论抵押权．
自《担保法》实施以来，在实践中收到了很好的效果，对保障市场经济的正常、有序运行并繁荣市场经济起到了决定性作用。对于抵押担保这一用法律形式在担保法中加以明确和固定的担保形式，在实践中被广泛运用，但在实践中因抵押而产生的经济纠纷也时常发生，纠纷标的额大小不等，其中常见的主要有无效抵押、擅自处分抵押物、为逃避债务而转移抵押物等，这些情况的发生主要是当事人对抵押权的理解和掌握不够而引起的。
笔者认为，以上在抵押担保中出现的问题是可以避免的，写此论文旨在阐述与抵押担保有关的相关问题，以引起读者注意。;
一、抵押的地位和作用
1、抵押和抵押权的概念
关于抵押和抵押权的概念，目前学术界有多种解释，笔者认为应根据《担保法》的有关规定确定抵押和抵押权的概念。关于抵押，《担保法》第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。据此可以将抵押权定义为：债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产及其他财产，在债务人或第三人不履行约定义务时，债权人有
将该不动产及其他财产予以拍卖或变卖而优先清偿其债权的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。
2、抵押权的特征。
①、抵押权是担保物权，目的在于担保债的履行，而不是在于对物的使用和收益。
②、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其它财产，抵押物主要是指不动产。
③、抵押权不转移标的物的占有。
④、抵押权是就抵押物优先受偿的权利。
3、抵押的作用
抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。
4、抵押权的地位
因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。
首先、抵押权比质押更简便易行，质押要交付质押物，质权人要对质押物妥善保管，这样无形就增加了债权人的义务范围，而抵押则不存在此种情形。
其次、抵押区别于保证。保证所以成立靠的是保证人的信誉和经济状况，但信誉和经济状况存在可变性，一旦保证人经济状况恶化，这样便不足以保证债权人的权益，债权人的权益有可能无法实现，而抵押则消除了债权人的这种顾虑，因此抵押权更有利于保护债权人的权益。综上所述，《担保法》将抵押作为第一担保方式，单独成章，抵押地位之重要由此可见一斑。
二、; 抵押权的设定
抵押权的特征，决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式，但怎样才能使抵押无论在形式上，还是在法律上都能完整无缺，起到其应有的作用，这样便产生了本文想要论述的另一个重要问题—抵押权的设定。
1、抵押权设定的形式
既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵押，所以设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。
既然抵押是一种合同行为，那么抵押合同应以什么形式订立呢？对此《担保法》第三十四条有明确规定：“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，”这样也就从法律上明确了抵押合同必须以书面形
式订立。
以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依法登记，《担保法》第四十二条有明确规定：①、以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门；
②、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；③、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；⑤、以企业的设备和其他动产抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围，但对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。
2、抵押合同的内容
抵押合同属于合同的一种，但它的内容具有特殊性，主要包括：①、被担保的主债权种类、数额。②、债务人履行债务的期限，一般情况下抵押合同约定的债务履行期限应当与主合同中约定的债务履行期限相一致。③、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属和使用权属。④、抵押担保的范围。⑤、当事人认为需要约定的其它事项。
3、; 抵押物
所谓抵押物即抵押合同的标的，是债务人或第三人提供担保的财产。既然抵押物是债务人保证其完全履行债务所提供担保的财产，那么该财产应该具有交换价值和可让与性，并且债务人将其抵押以后交付之前在其继续使用期间不会毁坏其价值，毁坏其形态。
对于何种财产能够成为抵押物，我国《担保法》第三十四条有明确规定：①、抵押人所有的房屋及其它地上定着物。在我国房屋和其他地上定着物不能离开土地而单独存在，因此《担保法》明确规定以房屋等其它地上定着物抵押的，房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。但是又引发了另外一个问题，对于正在构建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解释第四十七条作了明确规定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押；②、抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；③、抵押权人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；④、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产；⑤、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权；⑥、依法可以抵押的其它财产。
