共同危险行为论
程啸*
内容提要：共同危险行为是侵权行为法中最富趣味的课题之一，也是司法实践中经常会遇到的一类案件。本文首先从比较法的角度介绍各国侵权法中对共同危险行为的规定，然后逐一探讨了共同危险行为的类型、功能、构成要件、责任以及免责事由等问题。
关键词：共同危险行为、共同侵权行为、连带赔偿责任
共同危险行为是指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为以致造成他人的损害，但是不知道数人中究竟谁是加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情形。1严格的说，由于在共同危险行为中，有些人的行为与损害之间并没有因果关系，因此本不应承担共同侵权行为的责任，但法律为了保护受害人，所以仍按照狭义的共同侵权行为处理，故而共同危险行为也被称为“准共同侵权行为”。2
共同危险行为既是侵权行为法中最富有趣味的课题之一，也是司法实践中经常会遇到的一类案件。我国《民法通则》没有规定共同危险行为，但是民法学界对该制度均予以承认。在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）颁布之前，人民法院已经在审判实践中运用共同危险行为理论处理了相当数量的案件，3个别地方法院在指导审判实践的司法文件中也作了规定。例如，江苏省高级人民法院1995年12月15日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第46条规定：“二人以上共同侵权造成他人人身损害，不能查明谁为侵害人的，应当由全体行为人承担连带责任。”再如，山东省高级人民法院2001年2月22日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第25条规定：“二人以上共同实施危险行为造成他人人身伤害的，如果当事人之间不能举证确定损害后果是哪人的行为造成的，可根据证据规则和过错推定原则，推定各个行为人为共同侵权人，由各行为人作为共同被告，对损害后果共同承担连带民事责任。”
《人身损害赔偿解释》第4条对共同危险行为作出了明确具体的规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”4可以肯定，该规定必将对我国各级人民法院在审判实践中正确运用共同危险行为制度解决有关侵权纠纷起到积极的作用。但是，考虑到共同危险行为制度在我国司法实践中运用不久，而民法理论界对该问题的探讨亦不深入，因此笔者希望通过本文能够对共同危险行为制度进行全面系统的研究，以期有助于司法实践的正确适用，并最终有利
*清华大学法学院讲师、法学博士；中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。在写作本文的过程中，笔者曾得到中国社会科学院法学研究所于敏副研究员、尹飞博士的帮助，在此表示衷心的感谢！1王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第310页；郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1998年版，第168页。
2史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。
3例如，“马敏诉刘伟等玩耍中的共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”、“尚景伟诉刘龙龙等三人玩耍中突然发生的损害共同侵权赔偿纠纷案”等。该两案均载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选：民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》（1992年—1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第757页以下。再如，“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人损害赔偿案”，载上海市高级人民法院组织编写：《上海法院典型案例丛编（民事、经济、知识产权、执行案例）》，上海人民出版社2001年版，第1页以下。
4在该解释颁布之前，最高人民法院的另外一个司法解释，即《关于民事诉讼证据的若干规定》的第4条第1款第7项对共同危险行为中的举证责任分配问题作出了规定。
于未来我国民法典对共同危险行为作出更为科学完善的规定。。
一、比较法的观察
（一）罗马法
共同危险行为制度起源于罗马法。在罗马共和国晚期，由于城市的繁荣昌盛，街道两旁建筑物密集，但是道路却非常狭窄，以致经常出现有人从楼上往楼下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形出现。为了确保公共集会场所和道路交通的安全，共和国的大法官认为，依照以前的《阿奎利亚法》不足以保护此类受害人，于是便创造了“倒泼和投掷责任之诉（actio de effusis et deiectis）”。5按照规定，该诉并不是向行为人提出的，而是向房屋的居住者提起。无论他是所有人、用益权人还是承租人，也无论其有无过失，均按照私犯论处，应双倍的承担赔偿责任。如果造成一名自由人死亡，任何市民均有权起诉，罚金将是50金币；如果造成伤害，法官有权裁量应当支付的赔偿。具体来说，罗马法对“倒泼和投掷责任之诉”的规定包含以下几项内容：
1、罗马法对于此种行为采取的是无过失责任，这样既能够促使那些房屋的居住人提高注意程度，也极大的减轻了受害人的举证责任，有利于保护其合法权益。因为受害人是很难证明究竟谁从楼上泼水或者投掷物品而造成自己的损害。
2、此种因倒泼或投掷行为而产生的责任属于替代责任，即由房屋的所有人、用益权人和承租人承担责任，并非由实际的行为人承担责任。因为在旅馆的楼房中往下倒泼或投掷物品的实际行为人常常是旅客，但旅客是流动的，如果令实际行为人承担责任，必然不利于保护受害人。所以罗马法要求此时应先由旅馆主人承担责任，其承担责任后有权向行为人追偿。正因如此，在罗马法中，因倒泼或投掷物品而致人损害的行为才归为准私犯（即准侵权行为）的一种。因为责任人并非是为自己的侵权行为而承担责任，他是为了他人的行为承担责任，属于一种替代责任。6
3、如果一个房屋内居住着数人，当有人从该房中倒泼或投掷物品致人损害时，该数人应当承担连带赔偿责任。但是其中一人赔偿以后，该诉权即行消灭，其他的居住人可以免责。7该规定主要是考虑到两点而设立的：其一，受害人的举证困难。虽然实际上从楼上倒泼或投掷物品的只是其中的某一位居住人，但是要受害人证明数个居住人中究竟是何人所为，十分困难；其次，居住在一个房屋内的数个居住人具有团体性，人们期待他们能够就共同的住宅进行更好的管理，如果因未尽到相应的注意义务以致造成他人损害，基于该团体性各个居住人也应承担连带赔偿责任。但是，如果一栋房屋是由数人分别居住，则受害人只能向倒泼或者投掷部分的居住人起诉。8
从上文的论述可以看出，罗马法中关于共同危险行为的规定已经较为完善。事实上，现代民法中的共同危险行为制度正是从罗马法的有关规定衍生发展出来的。例如，法国法为合理解决共同危险行为纠纷提出的所谓“集团的过错”、“集团的保管”等团体责任理论，以及德国民法典第一草案第729条的规定都被认为源自于罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉”。9
（二）法国法
《法国民法典》中既未规定共同加害人的责任，也未对共同危险行为作出任何规定。初期的学说对其采取否定的态度，理由主要有两点：其一，认定被告承担民事责任必须以有直
5陈朝壁：《罗马法原理》（上），台湾商务印书馆1979年第3版，第160页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第405－405页；[罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1993年版，第204页。
6[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第235页。
7周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第804页。
8前引[7]，周枏书，第804页。
9李木贵等：《共同危险行为之要件》，载《民法研究》（第3辑），台湾学林文化事业有限公司1999年版，第217页。
接因果关系作为必要条件，而原告应当负有对因果关系加以证明的责任；其二，如果要令加害人之外的人承担共同责任，必然导致那些行为与损害之间并没有因果关系的人承担损害赔偿责任，显然不公平。后来，学界与司法实务界一致采取肯定的见解，理由为：首先，共同危险行为的参与人至少是团体中的成员，其均具有过错。例如，法国最高法院民事审判第二庭在一个判决中认为：“参加打群架的小团体的成员在斗殴中致人死亡，只要是这些成员的一系列过错行为导致了悲剧的发生，应当对这一致人死亡的行为整体（in solidum）负责。”10其次，如果在无法查明真正的加害人时令没有任何可非难性的受害人承担全部的损害，显然违反了公平的原则。
（三）德国法
在德国侵权法中，共同危险行为（die gemeinsame Gefahr）也称“共同参与行为”（Beteiligung）。11《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。”德国民法典第一次草案第714条12曾明确的将数个加害人分别对损害的发生均有参与，但是各自参与部分不明的情形，以及数个参与人中究竟何人为实际加害人不明的情形都包括在内。不过后来的第二次民法典草案以及正是颁布的德国民法典在形式上只规定了后一种情形，而没有涉及到第一种情形。但是，德国民法学者一致认为，《德国民法典》第830条第1款第2句确立的共同参与行为不仅适用于具体加害人不明的情形，也适用于各加害人的参与部分不明的情形。
德国法院判决的加害人不明的共同危险行为的案件如，1、行人因掉下来的石头而受伤，但是附近有几家建筑公司正在施工，不知道石头究竟是哪一家掉下来的；2、几个小孩在打石头仗，一个小孩受伤，但是不知道是一群孩子种的哪一位加害的；3、不知道数名猎人中的哪一个人的猎枪误伤行人；4、燃放同一种焰火的一群孩子中的焰火伤害他人，但是不知道是其中何人燃放的焰火所致；13此类共同危险行为的构成要件包括以下几项：首先，存在数个行为人或参与人（Beteiligunger），且数人之间并没有意思联络。如果数人之间存在意思联络，即便受害人无法证明其中谁为加害人也并不重要，可以直接适用共同加害行为的规定，因为意思联络已经将这些人的行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。
其次，数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为人。例如，甲乙丙三人打猎，同时朝一个目标瞄准开枪，结果有一颗子弹击中了1000米外的行人，如果丙能够证明当时自己的猎枪卡壳，子弹根本就没有射出，那么可以将之排除在共同危险行为人之外。
再次，数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。
最后，数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”（indeterminate cause）或者“择一的因果关系”（Alternativ Kausalit?t）。所谓不确定的因果关系，又称“择一的因果关系”，它指这样一种情形，即被告的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的，由于数人的行为都具有造成损害的可能，因此不是其中的一人，就是另外一人。
10《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1089页。
11帕兰特：《民法典注释书》（Palandt, Kommentar zum Bürgeiliches Gesetzbuch）,55.Aufl. , 1996 , 993; 瓦尔特·埃尔曼：《民法典注释书手册》（Walter Erman, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch）, BandⅠ, 7. Aufl. , 1981, Aschendorffsche Verlagsbuchhandlung , Münster , S.2197.
