司召集业主大会、统计票权程序违法，导致此次会议形成的决议存在虚假问题，其起诉业主委员会，请求法院撤销这个决议1]。 北京市海淀区健翔园小区业主于景梅、周景平、郑溶溶诉北京市海淀区健翔园小区业委会业主撤销权案请求法院撤销健翔园业委会于2007年10月30日与天适德信物业公司签署的物业服务委托合同2]。 王敏诉北京市海淀区太月园小区业主委员会业主撤销权纠纷案。王敏请求法院撤销业委会于2005年9月25日公告的《太月园小区第一届第二次业主大会决议》、2008年4月5日公布的《太月园2008年业主大会临时会议决议》以及业委会与北京众服信达物业服务有限责任公司签订的物业服务合同3]。 北京市大兴区创兴公寓物业管理小区业主郭洪荣诉其业委会和北京大宽物业服务公司，请求撤销之间的物业服务合同案4]。 在广州市，海鑫花园业主作为原告向法院提起诉讼，将海鑫花园业主委员会与鑫河物业管理公司告上法院，要求法院判令撤销业主委员会与物业管理公司签订的《物业服务合同》案5]。 在泉州，某小区的九位业主状告业主委员会要求业委会撤销向业主收取小区车辆停放费的决定6]，等等业主撤销权案件。 业主撤销权诉讼已成为一种物权法的新型案件，但关于业主撤销权，现有的法律及司法解释仅有三条规定，即《物权法》第七十八条、《物业管理条例》第十二条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权的解释》）第十二条，法律规定的原则笼统使得业主撤销权相关的法律问题在理论和实务中存有较大争议和误区，对业主撤销权的性质及其如何行使，目前并无具体明确的规定，这无疑会在实践中带来一些问题。笔者试图结合司法实践，对业主撤销权的性质、撤销权诉讼主体和客体、行使范围、行使方式、行使期限、撤销业主团体决定判决效力等问题进行分析，以期能对司法实践中业主撤销权的适用提供一些有益的借鉴。
土地征收中公共利益范围的界定 公共利益目的是世界主要国家和地区土地征收的法定条件 之一。但从我国目前的土地征收立法和实践来看，土地征收的公共利益目的并不明确，易造成土地征收权的滥用。关于土地征收的公共利益必须明确予以界定，因此探讨公共利益范围的界定对于维护被征地人的合法权益具有重要的现实意义。 一、土地征收中公共利益的目的一般认为，公共利益是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的不特定多数人的利益[1] 。学界对于公共利益的理解不一致，各国或地区的立法对公共利益的界定也不完全相同。英国立法主要从目的性方面对公共利益进行界定。德国对“公共利益”的界定使用了“社会福利”一词[2] 。日本以列举方式具体规定了“公共利益”的范围。我国台湾地区以其事业所必须者为限，以列举方式列出。 笔者认为土地征收中的公共利益是一个开放的、发展的、动态的概念，应当说不同国家或地区由于政治、经济、社会、文化、风俗、宗教等的不同对公共利益的界定也是不一样，并且会随着社会的不断发展而变化。公共利益具有的这种不确定性，使它的概念的内涵和外延也难有一个确切的界定；利益内容本身也是一个价值判断的范畴，具有很强的主观性，所以也难以有个可衡量的标准[3] ，并且主观标准随着社会的发
展、时间的流逝发生一定的变化。例如，环境问题如生态平衡、自然资源等的关注都将有可能成为重要的公共利益。因此，笔者认为与其在土地征收中公共利益在定义上作讨论，不如在具体的可操作性层面对其范围作出界定，以便征收方和被征收方都能找到可参考依据，以求达到双方的诉讼权力地位的动态平衡。 二、土地征收中对公共利益界定的现状分析笔者试图通过两个维度对我国征地中公共利益的界定现状进行分析。一是立法层面的界定；二是学界对立法模式的相关研究。对公共利益界定的现状分析如下： （一）我国现行立法上对公共利益的界定2004年《宪法》修正案第20条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1款中规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》第 2 条第4 款修改后规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《城市房地产管理法》第19 条规定：“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回出让的土地使用权。”从立法层面看，我国现行立法对于公共利益的界定只停留在概括式层面上，含糊其词。因此笔者认为还需要待出台具体的法律法规或者通过司法解释对