上述六种情形属于可以抵押的财产，同时《担保法》亦规定了禁止抵押的财产，《担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：①、土地所有权。根据《宪法》的规定，土地为国家和集体所有，不能成为私有财产。国有土地，法律规定其使用权可以有偿出让，可以抵押，所以其土地所有权不得抵押。但集体土地所有权与国有土地所有权不同，应当可以抵押，可以有偿出让，但法律规定集体土地的所有权只
能被国家征用而不能参与流通，就象集体土地使用权被限制一样，所有权同样被限制了。集体土地所有权是否参与抵押或者有偿转让，还有待于立法的进一步规范。②、耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，除法律另有规定的以外，根据法律规定，经发包方同意可以将依法承包的土地使用权抵押；用于抵押的乡、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。因此虽然法律规定宅基地的使用权不能单独抵押，但作为公民的私有财产的房屋是可以抵押的，那么在设定抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权，也就是宅基地也同时抵押了。③、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施。法律规定不能以公益事业单位和社会团体的社会公益设施抵押。主要是为了防止这些财产因抵押权的实现而流失，从而影响公益事业的发展，这是就法律规定的初衷而言。但就发展情况来看，很多的医院已经按企业的形式来管理和经营，而且出现了大量的私人医院和公司制的医院，学校也是如此，已不是单纯的事业单位，而是逐渐的走向企业化，因此说这一限制不利于社会公益事业的发展，这将在实践中由立法机关根据情况进一步加以规范。④、所有权、使用权不明或者有争议的财产。产权不明确的财产当然不能用于抵押，否则就会出现用别人的财产设定抵押权的现象。⑤、依法被查封、扣押、监管的财产。这些财产因其所有人或者使用人已不得私自处分，实际上处于一种不可让与的状态。⑥、依法不得抵押的财产。指的是其他法律规定的不得让与、抵押的财产，如采矿权等自然资源的使用权。
4、; 抵押权的范围
抵押权所担保的债权的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的，从其约定。
主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍可以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿；不足清偿的剩余部分由债务人清偿。
在实现抵押权时，抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
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抵押权实现过程中应注意的若干问题 抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《担保法》自1995年10月实施以来，我国商业银行为了保全金融债权，对贷款的担保方式，越来越多地开始采用抵押担保的方式。以我市为例，截止2002年12月底，全市金融机构贷款余额本外币合计为578.15亿元，其中抵押贷款的本外币合计为168.14亿元，抵押贷款的比例接近30%。而且随着住房、汽车等个人消费贷款的大幅增加，个人消费贷款也主要采取抵押担保的方式。所以，抵押担保是商业银行保全金融债权，维护金融秩序稳定，最大限度地减少商业银行损失的有力保障措施。从司法实践来看，人民法院执行以商业银行为申请执行人的案件，已越来越多地涉及到商业银行如何实现抵押权的问题。那么，人民法院在处理涉及抵押权的案件、特别是商业银行在实现抵押权过程中，应当注意哪些问题呢？本文试图对这一问题作一些探讨。 一、抵押权实现过程中应注意的若干问题 （一）土地与房屋分别抵押的问题 司法实践中，房屋所有权人作为抵押人将房屋和土地分别抵押给不同的抵押权人的现象时有发生，这就给抵押权人实现抵押权带来了很大的问题。这种现象的出现，主要原因是因为我国房产管理和土地管理分别隶属于不同的行政部门，他们办理抵押权登记所遵循的程序与规则又是依据不同的上级行政主管部门所制定的规章或规章以下的规范性文件而进行的。《担保法》第42条第2项在规定抵押登记部门时明确规定:“以城市房地产或者乡
论抵押权是否受诉讼时效期间的限制 ——兼评《物权法》第202条 摘要抵押权是否受诉讼时效期间的限制，我国物权法的规定与大陆法系各国民法的规定不同，将担保的主债权的诉讼时效适用于抵押权，这不仅违背了抵押权的物权属性，将物权与债权这两种不同性质的权利混同，而且也造成了诉讼时效适用范围的混乱。 关键词抵押权诉讼时效担保期间 《物权法》第202条对抵押权的行使期间做出了规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。这一规定要求抵押权人在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。但该期间的性质如何，第202条并没有给出答案。抵押权人在主债权诉讼时效期间内不行使抵押权的，抵押权是继续存在，还是随主债权一起消灭？本文通过对域外法关于抵押权行使期间规定的阐述，梳理出我国我国《物权法》第202条关于抵押权行使期间规定的性质，并指出其所主张的法律效果。 一、抵押权行使期间的立法例比较 （一）国外关于抵押权行使期间的立法 关于担保物权期间的立法,较典型的是德国和日本。《德国民法典》第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利，因时效而消灭。”可见，《德国民法典》明确否定了诉讼时效对抵押权的适用，因为抵押权并非“要求他人作为或不作为”的请求权。将诉讼时效的客体限定为请求权或诉权，排除对抵押权的适用，已经是大多数国家的共识。①但值得说明的是，《德国民法典》以其他期间制度对抵押权的行使期间做了限制，使抵押权并未成为一种永续性的权利。第一，以取得时效制度承认第三人取得占有物的完整所有权，从而使该占有物之上抵押权归于消灭。其第495条规定“：在自主占有取得之前，第三人设定在物上的一切权利，因取得时效而消灭。但自主占有人在取得自主占有的当时对第三人的权利为非善意者，或以后知道这些权利的存在者，不在此限。②此外，对于特殊情形下的抵押权规定了公示催告程序，以免抵押权无限期延续下去。 《日本民法典》第167条规定:“债权,因10年间不行使而消灭,债权及所有权以外的财产权,因20年间不行使而消灭。”可见,担保物权作为“债权及所有权以外的财产权”,亦应适用诉讼时效,只不过时效期间较债权为长。不过,该法典第396条规定:“抵押权,除非与其担保的债权同时,不因时效而对债务人或抵押人消灭。”准此以解,抵押权时效与抵押权所担保的债权时效不一致时,债务人或抵押人不得援引抵押时效而对抗抵押权人。③综合这两条可见,虽然担保物权有其独立的诉讼时效,但基于其从属性,若担保物权的诉讼时效早于其所担保的债权的诉讼时效,抵押人对债权人不得主张时效完成。同时,该法典第397条规定:“债务人或抵押人以外的人,对抵押不动产以具备取得时效所必要的要件而占有时,抵押权因此而消灭。”依本条款,抵押权得因取得时效之完成而消灭。④ (二)我国立法例之沿革