12该条后段规定：“数人负所生损害之责任时，如就该损害，不能检出各人之分担部分者，数人纵非共同而实施行为，亦同前段（即适用关于共同加害行为的规定——笔者注）”。
13金勇军：《民法判例研究》，中国政法大学出版社2002年版，第61－62页。
在德国，法院判决那些数个加害人各自参与部分不明的共同危险行为的案件也比较多，例如：1、数位道路所有人没有在道路交界处设立交通安全措施，造成事故，但是各自的致害份额不明；2、相邻房屋的主人对物的扩散都负有责任，但是各自的份额不明；3、因前后而来的交通工具使得他人受伤，但是不知道各个加害人对受害人造成的损害的确切份额。14此类共同危险行为的构成要件包括以下几项：
首先，数人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为。
其次，数人之间并不存在意思联络，如果存在的话，就属于共同加害行为。
再次，受害人遭受了同一损害，但是由于无法通过因果关系对各加害人的参与部分进行划分，因此该损害是单一的、不可分的。如果能够查明各加害人的参与部分，那么各加害人仅就与自己行为有相当因果关系那部分损害承担赔偿责任，即成立多个单独的侵权行为，而非共同危险行为。这种情形在德国侵权法中被称为“并发的侵权行为”（Nebent?terschaft），刑法理论则称为“同时犯”（Nebent?ter）。
最后，各行为人的加害行为与受害人的损害属于累积的因果关系。所谓累积的因果关系，也称“聚合的因果关系（kumulative Kausalit?t）”，15它是指无意思联络的数人行为作为累积的原因而给受害人造成同一的或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。例如，甲乙二人不约而同的向丙开枪，两颗子弹同时命中丙的大腿，由于丙所受到的该人身伤害是不可分的，因此无法查明甲乙二人就丙所受伤害的参与部分，所以构成共同危险行为，他们应当向丙承担连带赔偿责任。
（四）英国与美国
在英美侵权法中，并没有所谓的共同危险行为制度。法院认为，数人实施危险行为但加害人不明的情形主要就是一个事实因果关系的判断问题。因为在英美侵权法中，判断事实因果关系的重要理论是“But for”规则。依据该规则，通常是由原告提出证据来合理的得出这样一项结论，即被告的行为很可能造成其所受之损害。这意味着原告必须通过概率上的优势来证明事实联系的存在，即被告行为造成其损害的概率在50％以上。16一般来说，“But for”规则可以解决绝大部分案件中事实因果关系的判定问题。但是，在数人实施危险行为但加害人不明的时候，存在一个所谓不确定的因果关系，又称“择一的因果关系”，即被告的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的。
英国1987年的Fitzgerald v. Lane案就是一个典型的例子。该案原告由于正在慢慢走近一只鹈鹕而未留心，结果第一被告驾驶的汽车将其撞飞了起来，而在掉下来后又被反方向来的第二被告的汽车撞上。两个被告的车都开得非常快，违反了对原告的注意义务。原告因这场事故而四肢瘫痪，现在的问题是无法证明第二被告的车究竟对原告造成了怎样的伤害。第二被告以概率上的优势为由主张第一被告的汽车足以造成原告四肢瘫痪。法官认为，依据Wilberfore勋爵在McGhee v. National Coal Board案中阐明的原则，两位被告的过失行为分别是增加原告遭受伤害这一危险状态的重大性因素，除非他们能够反证自己的行为与损害后果之间没有事实因果关系。因此，法院判决两位被告都必须承担赔偿责任。17美国侵权法中关于不确定因果关系的几个重要判例都是由加利福尼亚州最高法院作出的。在1948年Summers v. Tice案中18，原告与两位被告同属于某一打猎协会的成员。某天
14前引[13]，金勇军书，第62-63页。
15恩内瑟鲁斯、莱尔曼：《债务关系法》（Enneccerus and Lehrmann , Recht der Schuldverh?ltnisse）, 15.Aufl., Tübingen,1958, S.15. also see, 马克西尼斯、迪金：《侵权行为法》（Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law）, 4th., ed,Oxford: Clarendon Press, 1999, at 186.
16前引[15]，马克西尼斯、迪金书，第178页。
17克拉克、林塞尔：《侵权行为法》（Clark & Lindsell on Torts）, 16th.ed., London: Sweet & Maxwell, 1989., at 68-9.