定义“公共利益”的方法论及概念诠释 X进学【摘要】何谓公共利益，如何理解和解释公共利益，不仅是法律解释的难题，而且在学理上亦不易把握。本文就定义“公共利益”的方法论作了简要的检视，认为定义“公共利益”的方法，可以从三个方面来加以理解和解释，即公共利益的一般学理特征、程序原则的限定以及法律列举与概括式规定。总之，公共利益不是目的，它仅仅是人实现其权利和自由的手段，为了人的尊严，为了人的价值，公共利益必须以宪政的名义进行。 一、关于定义“公共利益”方法之检视 关于定义“公共利益”的方法，在立法界与学术界出现了截然不同的界分。在立法界和学术界多数学者看来，“公共利益”作为宪法性原则是不可定义的，因为“公共利益”与“正当程序”、“公平”、“法治”、“人权”等原则概念一样具有相当程度的模糊性和不确定性，更有学者认为它是个缥缈不定的东西，迄今为止无人对之加以精确的界定，XX学者陈锐雄指出：“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。” [1]公共利益作为一个非常不确定的概念，即便我们从宪政史上不同时代的思想家们关于公共利益的理解和解释考察中也会得出相同的结论。同时，由于一个国家的政体不同，统治者利益的内涵是极富有变化性的，不同政体下公共利益的表达是存在相当大的差异性的，它只能在最终价值诉求上表达为共同体全体成员的普遍利益，而什么是普遍利益，如何将社会全部成员的单个利益要求整合为公共利益，借助于什么程序和条件实现公共利益，都是“一个无法解决的难题”。立法者即使希望对“公共利益”下一个定义式的规定，这不仅是一种奢望，因为“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”; [2]而且在立法技术上也存在极大的困难，因为当人们着手使某一术语本身更加精确时，就会发现他用来消
秩序维护部管理制度 一、行为规范 1、值班期间严禁喝酒，吸烟、吃零食；禁止嬉笑、打闹、会客、看书报、听广播、摆弄手机、做与工作、值勤无关的事情。 2、爱护各种警械器具装备，不得丢失、损坏、私自转借或随意携带外出。 3、禁止利用工作之便对客户、访客、外来人员进行敲诈勒索，收受贿赂，谋取私人利益。 4、禁止在所辖物业范围内打麻将、娱乐或进行相关赌博或变相赌博。 5、遵守公司规章制度及《员工行为规范》、《秩序维护员仪容仪表规定》，精神饱满、文明值勤。 6、禁止留长发、蓄胡须、留大鬓角、长指甲。头发标准为前不遮眉、侧不及耳、后不触领，帽檐下头发不得超过1.5厘米，违者扣除5分/次。 7、值勤期间不准吸烟、吃零食、勾肩搭背、无急事不准边走边打电话，违者扣5分/次。 8、值班期间不准吹口哨、听收（录）机、MP3系列、摆弄手机、看书报、乱在值勤记录本上写、画违者扣10分/次。 9、不得随地吐痰、乱丢杂物、值班室应保持清洁、物品摆放整齐，违者扣除5分/次。 10、按规定统一着装，佩带工作胸牌，服装整齐、干净（凡佩带不齐者，不得上岗）举止文明、大方、得体、精神饱满。 11、值勤期间不得佩带饰物，口袋内不宜装过多物品，违者扣除5分/次/ 12、值勤期间禁止披衣、敞怀、挽袖、卷裤腿、歪戴帽、穿拖鞋或赤脚，违者扣除5分/次/ 13、严格遵守《公司员工礼仪规范》规定的文明礼貌用语，将文明、有礼貌，相互尊重。 二、秩序维护员岗位交接班制度
1、上下班人员均实行列队管理，按时交接，交接值班长在站队时，必须了解公共秩序治安员交接情况，对交接过程中出现的问题应及时予以解决并向上级领导汇报，违者每次扣15分，造成严重后果的予以50分罚款或记过处分，情节严重者做开除处理。 2、按时交接班，接班人员应提前10分钟到达岗位，接班人员未到达前，当班人员不能离岗，未准时在规定地点进行交接班的每次扣除5分。 3、接班值班长在站队时，要向各秩序维护员讲明注意事项，并做好检查督促工作。 4、接班按到工作岗位进行交接，交班人必须向接班人详细讲明待办事项及注意事项，接班人要详细了解上班值勤情况和本班应注意事项，应作到“三明”上班情况明，本班接办事项明，物品、器械清点明。 5、交班人员在下班前必须填写好值班记录，应作到“三清”本班情况清，交接问题清，物品、器械清。 6、交接的对讲机及其他器械必须当面检查清楚，发现问题及时反馈至班长处，值班人员做好记录，并追究当事人责任，分清责任以免相互推诿，混淆事件。 7、交接时要作好记录并签名。各班次之间必须相互协调做好交接班工作，无交接或交接不清无记录者每次扣10分。 8、接班人在交接后立即检查区域内的公共设施及重点区域，接班后超过区域正常巡逻时间，15分钟内所发生的问题由上一班负责，15分钟后由接班人负责，发生问题及时向上级领导汇报，并按日长考核标准进行处分。 9、当班人员发现问题要及时处理，不能移交给下班人员，事情要继续在岗处理完，接班人协助完成。 三、着装制度 服装物品包括：夏季服装、冬季服装、棉大衣、雨衣、等。 1、服装物品领用需办理登记入帐手续，缴纳相应押金，由队长安排、实行专人管理。 2、员工上班期间必须按规定着装，保持仪容整洁、严肃。
法律规定业主的意思是什么 说到小区业主，大家应该都不陌生。一般我们在购买了房屋之后，自然而然的就会成为本小区的业主，也就是说业主的身份是基于物业所有权而取得的，而小区业主的概念，也就是指本小区物业的所有者，如果是租赁房屋的话则并不能成为小区业主。 一、业主的意思是什么 业主是指物业的所有权人。业主可以是自然人、法人和其它组织，可以是本国公民或组织，也可以是外国公民或组织。物业与建筑上讲的业主本质上是一致的。都是指物业(产权)所有者。房屋租赁人不是业主。 二、业主有哪些权利 1、专有部分的所有权 对于建筑物内专有部分的住宅、经营性房屋的占有、使用、收益、处分的权利。 2、共有权