考点03：不动产登记制度（★★★）（P46） 1.首次登记 不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。 2.变更登记 变更登记，是指不动产登记事项发生不涉及权利转移的变更所需进行的登记。下列情形之一的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：（1）权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的； （2）不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的； （3）不动产权利期限、来源等状况发生变化的； （4）同一权利人分割或者合并不动产的； （5）抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的； （6）最高额抵押担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等发生变化的； （7）地役权的利用目的、方法等发生变化的； （8）共有性质发生变更的； （9）法律、行政法规规定的其他不涉及不动产权利转移的变更情形。 3.转移登记 转移登记，是指不动产权利在不同主体之间发生转移所需进行的登记。因下列情形导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记： （1）买卖、互换、赠与不动产的； （2）以不动产作价出资（入股）的；
（3）法人或者其他组织因合并、分立等原因致使不动产权利发生转移的； （4）不动产分割、合并导致权利发生转移的； （5）继承、受遗赠导致权利发生转移的； （6）共有人增加或者减少以及共有不动产份额变化的； （7）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利发生转移的； （8）因主债权转移引起不动产抵押权转移的； （9）因需役地不动产权利转移引起地役权转移的； （10）法律、行政法规规定的其他不动产权利转移情形。 4.注销登记 不动产权利消灭时，需要办理注销登记。有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记： （1）不动产灭失的； （2）权利人放弃不动产权利的； （3）不动产被依法没收、征收或者收回的； （4）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的； （5）法律、行政法规规定的其他情形。 5.异议登记 （1）更正登记 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 （2）异议登记 如果不动产登记簿记载的权利人不同意更正，利害关系人可以申请异议登记。
抵押权实现的条件、方式和程序 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 【解释】本条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定。 本条对抵押权人实现抵押权的条件做出了规定：一是债务履行期间届满，债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。满足上述任一条件，抵押权人就可以依照本条规定的方式和程序处理抵押财产以实现其债权。其中第二个条件，即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是本法新增加的规定，现以浮动抵押为例加以说明：根据本法规定，浮动抵押是以抵押人现有的以及将有的动产作抵押，抵押期间，抵押人在正常经营范围内可以自由处分其动产，债务人到期不履行债务的，抵押权人是以实现抵押权时的动产优先受偿。如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，
甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。例如，A企业以其仓库中现有及将有的所有产品设定浮动抵押向B银行贷款，B银行为保全抵押财产在实现抵押权时能够达到一定的数量，以起到担保其债权的作用，可以与A企业在抵押合同中约定，A企业不得以其库存的产品从事关联交易或者低价交易，如不得以低于市场价格一定比例的价格出售库存的产品，一旦出售价格低于约定的比例，B银行即可提前实现抵押权;也可以在抵押合同中约定，即使在正常经营情况下，A企业库存的产品数量也不得低于其整个库存量的一定比例，一旦低于该比例，B银行即可提前实现抵押权。国外的一些立法，如英国、美国、加拿大等，也允许当事人约定实现抵押权的条件。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择： (一)折价方式 抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。本法第一