18[1948]119P.2d 1.(Cal. 1948)(SATL 348) See,温森特·R·约翰逊：《侵权行为法》（Vincent R. Johnson ,
外出打猎之时，两位被告因过失同时向原告所在方向射出了一颗子弹，其中一颗子弹击中了原告的眼睛。原告无法证明究竟是其中哪一位被告的子弹击中了其眼睛，但是能够证明两位被告都因过失而发射了子弹，原告自身毫无过错。加利福尼亚州最高法院认为，两个被告都是不法行为人，对于原告而言均具有过失，他们制造了这样一种状态，即他们中的某一个人的过失行为造成了原告的伤害。因此，较原告而言，在举证证明究竟是谁造成了伤害的问题上，被告处于一个非常有利的地位。所以应当进行因果关系举证责任的倒置，除非被告中的一位能够证明自己对原告的伤害完全无须负责，否则两位被告都必须承担赔偿责任。19此外，在美国法院判决的多起“连环撞车”案中，原告是由于多名有过失的被告中一人撞伤的，但是不知道该人是谁，于是法院也通过因果关系的举证责任倒置判决所有有过失的被告都承担赔偿责任。20
事实上，不确定因果关系本身很难说是判断事实因果关系的问题，更确切的说，它属于程序法中事实因果关系的证明问题，即为了保护受害人而将本应由原告证明的事实因果关系转换给被告。显然这与传统的“But for”规则相偏离。不过对该规则最为严重的偏离就是1980年加利福尼亚最高法院判决的著名的“Sindell v. Abbott Laboratories”案，在该案中200多生产商使用同一配方生产了一种防止流产的药物——已烯雌酚（DES，diethylstilboestrol），原告因其母亲在怀她的时候使用了该药物而得了癌症，由于时过境迁当原告起诉时，已经无法确定其母亲当初究竟服用的是哪一个生产商的药物。初审法院驳回了原告的诉讼，原告上诉至加利福尼亚州最高法院。加州最高法院认为：首先，由于本案中并非所有生产DES的厂商都已经成为被告而只有五家成为了被告，并且被告之间也没有采取一致行动（concert of action），因此不能适用Summers v. Tice案的规则；其次，在无辜的原告与有过失的被告之间应当让被告承受损害，原告无法对因果关系加以证明并无过错，由于此种导致他人患癌症的药物的缺陷在于其配方，而每一个生产商都是运用这一配方来生产该种药物的，因此从一个更宽广的政策的角度来说，被告应当承担由于其产品瑕疵产生的损害赔偿责任。最后，法院判决每一个产生该药物的厂商按照其当时的市场份额向原告承担赔偿责任。21（四）其他的欧洲国家
诚如德国侵权法学者冯·巴尔教授所言，共同危险行为是所有欧洲国家的法律都予以讨论的问题，例如，丹麦西部高等法院在1944年的判决中涉及到这样一个问题：两个人正在花园中打麻雀，在附近吃草的两匹马被打伤，不清楚究竟是哪一个人击中了这两匹马，也弄不清是一次射击还是两次射击造成的伤害，于是法院判决两个被告对全部损害都承担赔偿责任。在瑞典也发生过一个类似的案件，1947年原告差点被打死，1952年在一起交通事故中该原告再次受伤，无法确定的是，究竟哪一次伤害造成了原告所遭受的疼痛。于是，瑞典最高法院判决每一个负有责任的当事人都对受害人的全部损害承担责任。22爱尔兰更是通过成文法《民事责任法》对共同危险行为作出规定，该法第11（3）条规定：“在两个或两个以上的有过错且其中之一人或数人对损害负有责任时，其他的人免于承担有因果关系之责任；但如果不能确定哪一个为原因时，这两个人或两个以上的人被认定为对该损害的竞合的多数侵权行为人。”
二、共同危险行为的概念、类型与功能
Mastering Torts）,Carolina: Clrolina Academic Press,1995, at186.
19威廉姆斯·L·普罗瑟、约翰·W·韦德、维克多·E·施瓦茨：《侵权行为案例与材料》（Williams L. Prosser, John W. Wade & Victor E. Schwartz, Cases and Materials on Torts）, 8th.ed., New York: The Foundation
Press,1988., 281-2.
20威廉姆斯·普罗瑟：《侵权行为法》（Williams L. Prosser, The Law of Torts）, 4th.ed. West Publishing Co.,1971., 243.
21前引[19]，威廉姆斯·普罗瑟等书，第283－284页。
22[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001
年版，第407－408页。
《民法通则》对于共同危险行为没有作出规定。有的学者认为，共同危险行为是指，数人的危害行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。23有的学者则认为，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。24从《人身损害赔偿解释》第4条的规定来看，所谓共同危险行为是指二人以上共同实施的危及他人人身安全或者财产安全的行为并造成损害后果，但是不能确定实际侵害行为人的情形。
如前所述，按照德国侵权法理论，共同危险行为应当包括两种情形：其一，加害人不明的共同危险行为，即数个没有意思联络的人都参与实施了危害他人合法权益的行为，受害人因其中一人或几个人的侵害行为而遭受损害，但是无法查明实际损害人是谁；其二，加害部分不明的共同危险行为，即数个没有意思联络的人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为，但是无法分清他们各自的侵权行为给受害人造成的份额。例如，甲乙两个工厂都在排放污水，导致河水被污染，以致下游某养殖户丙的水产死亡，现在不知道甲、两乙厂在给丙造成的损害中各自的参与部分如何。按照《人身损害赔偿解释》第3条第1款的规定，德国侵权法中的第二类共同危险行为被作为共同侵权行为加以处理。理论界也有学者明确认为，加害部分不明的情形不能适用共同危险行为，因为此时只是一个加害人的损害赔偿份额的确定问题，如果各个加害人之间没有共同过错，则应作为无意思联络的数人侵权处理，行为人依照各自的过错和原因力程度承担责任。如果存在共同过错，则按照共同加害行为处理。25
对此，笔者认为，如果各个加害人之间具有共同过错，按照共同加害行为处理当然没有问题，但是如果加害人没有共同过错，按照无意思联络的数人侵权使加害人只承担按份责任却极不合理，理由在于：首先，所谓加害部分不明实际上就是损害的不可分，此种多数人债务属于传统债法的不可分债务。按照各主要国家与地区的民法典，对于不可分债务应当按照连带债务处理。例如，《德国民法典》第431条规定：“二人以上欠一项不可分给付的，作为连带债务人负责任。”《瑞士债务法》第70条规定：“（1）应向数位债权人进行的不可分给付，债务人应向债权人共同为之，债权人也可以请求债务人为共同给付；（2）数位债务人应为不可分给付的，每位债务人都有义务为全部给付；（3）若情势没有其他要求，债务人满足债权人之后，可以要求其他债务人为相应的偿还；只要存在该请求权，被满足的债权人的权利转移给该债务人。”既然不可分债务应当按照连带债务处理，那么加害部分不明时，各个加害人就应当承担连带责任而非按份责任；其次，既然各个加害人在加害部分不明的情形下要承担连带责任，那么这种连带责任是作为共同加害行为还是共同危险行为来处理就值得研究。由于现行的《人身损害赔偿解释》采取了客观说，不以共同过错作为共同加害行为的必要要件，因此该解释将加害部分不明的情形纳入了共同加害行为而非共同危险行为。表面上看，这样作并无不妥，但是对于加害人而言却极为不利。因为，在共同危险行为中，一个或数个参与人可以通过举证证明损害后果不是由自己的行为造成的而免责（《人身损害赔偿解释》第4条第2句），但是共同侵权行为中行为人是不能通过证明自己并非造成损害后果的实际加害人而免责，基于共同过错他必须对其他共同侵权行为人的行为所造成的损害承担责任。显然，共同危险行为中被告的责任要轻于狭义的共同侵权行为的中被告的责任。因此，笔者认为，加害部分不明的情形也应当作为共同危险行为而非共同加害行为处理。
对于法律上为什么要设立共同危险行为制度，学者从不同的角度进行了解说。通说认为，共同危险行为的规定是防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而无法证明损害后果与侵害行为的因果关系时，无法获得救济。基于这一特殊政策，立法者对赔偿责任进行
23前引[1]，王利明书，第310页。
24杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第544页。
25王利明：“共同危险行为若干问题研究”，载《法学杂志》2004年第4期。
了扩张，因此共同危险行为不属于意思责任的侵权行为，即非传统的过失责任。26
三、共同危险行为的构成要件
共同危险行为包括以下几项构成要件：
（一）存在数个行为人或参与人（Beteiligunger），且数人之间并没有共同故意或者共同过失。
如果数人之间存在共同故意或者共同过失，即便受害人无法证明其中谁为实际的加害人也并不重要，因为人民法院可以直接依据《人身损害赔偿解释》第3条第1款的规定，要求该数人就原告的损害承担连带赔偿责任，因为共同过错已经将这些人的行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。从这个角度上说，我国一些学者认为，共同危险行为人负担连带责任的根据在于他们具有共同过错，27必将导致实践中无法正确的区分（狭义的）共同侵权行为与共同危险行为。因为，既然两者都以共同过错为必要，为什么要区分对待？而且在共同危险行为中，参与人是可以通过举证证明损害后果不是由自己的行为造成的而免责（《人身损害赔偿解释》第4条第2句），但是共同侵权行为中行为人是不能通过证明自己并非造成损害后果的实际加害人而免责，因为基于共同过错，即使他并没有从事实际的加害行为，也必须对其他共同侵权行为人造成的损害承担责任。