业主的共有权包括区分所有建筑物共有部分的共有权以及建筑区划内配套建设的公共场所、场地、设施的共有权;共有道路、车位的共有权;建筑物区划内配套建设的车位、车库的法定用役权。 这种共有权包括使用权、收益分配权、危险和妨害的排除请求权。 3、共同管理权 共同管理权是维护共有部位和共有物物理性能以及保证配套设施运行的权利。根据我国《物业管理条例》规定:业主在物业管理活动中，享有下列权利： (一)按照物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务; (二)提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议; (三)提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议; (四)参加业主大会会议，行使投票权; (五)选举业主委员会委员，并享有被选举权; (六)监督业主委员会的工作;
(七)监督物业管理企业履行物业服务合同; (八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权; (九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用; (十)法律、法规规定的其他权利。 4、决定事项： (一)制定和修改业主大会议事规则; (二)制定和修改管理规约; (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员; (四)选聘和解聘物业服务企业; (五)筹集和使用专项维修资金; (六)改建、重建建筑物及其附属设施; (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 取得了物业所有权的人才能成为小区的业主，当然这里的人不仅仅包括自然人，还有可能是法人和其他组织，当然除了本国公民之外，其实外国公民和组织也是可以成为业主的。但要是从
城市规划中公共利益的内涵界定 [摘要]城市规划作为调整和分配城市空间利益的公共规则，必须符合公共利益。但是小谷围艺术村案却引出了如何判断城市规划是否符合公共利益的疑问。由于现代行政的任务除单纯消极的秩序维持之执行功能外，更包括积极的形成功能，即行政并非仅是单纯的执行法律，更应包含政策拟定与决定的成分。这使得传统的公共利益界定模式无法获得自身的必要性与确当性基础而备受质疑。为回应上述质疑，有必要在公共利益界定中引入民主因素——公众参与。; [关键词]城市规划；公共利益；公众参与 ; 小谷围岛坐落于珠江北岸的P区新造镇，距Y市中心仅17公里。1994年，数十位艺术家在P区及新造镇政府的大力支持下，与其他业主先后建造了160多栋风格迥异具有较高品味的别墅，形成小有名气的艺术村。自1994年以来，艺术村的建设分别获得了P市（现P 区）建委核发的《建设用地许可证》，P市国土局核发的《建设用地批准书》。2002年G省人民政府给艺术村的业主核发了《房地产权证》，拥有国家认定的70年的土地使用权和房屋所有权。 ; 2002年1月9日，Y市规划局公布了《Y大学城发展规划》。按照规划，Y大学城将建在P区小谷围岛及其南岸地区，规划范围约43.3平方公里。在整体规划中，艺术村所在地被划定为Y大学城的文化共享区。2003年4月18日，Y市国土资源和房屋管理局突然下发了收回b区谷围山庄和c区临江苑所有的国土资源使用权的通知。同年8月29日，Y市国土资源和房屋管理局再次发布“*房拆字「2003」4号
Y市房屋拆迁公告”，该公告宣布：“小谷围艺术村、临江苑、谷围山庄地段房屋及其附属物均须于2003年8月29日起至2004年4月29日止拆迁完毕。” ; 2003年10月21日，约60位业主共同委托律师向Y市人民政府申请行政复议，以拆迁依据不足等为由，请求停止对小谷围艺术村三个小区的拆迁行为，并撤销上述《拆迁公告》。 ; 2004年3月16日，申请行政复议的部分业主收到了Y市人民政府的行政复议决定书，维持了Y市土地开发中心的拆迁决定。之后业主正式向Y市中级人民法院和G省高级人民法院提起行政诉讼，两院均不予受理。截至2004年8月10日已有20余栋别墅被强制拆除。 ; 小谷围艺术村案是典型的因实施城市规划，使得不符合规划的土地利用被排除而引起的纠纷。城市规划作为调整城市空间的公共规则，客观上起着分配城市空间利益的作用，因此，城市规划必须符合公共利益。该案中，尽管引起纠纷的直接原因是土地征收，但是该征收乃基于在先的城市规划而作出。故，其实质争议指向的却是Y大学城规划是否符合公共利益问题。 ; 一、城市规划中的公共利益如何可能 ; 城市规划，从性质上说是一种行政计划。既为计划，一个突出的特征是前瞻性、不稳定性和裁量的广泛性、政策性。这势必造成在判断一项城市规划是否符合，至少是是否完全符合公共利益时，没有一个可得确定的标准，甚至无法运用一般的社会观念来评判。出于行政法学研究的视角，以及城市规划的性质使然，通过实体规则界定公共