论抵押权． 自《担保法》实施以来，在实践中收到了很好的效果，对保障市场经济的正常、有序运行并繁荣市场经济起到了决定性作用。对于抵押担保这一用法律形式在担保法中加以明确和固定的担保形式，在实践中被广泛运用，但在实践中因抵押而产生的经济纠纷也时常发生，纠纷标的额大小不等，其中常见的主要有无效抵押、擅自处分抵押物、为逃避债务而转移抵押物等，这些情况的发生主要是当事人对抵押权的理解和掌握不够而引起的。 笔者认为，以上在抵押担保中出现的问题是可以避免的，写此论文旨在阐述与抵押担保有关的相关问题，以引起读者注意。; 一、抵押的地位和作用 1、抵押和抵押权的概念 关于抵押和抵押权的概念，目前学术界有多种解释，笔者认为应根据《担保法》的有关规定确定抵押和抵押权的概念。关于抵押，《担保法》第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。据此可以将抵押权定义为：债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产及其他财产，在债务人或第三人不履行约定义务时，债权人有
将该不动产及其他财产予以拍卖或变卖而优先清偿其债权的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。 2、抵押权的特征。 ①、抵押权是担保物权，目的在于担保债的履行，而不是在于对物的使用和收益。 ②、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其它财产，抵押物主要是指不动产。 ③、抵押权不转移标的物的占有。 ④、抵押权是就抵押物优先受偿的权利。 3、抵押的作用 抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。 4、抵押权的地位 因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。
2016年司法考试民法基础知识：善意取得 2016年司法考试民法基础知识：善意取得。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 （1）概念 善意取得亦称即时取得，是指原物由占有人转让给善意第三人时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。此处的善意第三人即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人。 （2）构成要件 A、可以是动产和不动产 △注意：动产必须是占有委托物--自愿（基于合同、共有关系而丧失占有）占有脱离物--遗失物、盗窃物（原则上不适用善意取得） △所有权人（遗失人）有权选择 a、主观标准，2年（除斥期间）内，自知道或者应当知道之日起算，从第三人处可以索回自己的遗失物 (a)原则上是无偿取回 (b)第人三自拍卖、有经营资格的出卖人处取得，所有人返还价金后取回 b、直接要求物权处分人赔偿--注意这里的诉讼实效问题（两年） B、占有人、名义登记人实施无权处分行为 C、第三人为善意 D、第三人支付对价---受让价格合理
E、第三人取得动产占有或者变更不动产登记----已经交付或者登记 （3）善意取得的法律效果 A、在原权利人与受让人之间，原权利人丧失标的物所有权，而受让人则基于善意取得制度而获得标的物所有权。 B、在让与人与受让人之间，让与人与受让人基于有偿法律行为而发生债的法律关系，在受让人获得标的物所有权以后，应当承担向让与人支付价款的义务，而不能根据让与人无权处分而拒绝支付价款。法律敎育网 C、在原权利人与让与人之间，由于善意取得的法律效果是所有权发生转移，因此原权利人无权要求让与人返还原物，只能要求无权处分人承担赔偿责任，也可以要求让与人返还不当得利。【历年真题】：2004-3-7 、2008-3-13 （4）根据《物权法》的规定，在理解善意取得制度时，应当注意以下几点： A、除了动产可以适用善意取得制度外，不动产上也可以适用善意取得制度。当然不动产的善意取得以登记为要件。 B、拾得遗失物、赃物不能适用善意取得制度。漂流物、隐藏物、埋藏物适用同样规则。 C、善意取得不但适用于所有权的取得，也适用于他物权的取得。因此建设用地使用权、抵押权、质押权等他物权也可以善意取得。 D、受让人无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，亦不能适用善意取得制度。 （5）总结归纳：民法中的善意第三人保护规则 A、善意取得
论抵押权对抵押人的效力 抵押权本质上为担保债权实现的价值权。抵押权人所得支配者仅为抵押物的交换价值，而非抵押物的用益价值。因此，抵押权设定后，抵押人对抵押物仍享有占有、使用、收益乃至处分的权利。 首先，抵押人可以在同一抵押物上设定数个抵押权。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，按照法律规定的抵押权的顺序清偿。因此，抵押人有权在同一抵押物上设立数个抵押权，充分发挥财产的担保价值，以利于资金的融通。在我国，对于一物之上存在数个抵押权的，采取顺位升进主义。 其次，抵押人得在抵押物上设定用益物权。该用益物权的设立，须不会是抵押权因此二受到影响，即不因此而降低抵押物的价值。否则，抵押权人可申请人民法院除去此项权利。若该项用益物权成立于抵押权之前，则依物权的优先效力，成立在线的用益物权不受成立在后的抵押权的限制。 接着，抵押人有出租抵押物的权利。《物权法》第190条规定：“订立合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设定后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”另外，抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 最后，抵押人有转让抵押物的权利。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让无已经抵押的情况：抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”抵押期
间，抵押人未经抵押权人的同一，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。当抵押物转让所得价款高于债权数额时，超过的部分直接归抵押人所有，而不需提存；若转让抵押物所得价款尚不足以清偿债权，则债务人对不足清偿的债务部分仍然负有继续清偿的义务。