（二）数人共同实施了危及他人人身或财产安全的行为28
所谓“数人共同实施了危及他人人身或财产安全的行为”就是指，作为被告的数个人共同参与了对他人人身安全或者财产安全构成危险的行为。正是由于数人共同参与实施了此类行为，因此他们的行为都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系，或者说，因他们的行为他人被置于一种危险的境地。正因如此，法律才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系，除非参与人中的一人或者数人能够举证证明根本就不存在任何因果关系。所以，在共同危险行为的构成要件中，本要件至关重要。如果没有本要件的存在，透过共同危险行为制度给数人施加赔偿责任就完全丧失了正当性。但是在实践中，如何判断判断此要件符合与否则最为复杂，理论上亦颇有争议，核心问题有以下两个：
1、何为共同行为？
在德国民法中，对于共同行为的判断历经了一个由严格到宽松的演变过程。早期，德国帝国法院与联邦最高法院都非常严格的解释共同行为，要求数个被告的行为必须是在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”（Gemeinschaftlichkeit des Zusammenwirkens）。如果各被告的行为在时间上、场所上发生了分离，就不属于共同危险行为。29后来法院的判例包括学说放宽了这一要求，认为只要具有时间或者场所上的关联性就可以了，无须时空上的同一性。德国权威民法学者拉伦茨教授认为：“从受害人的角度上看，如果可以看得出，某一参与人的行为是另一参与人行为的继续，就可以认为其与所发生的事件具有密切的关联”。30不过，德国的另外一位著名民法学家Esser教授提出了一个更为宽松的标准，他认为只要当受害人陷于因果关系举证上的困难时，就不应当局限于数个参与人应有时间与空间上的结合这一要件，即便没有如此结合的事例，也要适用共同危险行为。目前Esser教授的这一学说已经成为德国的通说。
2、共同行为人是否需要具有共同过错
关于这个问题，我国学者基本上持肯定的见解，而且都将其界定为共同危险人的过失。
26[日]川井健：《现代不法行为法》，日本评论社1978年版，第229页；[日]森岛昭夫：《不法行为讲义》，有斐阁1990年版，第93页。
27前引[1]，王利明书，第311页。
28由于最高人民法院《人身损害赔偿解释》主要用于指导人民法院解决人身损害赔偿纠纷，因此该解释的第4条只是规定了“危及他人人身安全”的共同危险行为，而没有规定“危及他人财产安全”的共同危险行为。
29例如，德国帝国法院（RG）1919年7月12日的判决。
30卡尔·拉伦茨：《债法教科书》（Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts）, Ⅱ12.Aufl.,1981,S.669.
例如，有的学者认为，共同危险行为人负担连带责任的根据在于他们具有共同过错，这种共同过错为共同过失，可以从两个方面加以理解：一方面，行为人所实施的行为具有共同的危险，这种危险是不正当的、不合理的；另一方面行为人虽然具有共同过失，但是这种过失是对于危险的形成而言的。31还有的学者认为，在共同危险行为中，把行为人连接在一起的是共同过错，这种共同过错既非共同故意也非单独故意，而只能表现为共同过失，即共同地疏于对他人权利保护的注意义务。它表现为：共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但却由于疏忽或者懈怠，违反了此种注意义务，构成了共同过失。正是这种共同过失才把共同危险行为人连接为一个共同的、不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。32
笔者认为，共同参与危及他人人身或财产安全的人的行为无需具有共同过错，重要的是这些人的行为都具有不法性，理由在于：首先，如果认为共同危险行为人也是由于共同过失而将他们作为一个整体加以连接从而承担连带责任，那么狭义的共同侵权行为与共同危险行为将如何区分？而如前所述，这种区分对于被告而言是非常重要的；其次，共同危险行为不仅在过错责任中有其存在的余地，从德国与美国的实践来看，对于过错推定责任如动物饲养人的责任、无过错责任如产品责任、交通事故责任中，也有适用的空间。例如，在因连环撞车而造成受害人损害而无法区分究竟损害是由哪一个人造成的时候，可以要求各个参与人承担连带赔偿责任。如果以共同过失为要件的话，在无过错责任中如何能够认为各个参与人具有所谓的共同过失呢？再次，如果数人实施的行为没有不法性，那么即便确知损害是由某个人造成的，由于该人的行为不具有违法性也无需承担责任，自然更不会发生共同危险行为的问题。例如，丁某被一辆路过的汽车碾压的石子崩起而受伤，此时刚好依次有甲、乙、丙三人驾车通过，不能知道究竟是何人的汽车碾压的石子崩起击伤了丁某，由于三人驾车行为并不具有违法性，因此丁某自然不能通过共同危险行为而要求获得赔偿。
综上所述，笔者认为，在共同危险行为中，重要的是各个行为人参与了对他人人身或财产安全构成了危险的行为，而这一行为属于不法行为，33至于各个参与人有无共同过失，并不重要。
（三）数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”
所谓“不确定的因果关系”（indeterminate cause），也称“择一的因果关系”（Alternativ Kausalit?t），它指这样一种情形，即被告的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又不能确定究竟是哪一个被告的行为所造成的。由于数人的行为都具有造成损害的危险，所以具体的加害人不是其中的一人（或数人），就是另外一人（数人）。
实践中运用该要件时，一定要注意《人身损害赔偿解释》第4条中的“不能”一词。事实上，《人身损害赔偿解释》正式颁布之前的各次草稿及征求意见稿中，都使用的是“难以”一词，例如《人身损害赔偿解释（征求意见稿）》第7条第2款规定：“二人以上分别或者共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，难以确定实际侵害行为人的，其行为为共同危险行为。”《人身损害赔偿解释（送审稿）》第4条第1句规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，难以确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”最后，正式公布的司法解释将“难以”改为“不能”，这一点表明了：人民法院在认定是否能够“确定实际侵害行为人”的问题上，应当采取更加严格的标准。申言之，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险制度。如果能够查明，但是比较困难或者大费周折，也不能适用共同危险行为制度。之所以如此，主要是考虑到共同危险行为将使得许多并非实际侵害人的被告也将承担连带赔偿责任，而连带责任是一
31前引[1]，王利明书，第311－312页。
32前引[24]，杨立新书，第545页以下。
33孙森焱：《民法债编总论》（上），台湾作者2001年自版发行，第276页。
种非常重的责任，因此一定要防止滥用以免令当事人承担不应承担的责任。
四、共同危险行为人的责任及免责事由
共同危险行为人应当就受害人所受到的损害承担连带赔偿责任，34这一点与共同加害行为没有区别。对此，《人身损害赔偿解释》第4条作出了明确的规定。至于各个责任人之间如何分摊责任的问题，我国通说认为，因行为人在实施共同危险行为的过程中，其潜在的致人损害的机率大体相同，难以确定过失程度，因此在责任的划分上，一般采取平均分摊的方法，各人以相等的份额对损害结果负责。35实践中，人民法院基本上也是采取此种方法。36就共同危险行为人的免责事由而言，如果某一人或数人能够证明对受害人造成实际损害的人是谁，那么显然此时就已经不存在共同危险行为了，而是单独的侵权行为，自然非加害人无需与加害人承担连带赔偿责任。这个当然是共同危险行为人的免责事由。但是，如果共同危险行为人中某一或数个人只是证明自己的行为与受害人之间的损害不存在因果关系时，能否因此将其排除出连带责任呢？对于该问题，德国、日本以及我国民法学界都存在争论。
德国民法学通说以及法院的判例大多认为，由于民法典第830条第1款第2句关于共同危险行为的规定本质上是对因果关系的推定，因此行为人自然可以通过举证推翻此种推定而予以免责。37日本民法学的通说也采取与德国民法通说相同的见解，认为共同危险行为属于对因果关系的推定，可以举证免责。不过日本的一些著名学者如我妻荣、平井宜雄等却持否定的态度。例如，我妻荣教授认为，从共同危险行为保护受害人同时警戒共同行为人的趣旨的角度而言，应当认为行为人不能举证推翻因果关系而免责。38
就上述问题，我国学者之间大体分成两派：
一为肯定说。39此说认为，只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人中仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险人之外，使其免除责任。
二为否定说。40该说认为，为了更加有效的保护受害人应当采取否定说，因为即便数人中的某人能够证明自己没有加害行为，也不能当然的令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制的证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。况且，共同危险行为制度本身就是基于行为参与了使他人权益处于危险境地的行为而设置的，因此从更有效的保护受害人与制裁这些危险行为人的角度上说，被告也不能通过能够证明自己并非加害人而免责。