论公共秩序保留制度的适用 [摘要]公共秩序保留{ reservation of public order},是国际私法中排除外国法的一项制度，也是冲突法上最古老、最重要的原则之一。它在外国法的适用和外国法院判决的承认与执行等问题上，一直扮演着极为重要的角色。现代各国国际私法上无不才用这一制度以维护本国或国际社会公共利益和法律的稳定。然而由于公共秩序的涵义迷糊不清，国际上还没有统一的适用标准，所以他也是最具争议的问题之一。 关键词公共秩序保留使用标准排除后的法律适用完善 一。公共秩序保留的概念及内容 公共秩序保留{ reservation of public order}在在英美国家常称为“公共政策”，在大陆法国家中称为“公共秩序”或“保留条款”，或“排除条款”，它是一国法院以冲突规范应该适用外国法时，或依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决是，或依法应该提供司法援助时，因这种适用、承认与执行、或者提供司法援助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的制度。 国际私法中的公共至少包括两方面的内容。一方面是内国强制性规则中被认为十分重要因而在内国具有绝对的属地效力，可以强制适用于在内国所有人，包括外国人在内的规则，比如我国宪法
确立的民族平等原则、民法上的诚实信用原则、婚姻法上的婚姻自由原则；另一部分内国专门调整国际民商事关系规定的强制性规则，比如我国有关国际金融的外汇管理规则等有关立法。此种意义上的公共秩序被一些学者以及一些国家的立法称为国际公共秩序，尽管它实际上只是从一国角度而言的国际公共秩序。（参见李浩培：《国际私法上的公共秩序问题》，载《李浩培文集》，法律出版社2000年版，第91 页。) 除了内国法的规定外，国际私法上的公共秩序还还应该包括内国一句国际条约或国际习惯法儿应承担的国际义务或应维护的国际秩序。如在我国加入《经济、社会、文化权利国际公约》以后，对于损害公约所规定的涉外民事行为，我国法院就应该使之在一切情况下均无效，而无论根据我国冲突法指向哪一国的实体法为准据法。 具体而言，我国学者在谈到公共秩序问题时，一般认为它适用于一下四种情况：第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将于内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，在这种情况下，公共秩序对法律起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。第二，一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法，这里，公共秩序保留肯定内国法的绝对效力，其作用是积极的。第三，按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，也根据适用该外国法将违
公共利益概念及法律界定 公共利益长期以来作为政治、法律领域所争论的核心概念，它往往被 视为权力正当性的来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标，而 被人们所广泛引用和信仰。不过，公共利益究竟是什么却一直缺乏明确、一致的观点，它被形容为一个空瓶子，在不同的时期承载着不同 的内容；它的边界和内涵可谓人言人殊，角度不同而见解各异；它更 被视为一个虚空的概念，即没有人相信公共利益的存有，除非它符合 自己的利益。正是因为公共利益的抽象、动态和不确定，使得公共利 益的法律界定成为学界与实务界所争论的一个难点、焦点问题。 不过，目前法学界对公共利益法律界定的研究多倾向于叙事宏大的价 值分析和逻辑判断，法律实务中的界定角度也往往侧重于定性分析和 规范界定，忽视了对公共利益的定量分析和实证界定，这使得公共利 益法律界定的制度设计与运行既缺乏一定合理性，又难以提供一个具 有操作性的立法和司法标淮。 因为公共利益的法律界定体现着对稀缺资源的权属划分，其界定的过 程反映着行为主体的动态博弈，因而公共利益的法律界定研究不仅需 要概念辨析和价值判断的宏观、静态、定性研究，更加需要进行利益 衡量、行为抉择的微观、动态、定量分析。正如著名公共政策研究学 者休斯所言，"相对于含糊不清的公共行政理论来说，经济学理论是精 确的，具有可预测性的，经验主义的，并且是建立在解释人们如何行 动的激励理论之上的"。据此，本文尝试以法律经济学作为主要分析工 具来对公共利益的法律界定加以探讨，以期抛砖引玉。 一、为什么要对公共利益进行法律界定 (一)公共利益法律界定的现状 尽管公共利益一词在我国法律、法规中出现的频率很高，众多法律规 范开宗明义地阐明要维护社会公共利益。但是，因为现行法律对公共 利益缺乏清晰界定，使得对公共利益的合法界定成本高昂，障碍众多，