波（其与花根荣系夫妻关系）向顾漱清出具借条一张，载明 不动产抵押未办理登记相关责任承担典型判例五则 阅读说明：我国物权法第十五条确定了物权行为与债权 行为相分离的原则，并在第一百八十七条规定对于不动产设 立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但在 商品房按揭贷款以及金融借款案件中，对于不动产抵押往往 只有抵押合同，或者只进行了抵押物的预告登记，而未对抵 押物进行抵押登记，此种情形下，如何确定抵押人责任以及 如何保护债权人利益，司法实践中的裁判观点并不一致。本 期选择的案例均刊登在《人民司法?案例》 ，希望对处理此 类案件发挥参考作用。限于篇幅，对原判例进行了编辑，具 体的评析意见可按照索引查找参阅。判例一裁判要旨：抵押 财产未登记，抵押权则未生效，未生效的抵押权不产生优先 受偿的法律效果，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登 记致使债权人受到损失的，抵押人应当在抵押财产现有价值 的范围内承担赔偿责任 被告（被上诉人） ：韦安波。被告（被上诉人） ：花根荣。被 告（上诉人）：朱允保。 简要事实： 2008年 1月 5日，韦安 案号：一审：江苏省无锡市锡山区人民法院（ 2010）锡法民 初字第 0432 号； 审：江苏省无锡市中级人民法院（ 2011） 锡民终字第 0767 号。 当事人：原告（被上诉人） ：顾漱清。
有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。 3.驳回顾漱清的其 今借顾漱清 50万元，2008年7月 5日前还，年利息 20%。” 2008年 1月24日，朱允保出具了授权书一张，载明“因韦 安波明源化工 （泰州 ）有限公司借顾漱清人民币做流动资金。 2005 年 5 月 11 日设定了 20 万元的抵押权， 权利人系中国银 行无锡市锡山支行，约定期限至 2013 年 5 月 11 日。该房屋 共同归还借款 90 万元及利息 34.6 万元，由朱允保承担保责 任。 裁判结果： 1.韦安波与花根荣共同给付顾漱清人民币 整。借款期限内利息 104141 元，并承担 90 万元自 2008 年 7 月 6 日至 2010 年 5 月 28 日的按中国人民银行规定的同类贷 款利率计算的利息。 2.朱允保应对上述第一项中的借款 50 万 元、借款期内利息 58333 元及 2008 年 7 月 6 日至 2010 年 5 月 28 日按照银行同类贷款利率计算的逾期利息，在韦安波 和花根荣不能清偿的范围内以位于无锡市房屋所有权和国 他诉讼请求。 兹本人愿意以房产证做担保” 。其名下位于无锡市房屋于 的房屋产权证和土地使用权证均在顾漱清处。 2008 年 1 月 25 日， 韦安波又向顾漱清出具借条一张，载明“今借顾漱清 人民币 40 万元整，年利息 20% ，2008 年 7 月 5 日归还。”2010 年5月 31 日，韦安波又向顾漱清出具了一份还款保证。 2010 年5月 31 日，顾漱清诉至法院，请求判令韦安波与花根荣 90 万元
民法典新规则解读三十四：抵押权的实现规则 第410条【抵押权的实现】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 解读： 关于抵押权的实现规则，此前物权法第195条作出了相关规定，民法典第410条在基本承袭该条规定的基础上，在其第1款后段中删除了“在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”这一条文内容。 关于撤销期间制度，民法典出台之前，立法对撤销期间的规定是统一的，无论是最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（法（办）发〔1988〕6号）第73条规定的重大误解和显失公平两种撤销事由，抑或是合同法第54、55条规定重大误解、显失公
平、欺诈、胁迫或者乘人之危等五种撤销事由以及第74、75条规定的债权人撤销权行使期间，还是物权法第195条规定的其他债权人撤销权行使期间，都是单一的1年期间。民法典一改以往的做法，采用了差别对待的立法例，将重大误解事由的撤销期间与其他事由的撤销期间区分开来，前者是90日，后者仍是1年，并将胁迫情形分开规定，使其自“胁迫终止”开始计算期间，不同于其他情形的“自知道或者应当知道撤销事由”起计算。民法典第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。”“当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”这是一种将撤销权行使期间多元化的设计方案。民法典第410条在物权法第195条规定的基础上，删除了抵押权人与抵押人的协议损害其他债权人利益时，其他债权人撤销权行使期间的规定，体现了民法典编纂的体系性思路，实现了立法的科学性。 理解民法典第410条，可以从以下三个方面来把握： 一、抵押权实现条件
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论抵押权的性质 赵秀梅北京理工大学法学院副教授 关键词: 物权/抵押权/债权 内容提要: 关于抵押权的性质，在法学界存在很多争论。传统的民法理论认为抵押权是担保物权，但根据我国现行立法的规定来看，抵押权不是典型的担保物权，而是具有债权的某些特征。因为抵押权没有所有权那样最终的支配力，也没有用益物权那样的现实支配力。此外抵押权也不具有优先受偿和物权请求权的效力。根据传统的物权和债权的分类标准，已经很难对其定位，因为抵押权具有物权和债权的双重属性。将抵押权规定为物权或者债权，在某种程度上是由于立法政策决定的。 传统的民法理论认为物权是指权利主体直接且排他地支配有体物的权利。“物权包括二者，一为对物的直接支配，并享受其利益;一为排他的保护绝对性。此二者系来自物的归属，即法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排出他人对此支配领域的侵害或干预，此为物权的本质所在。”物权根据其性质和内容的不同，可以区分为不同种类的物权，包括完全的物权和定限物权两