笔者采取肯定说。首先，要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害的发生才能免责，意味着对免责的要求非常高，事实上绝大多数人是无法证明此点的，所以担心受害人无法获得补偿是没有必要的。其次，既然共同危险行为主要是基于数人共同参与实施的行为与受害人的损害之间具有潜在的因果关系，才推定所有参与人的行为都与损
34不过美国法院判例多采取按份责任，而非连带责任。如在美国加州最高法院判决的Sindell案中，被告就是按照各自的市场份额分担责任。实践中，我国也有法院部分的采取了按市场份额分担责任的做法，例如，河南省镇平县人民法院审理的“镇平水产公司等诉华荣公司等分别产生的污染物因暴雨冲击汇集污染水质致养殖的鱼死亡赔偿案”。该案载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1999年第2辑（总第28辑），时事出版社1999年版，第80页以下。
35杨立新等：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第244页。
36例如，“马敏诉刘伟等玩耍中的共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”。
37前引[9]，李木贵等文，第237页。
38[日]我妻荣：《债权法（事务管理、不当得利、不法行为）》，日本评论社（现代法学全集第24卷），第208页。
39史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第176页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第198页；孙森焱：《民法债编总论》（上册），第277页；钱国成：《共同侵权行为与特殊侵权行为》，载《国父法律思想论集》，中华大典编印会1965年版，第461页以下；
40王伯琦：《民法债编总论》，国立编译馆1997年版，第81页；郑玉波：《民法债编总论》，第168页；胡长清：《中国民法债编总论》（上册），商务印书馆（香港）有限公司2001年按需印刷版，第156页；王利明：“共同危险行为若干问题研究”，载《法学杂志》2004年第4期。
害具有因果关系，那么当参与人中的一人或者数人能够举证证明其行为与损害之间根本就不存在任何因果关系时，自然就应当免责。最后，我国人民法院的司法实践历来也是采取肯定说。例如，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”从此点可以推论，只要实施危险行为的人能够证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，就能够免除责任。而《人身损害赔偿解释》第4条第2句更是明确的采取了肯定说，该句规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
本文原载《比较法研究》2005年第5期
On Tort of Indeterminate Tortfeasors
CHENG Xiao
Abstract：Tort of indeterminate tortfeasors ( Beteiligung ) is not only one of the most interesting problems in tort law, but also a kind of case which often occurs. Firstly, the article introduces main rules of tort of indeterminate tortfeasors in comparative law, then researches it’s types, functions, elements , liability and defences.
Key Words: t ort of indeterminate tortfeasors joint torts joint liability
论共同危险行为的法律界定 我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条标志着共同危险行为制度在我国的确立：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”2009年颁布的《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”《解释》和《侵权责任法》填补了我国对于共同危险行为理论的立法空白，对司法实践具有重要意义。 一、共同危险行为的构成要件 共同危险行为，是指数个民事主体在无意思联络的情况下对他人实施了具有危险性的行为，并对他人造成了实际的损害结果，且无法确定具体的加害人。根据共同危险行为的含义和学界通说，笔者认为该行为包括以下构成要件： （一）行为主体具有复数性 一人单独实施的行为不能构成共同危险行为，由数人实施行为是构成共同危险行为的前提，行为主体具有复数性是共同危险行为的重要特征。 （二）行为人无主观意思联络
在共同危险行为中，行为主体必须不具有意思联络，否则构成的并非共同危险行为而是共同加害行为。“在德国，将共同加害行为与共同危险行为区别开的要件就是意思联络”。 （三）行为人实施的行为具有危险性 此处所说的“危险性”，是指行为具有致人损害的可能性。也就是说，每个行为人实施的行为均有可能造成实际损害，如果当中一个行为人所实施的行为并不具有危险性，则不算作共同危险行为人。 （四）危险行为造成实际的损害结果 上述所说的危险性是指行为致人损害的可能性，那么危险行为所造成的实际损害后果则是这种可能性转化成的现实的客观的损害，即“可能变为现实”。 （五）实际致害人不明 无法确定具体的致害人也是共同危险行为的重要构成要件之一，是共同危险行为的一个显著特征。 二、共同危险行为与其他侵权行为的比较 （一）与共同加害行为的比较 共同危险行为与共同加害行为的相同之处在于都有两个或两个以上的行为人，行为人实施的行为具有危险性，行为造成了实际损害结果，行为人承担连带责任。但是，二者也有明显的区别：1、共同危险行为人的范围是确定的，但实际致害人是不可确定的。共同加害行为人的范围和实际加害人都是确定的。2、从因果关系来看，在共
共同危险行为案例分析 案情 张某、王某、陈某、刘某为大学同学，2009年1月2日，四人一起吃饭喝酒，酒后四个人一同去滑雪，其间，四人玩得高兴，就打起雪仗，当张某、王某、陈某一起向刘某投掷雪球后，刘某倒地不起，众人急忙将其扶起，发现有雪球刚好打在刘某左眼上，后将刘某送往医院治疗，虽经治疗，但仍造成刘某左眼失明。张某、王某、陈某均否认是自己打中了刘某，均拒绝承担责任。 评析 在司法实际受理的案例中，有这么一例与本案极为相似。 该案发生于2004年12月21日，被害人是17岁的南阳市华龙高级中学生刘某，课间休息时间在教室门前打篮球时，突然被飞来的鸡蛋大小的雪球砸伤左眼。抛雪球的是该校3名学生，而打雪仗的3个同窗谁也不承认雪球是自己掷的。事后，被害人的法定代表人以刘某的名义将华龙中学、打雪仗的3位同学及其家长一并告上法院，要求赔偿医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金共计55,304.27元。河南省南阳市宛城区人民法院经过审理，最终判决了这起共同危险致人损害的民事赔偿案，法庭在各方当事人均否认加害行为的情况下，用推定的方式判决共同危险实施人及学校四方共同赔偿受害学生刘冬冬经济损失57,507.7元。①学生认为，这两个案例均为典型的共同危险行为案件。 “共同危险行为”应当如何定义，学理上有几种不同的看法，一般的定义是指两人或两人以上共同实施侵害他人权利的危险的行为,且对损害后果不能判明谁是加害人的情况。②共同危险行为的构成要件包括：(1)行为是由二人以上实施； (2)行为性质具有危险性,即具有侵害人身财产权的现实可能性；(3)具有共同疏于注意义务的共同过失；(4)损害结果的发生是由于共同危险行为引起,但不能判明谁是加害人。③因此，本案符合了共同危险行为的构成要件。 ①摘自何明轩、杨令军：〈中学生眼睛被谁扔的雪球砸伤法院用推定方式判令共同危险实施人共担责任〉，载《法制日报》2006年2月6日第7版 ②王瑛、朱益虎：〈〉，载《江苏经济报》2003年9月3日