“保安员”更名为“秩序维护员”职能不变 《物业管理条例》第二条规定：“物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”第四十七条规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。” 从以上两条规定可以看出，物业管理服务的内容包括“维护相关区域内秩序的活动”，物业服务企业的职责包括“协助做好物业管理区域的安全防范工作”。另外，从《物业服务收费管理办法》和《物业服务定价成本监审办法（试行）》的相关规定来看，均明确物业服务成本中包含“秩序维护费”的内容，并无“保安费”的表述。 实际工作中，广大业主、物业服务企业对从事维护公共秩序和协助安全防范岗位的工作人员，大多习惯称之为“保安员”。但是，由“保安”一词隐含“保证安全”、“保护安全”之意，与物业服务企业维护公共秩序和协助安全防范的职责并不相符。同时，物业服务企业从事的守望、守护以及公共秩序维护工作，与配有防卫器械和枪支从事武装守护、护卫服务等各种保安服务有着本质区别。物业服务企业的秩序管理人员使用“保安员”称谓，容易引起误解，产生物业服务企业承担“保证业主人身和财产安全”的错觉，以往也曾出现过业主以“保安”为由追究物业服务企业管理责任的案例，引发诸多矛盾和纠纷，给管理服务工作造成被动，给行业健康发展带来不利影响。 为消除不必要的误解，准确界定行业责任，中国物业管理协会下发了《关于使用“秩序维护员”称谓的指导意见》，建议今后物业服务企业对从事物业管理区域内的秩序维护和协助开展安全防范的工作人员使用“秩序维护员”称谓，不再使用“保安员”的称谓。 变化的是称谓，不变的是职能，所以名称变化后，其工作内容是没有变化的。
前言 公共秩序保留是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是冲突法上最古老的原则之一。在国际私法中，公共秩序保留，是指内国法院根据冲突规范应适用某外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝该外国法的一种制度。早在十三世纪意大利的“法则区别说”中就包含了这种思想，但是并没有提出“公共秩序”这个名词。公共秩序这个名词是在法国资产阶级大革命以后提出的，1804年《法国民法典》首先以法律形式明确规定了公共秩序制度。现在，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度在世界各国都已得到普遍承认。我国对公共秩序保留制度也一贯持肯定态度。现行的《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》、《票据法》中都有关于该制度的规定。我国虽然确定了公共秩序保留制度，但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。 我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和
先进性，但也留下了不少的缺陷、矛盾和遗漏之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定进行进一步的完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。 目录 摘要 (1) 1. 公共秩序保留制度的概述 (1) 2. 我国公共秩序保留制度的现状 (2) 2.1 我国公共秩序保留立法相关规定 (2) 2.2 我国公共秩序保留制度之不足 (3) 2.2.1 立法内涵不一致与立法规定不协调 (3) 2.2.2 立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势 (3) 2.2.3 立法未对法律适用结果作出规定 (4) 2.2.4 我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例 (4) 2.2.5 在司法实践方面，运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权 (5) 3. 我国公共秩序保留制度的完善 (7) 3.1立法中对公共秩序保留做出统一的规定 (7) 3.2立法中应对公共秩序保留的适用采用“明显违反”的措辞 (7) 3.3规定排除外国法适用后，必要时可代之我国的法律 (8) 3.4将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除 (8) 3.5在司法实践中，对实施公共秩序保留予以必要的限制 (9) 结语 (10) 注释 (11) 参考文献 (12) 致谢 (14)