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 种。所有权是对物的使用价值和交换价值为全面支配的物权，故称为完全物权。定限物权依其支配内容为标准，可区别为用益物权和担保物权。用益物权是以支配物的使用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物的交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。 [2] 作为对标的物直接进行使用和收益的用益物权，将其分类为物权是没有异议的，但是担保物权是否是物权，则存在很多争议。有学者指出，抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度，被称为“担保之王”。其含义指债权人对于债务人或第三人提供的，作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。这种权利是担保物权，是不移转标的物占有的物权，是为标的物卖得价金优先受偿的物权。 [3]也有学者提出，担保物权不是物权而是债权的观点，甚至有人认为，担保权不是物权也不是债权，而是债的担保方法。。比如，。罗马法将担保权作为债的一种担保方式，法国民法典将担保权置于第三卷“取得财产的各种方式”而不是第二卷“财产及对于所有权的各种变更”，是德国民法典始将担保权规定于物权编中。两种不同的立法模式反映了大陆法系民法内部对担保权性质的认识分歧，即使在德国、日本，也有否认担保权为物权的学者，如德国学者若姆和日本学者加贺山茂。中国主流担保权理论继受于德国、日本和中国台湾地区，将担保权定为物权，但这种理
浅析不动产抵押的权利构成及保护措施 [摘要]随着我国经济发展，不动产的买卖、租赁、抵押在国民经济生活中扮演着重要的角色，而由于不动产抵押的特殊性，牵扯债权人与债务人以及第三方三者之间的权利义务分配，一直备受关注。文章试图从法条入手，通过简单的比较法研究对不动产抵押的权利构成进行分析，并提出保护措施。 [关键词]不动产抵押；处分权；抵押登记；善意取得 我国《物权法》对于抵押权、抵押登记和抵押期间转让抵押财产均做出了明确规定，但在司法实践和实际处理中，第三方在不知其所购房屋是否已设置抵押的情况下与抵押人签订的买卖合同的效力如何确立尚不明确。在无法提前预知的情况下，第三方权利难以得到保护；而同时，债权人对不动产抵押物的处分权尚不明确，又导致大量抵押中的不动产闲置，本文针对不动产抵押中的权利构成进行探讨。 一、定义 对于不动产的定义，《物权法》并没有具体指出，仅在第187条中罗列了以下几项，规定了必须办理不动产抵押登记的财产：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建筑用地；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地；（4）正在建造的建筑物。然而根据此条我们只能知道这些是可抵押的不动产，却无法反向论证不动产仅包括以上财物。根据国外立法例，不动产除包括土地房屋外还包括地上生成物、特殊用途的建筑物等。[1]这几项是可以归纳进“土地附着物”一项中，还是当做我国《物权法》规定的疏漏对本文所讨论问题影响不大，但是也从一个方面反映出我们《物权法》尚有值得推敲和补充的空间。为回避这一问题、简化讨论内容，本文所讨论的不动产抵押问题，仅按照传统的不动产即土地和建筑物的定义来理解。 抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或者第三人）以意思表示设定抵押权的双方民事行为，其具体表现为抵押合同。[2]而依抵押行为而设立的抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的不动产或者财产权利，优先偿清其债务的权利，是一种担保物权。或者说，抵押权就是债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益，而供担保之物（原则上为不动产），于债务不履行时，得就其卖得价金受清偿之担保物权。[3] 不动产的抵押行为和普通抵押行为一样，至少涉及抵押人和抵押权人，一般会有第三方介入。那么在抵押行为中，三方的权利构成是怎样呢？ 二、不动产抵押中抵押权人之权利 我国的《物权法》第179条明确规定：“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，债权人有权就该财产优选受偿。”可见抵押的目的在于担保债的履行，而不在于对于物的使用和收益。 《物权法》针对抵押权人所享有权利的条款有以下几条： 第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”本条第二款还规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外。” 第193条：“抵押人的行为足以使抵押物财产价值减少的，抵押权人有权要
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善 ; 内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。; 关键词：物权法抵押权完善 ; 一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题 ; 依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。 ; （一）抵押权人实现权利的成本很高 ; 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产（《担保法解释》第130条）。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费
用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。[1] 如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达30%.[2] 此外，由于《担保法解释》第129条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国《民事诉讼法》第34条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。[3] ; （二）担保债权实现的时间被延长 ; 由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序，因此抵押权等担保物权所担保的债权的实现时间非常长，一项调查显示，担保债权的执行时间为1年以上的，占53%；半年至1年的，占26%；少于3个月的，占17%；而1个月的，仅为6%.[4] 显然，如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院则不予审查。[5] 经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，债务人或抵押人