共同危险行为论 程啸* 内容提要：共同危险行为是侵权行为法中最富趣味的课题之一，也是司法实践中经常会遇到的一类案件。本文首先从比较法的角度介绍各国侵权法中对共同危险行为的规定，然后逐一探讨了共同危险行为的类型、功能、构成要件、责任以及免责事由等问题。 关键词：共同危险行为、共同侵权行为、连带赔偿责任 共同危险行为是指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为以致造成他人的损害，但是不知道数人中究竟谁是加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情形。1严格的说，由于在共同危险行为中，有些人的行为与损害之间并没有因果关系，因此本不应承担共同侵权行为的责任，但法律为了保护受害人，所以仍按照狭义的共同侵权行为处理，故而共同危险行为也被称为“准共同侵权行为”。2 共同危险行为既是侵权行为法中最富有趣味的课题之一，也是司法实践中经常会遇到的一类案件。我国《民法通则》没有规定共同危险行为，但是民法学界对该制度均予以承认。在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）颁布之前，人民法院已经在审判实践中运用共同危险行为理论处理了相当数量的案件，3个别地方法院在指导审判实践的司法文件中也作了规定。例如，江苏省高级人民法院1995年12月15日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第46条规定：“二人以上共同侵权造成他人人身损害，不能查明谁为侵害人的，应当由全体行为人承担连带责任。”再如，山东省高级人民法院2001年2月22日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第25条规定：“二人以上共同实施危险行为造成他人人身伤害的，如果当事人之间不能举证确定损害后果是哪人的行为造成的，可根据证据规则和过错推定原则，推定各个行为人为共同侵权人，由各行为人作为共同被告，对损害后果共同承担连带民事责任。” 《人身损害赔偿解释》第4条对共同危险行为作出了明确具体的规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”4可以肯定，该规定必将对我国各级人民法院在审判实践中正确运用共同危险行为制度解决有关侵权纠纷起到积极的作用。但是，考虑到共同危险行为制度在我国司法实践中运用不久，而民法理论界对该问题的探讨亦不深入，因此笔者希望通过本文能够对共同危险行为制度进行全面系统的研究，以期有助于司法实践的正确适用，并最终有利 *清华大学法学院讲师、法学博士；中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。在写作本文的过程中，笔者曾得到中国社会科学院法学研究所于敏副研究员、尹飞博士的帮助，在此表示衷心的感谢！1王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第310页；郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1998年版，第168页。 2史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。 3例如，“马敏诉刘伟等玩耍中的共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”、“尚景伟诉刘龙龙等三人玩耍中突然发生的损害共同侵权赔偿纠纷案”等。该两案均载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选：民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》（1992年—1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第757页以下。再如，“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人损害赔偿案”，载上海市高级人民法院组织编写：《上海法院典型案例丛编（民事、经济、知识产权、执行案例）》，上海人民出版社2001年版，第1页以下。 4在该解释颁布之前，最高人民法院的另外一个司法解释，即《关于民事诉讼证据的若干规定》的第4条第1款第7项对共同危险行为中的举证责任分配问题作出了规定。
共同危险 一、案情 2008年4月7日晚，宋某居住的位于北京市朝阳区垡头翠成馨园203室由于03户型单支管三通处堵塞，卫生间污水外溢导致家中的物品受到严重损失，共计18440元。经物业现场检查发现是楼上抛弃的装修水泥及丢弃的毛巾堵塞管道所致，故诉至法院，要求郑某赔偿经济损失。一审法院经审理认为：公民的合法权益受法律保护，根据查明的事实造成堵塞的下水管道是宋某与郑某共用的公共设施，双方对其均附有维护和注意义务。现因用户在使用中丢弃的建筑水泥和毛巾等杂物将下水管道堵塞导致溢水将宋某房屋浸泡，造成宋某物品受到损失，郑某作为原告楼上住户之一，对房屋进行装修并已经入住，又未能向法庭举证证明自己对宋某的损失没有过错，依据公平责任应当给予宋某适当的赔偿。判决郑某于判决生效之日起七日内赔偿宋某经济损失一千八百四十四元。一审判决后，郑某不服，上诉至北京市第二中级人民法院，请求撤销原判，重新审理。宋某同意原判。 北京市第二中级人民法院经审理认为：2008年4月7日晚上，宋某居住的位于北京市朝阳区垡头翠成馨园203室由于03户型单支管三通处堵塞，卫生间污水外溢导致家中物品受损,包括地板、沙发、电视柜、门框等。宋某受损物品均购于2007年10月至2008年4月期间。经物业检查发现造成堵塞的原因是楼上住户的装修水泥等杂物堵塞管道所致。原审中，宋某主张上述物品均被粪水浸泡，无法使用，要求重新更换。另查，造成堵塞的下水管道为包括宋某在内的12户住户共用。除该单元303室住户未入住也未装修外，其他住户均进行过装修。宋某起诉了包括郑某在内的楼上10名住户要求赔偿损失，原审中，除郑某之外，宋某与其楼其他9名住户达成补偿协议，宋某撤回对该9名住户的诉讼。据此，造成堵塞的下水管道是宋某与郑某共用的公共设施，双方对其均附有维护和注意义务。现因用户在使用中丢弃的建筑水泥和毛巾等杂物将下水管道堵塞导致溢水将宋某房屋浸泡，造成宋某新购物品受到严重损失，郑某作为宋某楼上的住户之一，对房屋进行了装修并入住，且郑某经原审传票传唤未出庭答辩、质证，宋某主张的赔偿数额并无明显不当，而郑某二审期间提交的证据亦不能证明自己对宋某的损失没有过错，故原审法院依据公平原则判令郑某适当赔偿宋某经济损失依法有据，判决驳回上诉，维持原判。 本案分析 （一）共同危险行为的相关法律规定 2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第一次以法律的形式对共同危险行为作出了明确规定。该法第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。” 实体法上，2003年颁布了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在其第四条中明确规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该解释第一次以司法解释的形式确立了共同危险行为人承担连带责任的规则，为人民法院处理此类纠纷提供了可以参照适用的裁判规范。 程序法上，2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》亦在其第四条第七款中对共同危险行为侵权案件的举证责任作出明确规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条是司法解释实际上是对对共同危险行为的首次规定。 2009年通过的《侵权责任法》对共同危险行为侵权责任第一次以法律形式加以明确。此前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同危险行为的规定仅适用于人身损害赔偿案件。与其相比，《侵权责任法》则将适用范围扩大到财产损害赔偿，对人身与财产安全进行全面保护，充分保障公民的合法民事权益。 （二）共同危险行为之举证责任规则 共同危险行为的举证责任采用的是举证责任倒置原则，被告需对谁是造成损害的人及免责免责事实负担证明责任。原告证明剩余侵权成立要件，被告仍然需要证明免责事由。 共同危险行为中是否存在免责事由是一个值得探讨的问题。这一问题也与当事人的举证责任密切相关。在《侵权责任法》颁布之前，对于加害人可以反证证明自己没有过错和不是具体的行为人，是否可以免责的问题一直存在争论有造成说与反对说两种不同的观点。 赞成说认为，行为人不需要证明谁是真正的侵权人，只需证明自己没有实施侵权行为即可免责。从因果关系角度来看，加害人能够证明自己不是真正的侵权人，即已证明其行为和损害结果之间没有因果联系。证明谁是具体侵权人，不是共同危险行为人所应负的义务，民事责任则应由其他行为来承担，而不需要一定找到具体侵权人。 反对说认为，行为人不仅要证明自己没有实施侵权行为，还必须证明谁是具体侵权人，才能够免责。从共同危险行为制度设立的宗旨来看，该制度设立的目的就是为了强化对受害人的保护，如果共同危险行为人都能够证明损害不是其过错造成的，都可以被免责了，那么，受害人怎么办？ 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”实际上该规定采纳了赞成说。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定举证责任倒置的规则，只要行为人证明其行为和损害后果之间没有因果