论公共秩序保留制度（资料1） 公共秩序保留是指法院在依内国冲突规范本应使用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德标准、法律原则想抵触而排除其使用的一种保留制度。国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是公共秩序保留制度则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。有学者说国际私法随着“法律准入”和“法律准入壁垒”这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。 有人认为“公共秩序”保留制度应该包含一国道德、政治方面的内涵，这样可以更好地维护一国利益捍卫国家主权，但是公共秩序内涵过大会阻碍国家之间的交流。随着全球化的推进，公共秩序的概念也应该国际化，各个国家应做出努力是公共秩序在各国之间有更多的共同点。我国目前对这一制度只有概括的原则的立法，并且用词模糊，不利于法官适用，由于适用这一制度时法官有过大的自由裁量权，立法应该严格限制公共秩序保留制度的适用情形和适用结果，以达到维护本国利益和尊重外国法律的平衡，立法是应该做到用语统一化、概念清晰化、内涵具体化、程序规范化、适用的限定化。 论公共秩序保留制度（资料2） 来源：中国论文下载中心[ 06-11-14 15:24:00 ] 作者：段芳芳编辑：凌月仙仙论文摘要 公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。 有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法
秩序维护部管理制度 目录 第一章工作守则及各项管理制度..................02-11 第一节秩序维护部员工工作守则...........02-03 第二节秩序维护部交接班制度.............04-05 第三节消防管理制度 (06) 第四节临时动火管理制度 (07) 第五节停车场管理制度 (08) 第六节外来人员登记管理制度 (09) 第七节施工安全管理制度 (10) 第八节卸货区管理制度 (11) 第九节附则 (11) 第二章突发事件处理办法........................13-15
第一章工作守则及各项管理制度 一、秩序维护部员工工作守则 根据公司《质量管理手册》、《员工手册》相关规定，制订如下管理细则： 1、认真做好秩序维护管理工作，自觉服从上级管理人员的工作安排，主动提供配合，做好交接班记录。 2、维持园区内外区域的正常工作秩序、治安秩序，消除隐患于萌芽状态，防患于未然。 3、对出入人员应热情、有礼、耐心文明问询和主动引导，维护公司良好形象。 4、工作态度 （1）、对工作具有责任心、热情、敬业精神和职业道德 （2）、对自身的责任心：钻研业务、工作认真、上进心 （3）、同事之间的协作力、包容、配合、团结 （4）、对本职工作负责：不拖沓、不积压、不抱怨、不挑拣（5）、对进入园区人员的态度：谦和、礼貌、诚恳、友善、不卑不亢 （6）、积极参加公司组织的各类会议及培训，不得迟到早退，严禁无故缺席。 5、日常行为规范 （1）、按公司要求统一着装，禁止在非上班期间穿着工服外出。如有遗失或损毁，须负责按价赔偿，离职时要将制服交回公司。
论业主委员会的法律地位 ——从实体法与程序法的双重视角 摘要 民事权利能力与诉讼权利能力应具有一致性。在实体法上，业主委员会应被界定为由全体业主组成之业主团体的执行机关与代表机关，相应地在程序法上具有当事人资格的应为业主团体而非业主委员会。除非另有约定，业主委员会代表业主团体提起诉讼时须经业主大会授权，其诉讼范围应限于保护业主的共同权益;对业主团体“怠于行使权利”须作出明确界定;基于原告资格与被告资格的一致性，业主团体亦应具有被告资格。 关键词: 业主委员会，业主团体，民事权利能力，诉讼权利能力
目录 摘要 (3) 一、绪论 (5) 二、研究目的和意义 (5) 民事权利能力与诉讼权利能力的关系界定 . 三、业主委员会之实体法定位 (6) (一)业主团体与业主委员会的应然定位 (二)业主委员会实体法律地位的实证法分析 四、业主委员会之程序法定位 (8) (一)业主委员会的原告资格之质疑 (二)若干具体问题的分析与讨论 . . 五.结论...................................................1 2 参考文献 (12) 一、绪论