一、关于操作模式： 《物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。“ 第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。” 由此可见，如甲与乙订立一份房屋抵押合同，在合同中不得约定甲到期不能还债时，此房屋就直接归乙所有。乙只能在该抵押合同中约定享有该房屋的抵押权，至于如何实现只有在甲不履行到期债务时，乙才能与甲另行协议，是以该房屋折价还是以拍卖、变卖后所得价款优先受偿，即将房屋折现后实现抵押权。抑或与甲协商不成的情况下，请求法院拍卖、变卖该房屋，而乙不能事先约定直接取得房屋的所有权。 鉴于以上法律规定以及实际情况，本着利于操作的原则，建议债务人与第三方签订房屋买卖合同，同意将该房屋转让给第三人，并出具收取全额房款的收条，债权人同意原债务不再履行。债务人可并全权委托债权人处理该抵押房产，具体包括撤销抵押与过户手续。转让双方并不需要亲自到场办理手续，但均需办理公证委托，由被委托人持相关证件办理手续即可。
二、关于手续办理 根据网络公示资料，需办理以下手续 抵押撤销：撤销抵押需本人持身份证，房产证，他项权证及债权人同意解除抵押等资料到房地局抵押注销窗口办理手续。办理完抵押撤销手续后才能办理过户手续， 房产证过户： （一）到“登记信息、验证协议”窗口办理信息登记上网和协议验证手续; （二）到“房地产估价”窗口办理评估手续; （三）到“公证”窗口办理公证手续; 1.申请人的居民身份证或户口簿及其复印件; 2.代理人代为申请的，委托代理人需提交授权委托书和身份证及其复印件;其他代理人需提交有代理权资格的证明; 3.公证人员认为应提交的其他证明、材料; （四）到“私房交易”窗口办理交易手续; （五）到“契税、印花税”窗口缴纳印花税; (六）到“产权登记发证”窗口办理《房屋所有权证》更名手续。 房产证过户办理所需材料： (1)登记申请书; (2)申请人身份证明;
一、抵押权的实现概述 （一）抵押权实现的定义 抵押权的实现，又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押财产的价值，从中优先受偿的法律现象①。由于抵押权的实现直接关系到抵押权的利益，既是抵押权的最主要的效力，又是抵押权人最主要的权利，因此，抵押权的实现必须具备相应的条件。抵押权的实现包括两个内容，即抵押物变价程序和债权人优先受偿程序。抵押物必须经过一个处分顺序，才能转换为一定货币价值用以清偿债权，所以抵押权的实现必须包括变价程序，同时就变价后的交换价值抵押权人有优先受偿的权利，因此优先受偿程序，是抵押权保全功能得到完全发挥的最后一环②。 抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实行与否是抵押权人的权利，而非义务，因此，当抵押权人的要求债务人清偿债务时，债务人不能以先行使抵押权为抗辩，并不得强行以抵押物清偿债务。只要不违背法律的规定，抵押权人有权自行决定如何实现及何时实现抵押权。 （二）抵押权实现的条件 抵押权的实现须具备一定的条件。对此，各国法律规定并不完全相同。例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。我国《担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《物权法》第一百 ①郭明瑞著：《物权法》，中国法制，2009年12月第1版，267页。 ②徐洁：《抵押权论》，法律，2003年第1版，第286页。
九十五条第一款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。由此可见，在我国抵押权的实现须具备以下条件： 1、存在合法有效的抵押权 抵押权的实现是以抵押权有效存在为前提。它指当事人以特定的债权设定抵押权，此项抵押权尚未因法定的原因而消灭，且不受限制。抵押权的效力如为无效或已被撤消，则不能实现；如用法律禁止设定抵押的财产为抵押物，该抵押无效，抵押权虽为有效存在但其实现受到一定限制的，也属于不受限制的条件。如：当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人要实现抵押权就受到限制。因为抵押人不能随意使质物灭失或毁损，就作为质押标的物的债权而言，质押人不能使该债权灭失。我国XX地区的民法典第903条对此规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使其消灭或变更。《担保法》第64条也明确规定：质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应承担民事责任。既然抵押权人实现债权的权利都受到限制。自然作为债权担保的抵押权的实现也受到限制。 2、债权已届清偿期而未受清偿 债务人债务的履行期限是决定债务人有无履行责任的时间标准。债务履行时间既可以是一个时间点，又可以是一个时间段。倘若债务人与债权人对债务履行期没有约定或有约定不明确的，则依据《民法通则》第1款第2项及《合同法》
不动产抵押未办理登记相关责任承担典型判例五则！ 阅读说明：我国物权法第十五条确定了物权行为与债权行为相分离的原则，并在第一百八十七条规定对于不动产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但在商品房按揭贷款以及金融借款案件中，对于不动产抵押往往只有抵押合同，或者只进行了抵押物的预告登记，而未对抵押物进行抵押登记，此种情形下，如何确定抵押人责任以及如何保护债权人利益，司法实践中的裁判观点并不一致。本期选择的案例均刊登在《人民司法·案例》，希望对处理此类案件发挥参考作用。限于篇幅，对原判例进行了编辑，具体的评析意见可按照索引查找参阅。判例一裁判要旨：抵押财产未登记，抵押权则未生效，未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当在抵押财产现有价值的范围内承担赔偿责任 案号：一审：江苏省无锡市锡山区人民法院（2010）锡法民初字第0432号；二审：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡民终字第0767号。当事人：原告（被上诉人）：顾漱清。被告（被上诉人）：韦安波。被告（被上诉人）：花根荣。被告（上诉人）：朱允保。简要事实：2008年1月5日，韦安波（其与花根荣系夫妻关系）向顾漱清出具借条一张，载