论共同危险行为 共同危险行为是共同侵权行为中一种重要侵权类型。在当今社会，共同危险行为发生数量的增大、侵权形态的复杂化，对共同危险行为制度的理论体系及立法规范提出了更高的要求。本文主要讨论共同危险行为的构成要件及归责，通过对行为要件及责任承担的分析，对共同危险行为制度的基本理论作一简要梳理，以便能更好地理解并适用我国关于共同危险行为的现行立法。本文由前言、正文、结语三个部分组成。前言部分简要说明了共同危险行为立法的发展过程，交代了本文写作动机和关注问题，对正文部分有一个前提性铺垫。正文部分共三章组成。第一章试图通过分析民事共同行为、共同侵权行为概念及特点，对共同危险行为予以界定，以期对共同危险行为的基本特点得以梳理。共同危险行为属于民事共同行为和共同侵权行为，应具有二者之属性。此外，将共同危险行为与共同加害行为、无意识联络的数人侵权及高空抛物行为相比较，以便更深刻理解共同危险行为本质特征。第二章主要讨论共同危险行为的构成要件。主要探讨了共同危险行为主观过错问题，如共同过失说是否合理，单独故意是否可以存在等。对行为与损害结果之间因果关系予以分析，法律上推定危险行为与损害结果之间有因果关系，该种因果关系在理论上属“择一因果关系”。此外，加害人不明作为共同危险行为的特殊构成要件，也是共同危险行为区别于其他共同侵权行为的关键所在。第三章先分析共同危险行为的归责基础，法律课以危险行为人承担连带责任的法理依据何在；接着讨论共同危险行为人对外及对内责任承担问题；最后对我国现行《侵权责任法》第十条关于共同危险行为免责事由的规定作出评析，认为该条并未明确规定共同危险行为的免责事由，可能导致司法实务中对免责事由适用不一致的情形，希望通过上述对共同危险行为相关制度及法理分析，对该条的规定有全面正确的理解，以期立法或司法机关对共同危险行为免责事由适用作出确定一致的解释，以利于司法操作。最后，在全文基础上，予以概况，作出结论。 [关键词] 共同危险行为加害人不明过错免责事由 目录 前言 第一章共同危险行为的界定 第一节相关概念的梳理 一、民事共同行为.............................................2、 二、共同侵权行为 (3) 第二节共同危险行为与其他侵权行为比较分析 (6) 一、共同危险行为与共同加害行为 (7) 二、共同危险行为与无意思联络的数人侵权 (8) 三、共同危险行为与高空抛物侵权行为 (8) 第二章共同危险行为的构成要件 (10) 第一节数人共同实施了危险行为且加害人不明 (11) 一、行为的主体复数性 (12) 二、行为具有相同危险性 (12) 三、行为具有关联性 (12) 四、加害人不明 (13) 第一节数人共同实施了危险行为且加害人不明 (11) 一、行为的主体复数性 (12)
试论共同危险行为(一) 一、共同危险行为的类型对于共同危险行为，英美侵权法与德国侵权法都有相应的规定。在德国侵权法中，共同危险行为也称“共同参与行为”。《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。”在美国，1948年美国加利福尼亚州的Summersv.Tice案就是一个典型的共同危险行为致人损害的案件。该案原告与两位被告同属于某一打猎协会的成员。某天外出打猎之时，两位被告因过失同时向原告所在方向射出了一颗子弹，其中一颗子弹击中了原告的眼睛。原告无法证明究竟是其中哪一位被告的子弹击中了其眼睛，但是能够证明两位被告都因过失而发射了子弹，原告自身毫无过错。依据两位被告都因过失而发射子弹的事实，法官实施了因果关系举证责任倒置，除非被告中的一位能够证明自己对原告的伤害完全无须负责，否则两位被告都必须承担赔偿责任。我国民法通则对于共同危险行为没有作出规定。有的学者认为，共同危险行为是指数人的危害行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。有的学者则认为，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。审判实践中，也有不少法官采此种观点。笔者认为，上述学者对共同危险行为的界定并不准确。因为在无意思联络的数人实施侵权行为而致受害人造成同一损害，但是无法清楚地界定每一个行为人的参与部分的时候，也应按照共同危险行为处理。在德国，民法学者一致认为，《德国民法典》第830条第1款第2句确立的共同参与行为不仅适用于具体加害人不明的情形，也适用于各加害人的参与部分不明的情形。我国学者遗漏此种类型的共同危险行为的原因，是因为他们将无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分割的损害放入了狭义的共同侵权行为，即共同加害行为当中。事实上，在共同加害行为要求行为人之间具有意思联络的情况下，此种情形只能列入共同危险行为当中。民法中规定共同危险行为的原因在于：当数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害，但是具体的加害人不明；或者数人分别实施侵权行为而造成受害人同一损害，但各加害人的参与部分不明的时候，由于该数人并不存在意思联络，因此无法将他们的行为加以一体化处理。受害人在前一种情形中必须举证证明具体的加害人是谁；在后一种情形中必须证明各个加害人的行为与自己所受损害之间的因果关系。显然这很困难，如此受害人可能会因无法举证证明而败诉。法律为了保护受害人的合法权益，将此种情形适用共同加害行为的规定，由各参与人或者侵权行为人承担连带赔偿责任。当初，《德国民法典》之所以规定第830条第1款第1句，其目的就在于“替受害人排除无共同行为之数个损害惹起人存在各自的参与部分不明时，或数人中孰为惹起人不明时，所生之举证困难。”德国民法典第一草案第714条后段中更清晰地表明了这一点，该段规定：“数人负所生损害之责任时，如就该损害，不能检出各人之分担部分者，数人纵非共同而实施行为，亦同前段（即适用关于共同加害行为的规定-笔者注）。”二、加害人不明的共同危险行为的构成要件首先，存在数个行为人或参与人，且数人之间并没有意思联络。如果数人之间存在意思联络，即便受害人无法证明其中谁为加害人也并不重要，可以直接适用共同加害行为的规定。因为意思联络已经将这些人的行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。其次，数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为人。例如，甲乙丙三人打猎，同时朝一个目标瞄准开枪，结果有一颗子弹击中了1000米外的行人。如果丙能够证明当时自己的猎枪卡壳，子弹根本就没有射出，那么可以将之排除在共同危险行为人之外。再次，数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。最后，数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。所谓不确定的因果关系，又称“择一的因果关系”，它指这样一种情形，即被告的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位
论共同危险行为 【摘要】共同危险行为是指数个民事主体在无意思联络的情况下对他人实施了具有危险性的行为，并对他人造成了实际的损害结果，且无法确定具体的加害人。从其含义来看，共同危险行为的构成要件包括五个要素：行为主体具有复数性、行为人无主观意思联络、行为具有危险性、造成损害结果、致害人不明。为了进一步剖析共同危险行为的特征，这里通过将共同危险行为与共同加害行为、无意思联络的侵权行为进行比较分析。 【关键词】共同危险行为；构成要件；与其他行为之比较 我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条标志着共同危险行为制度在我国的确立：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”2009年颁布的《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带
责任。”《解释》和《侵权责任法》填补了我国对于共同危险行为理论的立法空白，对司法实践具有重要意义。 一、共同危险行为的构成要件 共同危险行为，是指数个民事主体在无意思联络的情况下对他人实施了具有危险性的行为，并对他人造成了实际的损害结果，且无法确定具体的加害人。根据共同危险行为的含义和学界通说，笔者认为该行为包括以下构成要件：（一）行为主体具有复数性 一人单独实施的行为不能构成共同危险行为，由数人实施行为是构成共同危险行为的前提，行为主体具有复数性是共同危险行为的重要特征。 （二）行为人无主观意思联络 在共同危险行为中，行为主体必须不具有意思联络，否则构成的并非共同危险行为而是共同加害行为。“在德国，将共同加害行为与共同危险行为区别开的要件就是意思联络”。 （三）行为人实施的行为具有危险性 此处所说的“危险性”，是指行为具有致人损害的可能性。也就是说，每个行为人实施的行为均有可能造成实际损害，如果当中一个行为人所实施的行为并不具有危险性，则不算作共同危险行为人。 （四）危险行为造成实际的损害结果
共同危险行为 王权1211240066 12级法本法硕 一、案情介绍 2012年5月17日，包工头王某在某施工工地现场给工人韩某、赵某、黄某、张某等4人结算工钱，包工头王某合计应发工资为2400元，而4个工人却坚持表示工资共计4000元，双方就工资的具体数额产生争议，协商无果，4个工人就对王某进行殴打。由于4个工人都是架子工，平时都带扳手，在打斗过程中，王某被扳手击中面部，当即血流不止，被直接送往医院进行救治，后经司法鉴定：右侧颧弓粉碎性骨折，右上颌骨骨折，评定为九级伤残。事后，由于4个工人均称当时未带扳手而拒绝履行赔偿义务，王某将4人起诉至法院。 二、判决结果 法院认为，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为并造成的损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。本案中，韩某、赵某、黄某、张某等4人对王某共同实施了殴打行为，该行为危及王某的人身安全并造成王某受伤的损害后果，韩某、赵某、黄某、张某等4人均未能举证证明其当时未携带扳手进而证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，即未能确定实际侵权人。依据《侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能