业主委员会的法律地位问题，理论界与实务界一直有争论。无论是《物业管理条例》还是被寄予厚望的《物权法》，在这个问题上都采取了较为模糊的态度，由此也导致了各地法院在面对由业主委员会提起的业主维权之诉时无所适从，在是否受理上意见也不统一。《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第13 条规定：“业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的诉讼主体资格按照下列方式确定：(一)已经选举出业主委员会的，为业主委员会;(二)没有选举出业主委员会，或者业主委员会怠于行使权利的，为业主大会或者业主。”“有关业主共同权益的生效裁判，对全体业主具有约束力。其诉讼利益归属于全体业主。”这一司法解释如获通过，似可平息有关争论。但关于业主委员会被赋予原告资格的理论基础何在、其实体法律地位如何、以业主委员会为当事人的诉讼利益(包括可能的败诉结果)何以归属于全体业主等问题，尚有讨论的空间。另外，业主委员会提起诉讼时是否需经业主大会授权，“业主共同权益”与“怠于行使权利”等概念应如何界定，亦应在解释论上作出合理的说明。 二、研究的目的和意义 民事权利能力与诉讼权利能力的关系界定 目前学界对于业主委员会法律地位的探讨与争论，多集中于其有无诉讼主体资格。不可否认，这是实践中亟待解答的问题。但笔者认为，撇开业主委员会的实体法律地位即民事权利能力有无的问题而单纯去论证其当事人能力，难免有以偏概全之嫌。只有在实体法与程序法的双重视角下做通盘考虑，才能正 确审视业主委员会的法律地位。 诉讼法学者在论及民事权利能力与诉讼权利能力(当事人能力)的关系问题时，一方面提到两者应该具有一致性，但另一方面又言民事权利能力并非当事人能力存在的前提，当事人能力是诉讼法问题，诉讼法上的主体具有自己独立的、不依赖实体法而存在的特质。 [1]一些立法例上的规定似乎也印证了这一点。比如德国民法典中率先确立了自然人与法人并立的二元主体模式，无权利能力社团之生存空间被极度压缩，但其诉讼法中却认可无权利能力社团有被诉能力;日本民法典沿袭了民事主体二元化的构造，但其民诉法第46 条却赋予一部分非法人团体以完全的诉讼权利能力，规定“非法人团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力”;我国《民法通则》中除对公民(自然人)、法人的民事主体地位作出规定外，并无对其他类别民事主体的规定，但《民事诉讼法》第49 条却明确规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。” 笔者认为，上述立法上的实然状态并不能证成民事权利能力与诉讼权利能力适当分离的正当性，因为此种分离或由于立法者出于某类政治因素的考量而 在实体法上故意忽略和否定某类民事主体的独立地位，如《德国民法典》中对无权利能力社团的敌视态度即因立法者欲将其纳入国家监控范围所致;或由于新型民事主体已大量存在于现实生活中而实体法未能及时跟进，如我国《民法通则》于1986 年制定时并未考虑到合伙企业、个人独资企业等非法人团体会在经济生活中占据重要的一席之地;还可能由于单纯的立法技术原因导致了实体法的滞后。而法官几乎每天都面临着实体法规定之外的新型民事主体的诉讼，他们绝不
土地征收中公共利益的界定 姓名:倪骋怀班级:10园林3班指导老师:刘正球副教授 摘要：我国土地征收过程的利益分配不均，公权力过剩问题引致了近年系列纠纷事件发生，其中主要原因是法律对公共利益界定不明，公众在公共利益界定上参与程度不足，《土地管理法》缺乏将公共利益界定程序纳入，对比各国立法现状，界定公共利益时大致分为概括法、列举法及概括加列举法三类，但在具体实操上各国并没有程序保障，建议我国以立法形式进一步完善土地征收中公共利益的界定，包括借鉴台湾地区，采取概括列举法，在实体上明晰公共利益外延，其次，还需要规定界定过程要求召开听证会，积极吸纳群众意见，最后就是扩充现有的司法救济途径，保障执行的公平正义。 关键词：公共利益；公众参与；听证会 近年来，湖南嘉禾拆迁案、河北定州征地案、四川自贡非法征地案、广东汕尾乌坎等事件暴露了我国土地征收过程中存在利益冲突，其利益纠纷涉及到政府与农民、开发商与土地使用者间的不平等问题，归根到底是因为群众利益诉求没有得到认同，征收方与被征收方在公共利益界定上存在一定分歧。本文以《宪法》、《土地管理法》及《物权法》为依据，结合我国农村土地征收实践中公共利益界定及其存在问题进行剖析，并以各国立法与实际操作为借鉴对象，针对公共利益概念界定提出个人意见，以供参考。 一、土地征收中公共利益的界定及其引发的问题 （一）公共利益的界定