明“今借顾漱清50万元，2008年7月5日前还，年利息20%。”2008年1月24日，朱允保出具了授权书一张，载明“因韦安波明源化工(泰州)有限公司借顾漱清人民币做流 动资金。兹本人愿意以房产证做担保”。其名下位于无锡市房屋于2005年5月11日设定了20万元的抵押权，权利人系中国银行无锡市锡山支行，约定期限至2013年5月11日。该房屋的房屋产权证和土地使用权证均在顾漱清处。2008年1月25日，韦安波又向顾漱清出具借条一张，载明“今借顾漱清人民币40万元整，年利息20%，2008年7月5日归还。”2010年5月31日，韦安波又向顾漱清出具了一份还款保证。2010年5月31日，顾漱清诉至法院，请求判令韦安波与花根荣共同归还借款90万元及利息34.6万元，由朱允保承担保责任。 裁判结果：1.韦安波与花根荣共同给付顾漱清人民币90万元整。借款期限内利息104141元，并承担90万元自2008年7月6日至2010年5月28日的按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息。2.朱允保应对上述第一项中的借款50万元、借款期内利息58333元及2008年7月6日至2010年5月28日按照银行同类贷款利率计算的逾期利息，在韦安波和花根荣不能清偿的范围内以位于无锡市房屋所有权 和国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。3.驳回顾漱清的其他诉讼请求。
善意取得 【案例一】 李平夫妇在当地有两套住房，夫妻两商量将其中的一套一居室的住房用于出租。李平通过一家房产中介公司介绍，将该套住房租给了陈某。 半年后，李平前往出租屋打算向陈某收下季度的房租费，谁知开门的是一位女士，自称姓张，她说这套房子是他从一位叫李平的手中花50万元买的，并拿出了房产证。 李平也拿出了他的房产证，双方感到不妙。他们立即到公安局报了案，并一同来到房产局，经验证，张女士手中的房产证是真的，而李平手中的房产证是假的。原来是承租人陈某与李平在签订租房协议期间，曾要求看李平的房产证并要求复印，陈某制造了一个假的房产证，趁与李平签合同时将房产证调了包，陈某又办理了李平的假身份证，随后将房子卖给了张女士并办理了房产过户手续。 李平诉至法院请求确认房屋所有权归属于自己。 分析： 张女士是否构成善意取得张女士能否取得该房屋的物权 【案例二】 陆小峰与周忠兰系夫妻关系，共同拥有房屋一套，该房屋产权证上所有权人一栏为陆小峰。2007年9月12日，陆小峰在未征得妻子同意的情况下，经扬州雅居房地产
经纪有限公司（以下简称雅居公司）中介服务，与叶冰松签订了《房地产买卖契约》及《补充协议》各一份，约定陆小峰将上述房屋出售给叶冰松；协议签订后，叶冰松于同年9月22日按约支付了全部购房款385000元并实际入住。陆小峰委托雅居公司处理该房屋转让事宜，并与叶冰松均在扬州市房地产转让登记申请表上签字。2007年10月3日，陆小峰之妻周忠兰回家发现叶冰松居住在自己房屋内即报警，江苏省扬州市维扬区公安分局梅岭派出所出警后，责成雅居公司暂停过户。 2008年4月2日，叶冰松将陆小峰和周忠兰起诉到法院,认为其与被告陆小峰签订的协议有效，原告已交付了房款并实际入住，两被告应办理讼争房屋过户手续，并赔偿原告损失87140元。被告陆小峰未答辩。被告周忠兰辨称，原告与被告陆小峰签订的《主地产买卖契约》其不知晓，该房屋系两被告共有，被告陆小峰私自处分共有房屋，应属无效。 分析： 叶冰松可否构成善意取得 【案例三】 王某为某公司职工，2007年11月，在一次公司举行的聚会中，王某不慎于酒后将其佩带的祖传玉镯丢失在洗手间的洗手台上，后被单位清洁工老何捡到。老何把这支玉镯卖给了同乡林某，得款6万元。2008年1 月的一天，王某偶然发现事情真相，要求老何归还丢失的玉镯，遭到拒绝。其后王某一直未向林某提出归还玉镯的请求。2011年3月，王某把林某告上法庭，要求归还玉镯。
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善 内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。 关键词：物权法抵押权完善 一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10 年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。 （一）抵押权人实现权利的成本很高 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128 条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产（《担保法解释》第130 条）。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达30%. 此外，由于《担保法解释》第129 条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国《民事诉讼法》第34 条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。 （二）担保债权实现的时间被延长 由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序，因此抵押权担保债权的执行时一项调查显示，等担保物权所担保的债权的实现时间非常长，间为1 年以上的，占53%；半年至1 年的，占26%；少于3 个月的，占17%；而1 个月的，仅为6%. 显然，如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院则不予审查。经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，债务人或抵押人不得在申请法院拍卖抵押物的非讼事件程序中争执或者提起抗告请求不许