研究土地征收中公共利益问题的前提，是要弄清公共利益的内涵及外延，有关公共利益的界定学界同样存在争议，并随着时间推移，衍生了不同学派观点，其中最早就有19世纪功利派著名学者边沁，他认为：“社会利益是组成社会的各个成员的利益之总和，个人利益是唯一现实的利益，”i提倡个人利益至上，即所谓的公共利益实际上就是个人利益，所以两者间不存在争议。该观点已与当下时代不符，即便是标榜民主、自由的西方国家，也从没将公共利益与个人利益混合而谈。20世纪，R.庞德提出将利益分为个人利益（即个人主张、意愿），公共利益（即以政治组织、社会生活为名义提出的主张愿望），社会利益(即涉及到文明社会生活的愿望及意愿)三类，三种利益出现冲突时，优先保护社会利益。经济法学家R.科斯提出当利益冲突出现时，以是否有利于经济效率提高作为公共利益衡量标准。德国学者阿尔弗雷德.弗德罗斯认为公共利益既不是单个人利益的总和，也不是人类的整体利益，而是一个社会通过个人合作而生产出来的事物价值总和。ii我国学者李昌麒主张：“公共利益是指为了广大公民所能享受的利益，确立的标准是存在大多数的，不确定的受益人。北京大学法学院教授张千帆认为：“公共利益”是一个政治意义上的概念，应从公众参加角度解释公共利益界定问题。”iii纵观各派别及学者观点，可以看出，围绕公共利益的定性一直存在争议，笔者更认同张千帆教授，公共利益与个人利益及社会利益不同的地方是利益受众的差异，公共利益的受众是大多人（相比于个人及社会），而个人利益受众是单独个体，社会利益受众是社会统治阶层。 （二）我国土地征收中公共利益界定引发的问题
浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视 角 ◆法制园地 ▲{I}IJ占缸金...''..'''...'.'-'... 2011?02(下) 浅论公共秩序保留制度的限制适用 以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角 邱威棋 摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角,分析公共秩序保留制度的缺陷,提出解决缺陷的方法,并对 我国Ⅸ涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解. 关键词公共秩序保留价值取向涉外民事关系 作者简介:邱威棋,北京交通大学人丈社会科学学院法律系2008届法学专业在读. 中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:l009.0592(201I)02-036-04 公共秩序保留是国际法中～项重要的制度,在国际公法,国 际私法,国际经济法中均发挥着重要的作用.公共秩序保留(Re. servationofPublicOrder)在英美法中称"公共政策"(PublicPo1. icy),在大陆法中称"公共秩序","保留条款",或者"排除条款". 是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法 院地国的重大利益,基本政策,法律的基本原则,道德的基本观念 相抵触而排除其适用的一种保留制度.其产生可以追溯到意大 利法则区别说时代的"令人厌恶的法则"排除在域内适用的规定, 经胡伯,孟西尼,萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完 善.1904年的《法国民法典》的第6条规定:"个人不得以特别约 定违反有关公秩序和善良风俗的法律."首次以立法的形式确
立了该项制度.公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制 度存在.随着当今社会国际交往加深和全球化程度JJI】强,公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言,具有不可忽视的作用.我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共 秩序保留:"一方面不必任意扩张它的适用范围,同时另一方面也不能忽视它的作用,把它视为无足轻重."可见,公共秩序保留制 度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题.笔者以国 际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析. 一 , 国际私法的核心价值取向 (一)关于国际私法的核心价值取向的争论 法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求,它所追求 的是人类善良愿望和美好追求的集中反映.而法的核心价值是 法律所最为重要,最为之关注,为法律构建之基础的价值追求. 法学理论界对于国际私法的核心价值的认识有多种观点,笔者总结为两类:解决法律冲突说与利益协调说.前者认为:国际私法 作为调整涉外民事法律关系的法律部门,其核心任务就是解决法律冲突.后者认为:国际私法的最终目标不仅仅是解决法律冲 突,解决法律冲突的做法只不过是达到建立和完善国际民商秩序(一种利益关系)这个目标所运用的方法而已.而利益问题才是 国际私法的主题. (二)公平与正义至上是国际私法的核心价值取向 36 我们应该注意的是;对于调整涉外民事法律关系的国际私法 而言,解决法律冲突只是其价值的外在表现.而利益协调对于国 际私法,狭义而言,是在其法的制定过程中,不同利益斗争与妥协的体现.诚如蒋立山先生所提到的"法律足对包括统治阶级利