确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”、《最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第131条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”和《证据规则》第四条“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”之规定，本案韩某、赵某、黄某、张某等4人构成共同危险行为，故判决韩某、赵某、黄某、张某等4人对王某承担连带赔偿责任。 三、共同危险行为侵权责任的原理 （一）概念 共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为并造成的损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。 共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，在《民法通则》中，对这种侵权行为及其责任没有规定。《最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第131条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”此解释根据实践经验和理论研究成果，明确规定共同危险行为及其
对共同危险行为，我国未作专门规定，在《中华人民共和国民法通则》中只有共同侵权的规定而没有明确规定共同危险行为。长期以来，我国民法理论界和司法审判实践对共同危险行为的认定及法律责任颇有争议，直到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台，在举证责任的承担部分才第一次正式使用了“共同危险行为”这一术语。2003年12月4 （以下简称《解日最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 释》），其中第四条规定了关于共同危险行为的责任承担及免责事由等，为处理共同危险行为侵权纠纷提供了依据。但由于共同危险行为的责任制度在我国正式运用的时间不久，在审判实践中对如何认定共同危险行为存在着一定的分分歧。因此，笔者试对共同危险行为的有关问题作一分析。一、共同危险行为的涵义《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”据此，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或财产安全的行为并造成损害后果，但是不能确定实际侵害行为人的情形①。共同危险行为责任制度的设立目的，在于防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而又无法证明损害行为与侵害行为的因果关系时，无法获得救济，从而保护无辜受害人合法权益，维护社会秩序，实现公平正义。二、共同危险行为的构成要件共同危险行为不是典型的共同侵权行为，属于“准共同侵权行为”，它不同于一般或者说典型的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性，根据《解释》的规定，共同危险行为有以下构成要件：（一）共同危险行为是由数人实施的，且数人之间并没有故意或者共同过失。共同危险行为由数人实施的，这是共同危险行为成立的前提条件，如果加害人仅有一个，则不可能成立共同危险行为。数个行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，也可以由法人或者其他组织构成。数人之间不存在共同故意或者共同过失，如果数人之间存在共同故意或者共同过失，即便受害人无法证明其中谁为实际加害人也并不重要，人民法院可以直接依据《解释》第3条第1款（共同侵害）的规定，要求该数人就原告的损害承担连带责任，因为共同过错已经将这些行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。（二）数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。所谓“数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为”就是指，作为被告的数人共同参与了对他人人身安全或者财产构成的行为。正是由于数人共同参与实施了该行为，因此他们的行为都与受害人的受损害之间具有潜在的因果关系，或者说因他们的行为而使他人被置于一种危险的境地，所以法律才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系，除非参与人中的一人或者数人能够举证证明其行为与损害后果之间根本不存在因果关系。从我国的司法实践来看，人民法院对“共同行为”的标准掌握是比较宽松的。例如：重庆市渝中人民法院对受害人郝跃因被空中坠落的一只烟灰缸砸中头部而受侵害一案中，法院判决王瑞才等22名有仍烟灰缸嫌疑的住户分别向郝跃承担8101.5元的赔偿责任②；在此类相关的案件中，就保护无辜的受害人而言，其判决是有一定的道理。但从理论上讲上述案件中被判承担赔偿责任的被告中存在并没有共同参与实施对他人的人身或者财产具有危险性的行为。如果上述案件中的被告都向下仍东西，而其中一个被告的烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍烟灰缸的只有一人，其他的住户并未实施危及他人人身或者财产安全的行为，因此这些被告并不属于共同危险行为的参与人。在此种情形下，判决其承担赔偿责任，无疑是不公平，笔者认为，为了在无辜的受害人与无辜的被告之间寻求一种平衡，既能够有效保护无辜的受害人，又不至于令无辜的被告承担责任，应当借鉴德国民法的相关规定，将“共同行为”的标准界定为：数人的行为具有一定的时间与空间的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。[!--empirenews.page--]（三）损害后果是由共同危险行为所致的，但不能确定谁是实际侵害行为人。数人实施的共同危险行为在客观上必须造成了现实的损害后果，如果该行为并没有现实的损害后果，则该
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.doczj.com/doc/4f699234.html, 共同危险行为理论中的几个问题 一、共同危险行为的概念和特征 共同危险行为，又称准共同侵权行为，它作为共同侵权行为的一个种类，是指两人或两人以上共同实施的对他人权利造成侵害危险的行为，且该行为已经造成损害后果，但不能判明谁是真正的加害人。例如，数人均有加害行为而致害，如果这一损害的发生是由于全体行为人的行为所致，这是共同侵权行为;如果这一损害的发生是由其中一人或一部分人的行为所致，而且已判明谁是加害人，这是一般的侵权行为或共同侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负侵权责任;如果损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。[1] 共同危险行为理论是在一般侵权行为责任的基础上发展起来的。在古代早期的成文法中，有关的侵权行为法规范大都是针对具体侵权行为的，而且属于一般意义上的侵权行为。1804年的《法国民法典》虽然比较完美，但仍没有共同侵权行为的规定。此后的近百年间，资产阶级的一些法学家不断探索，创造性地提出了共同侵权行为理论，
并在此基础上提出了共同危险行为理论。这一理论首先在1900年颁布的《德国民法典》中得到确认。其民法第830条规定：1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。2.不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。”本条2”的规定，即属于共同危险行为。德国民法的这一规定，后来被各大陆法系国家相继采用，如日本民法第719条第1款前段规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任。同条款后段规定，共同行为者中谁施加了损害不明时，也各自负连带责任。即使普通法系国家也作出了共同危险行为的判例，这方面典型的如1982年美国加利福尼亚州上诉法院对辛德尔诉阿伯特化工厂一案的判决即 是对共同危险行为理论学说的确认。[2] 我国引入这一理论始于清末改律变法。《大清民律草案》和《民国民律草案》均对共同危险行为进行了确认，不过它们并没有得到真正实施。共同危险行为在我国的真正确立，是民国时期颁布实施的《民法典》。该法第185条明确规定：数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不知其中谁为加害人者，亦同。” 新中国成立后，由于在很长的一段时期内没有建立起社会主义国家的民事法律制度，因而在司法实践中未能确立共同侵权行为包括共同危险行为责任制度。即使到了1986年，在《民法通则》中，也只是一般性地规定了共同侵权行为，而没有对共同危险行为作出进一步
共同危险行为的构成要件及免责事由共同危险行为的概念和制度不是我国首创，它最早出现在罗马法中。其产生的原因是：在罗马共和国晚期，由于城市快速发展，街道两旁建筑物密集，但是道路却非常狭窄，以致经常出现有人从楼上往楼下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形。鉴于此，共和国的大法官创造了“倒泼和投掷责任之诉”。该诉并不是向行为人提出的，而是向房屋的居住者提起。无论他是所有人、用益权人还是承租人，也无论其有无过失，均按照私犯论处，应双倍承担赔偿责任。 随着历史的发展，很多国家制定了共同侵权行为法则，但没有共同危险行的规定。直到1900年，《德国民法典》首次规定共同危险行为：“数人因共同侵权行为加害于他人时，各自对损害负赔偿责任。在数人中不知谁为加害人者亦同。”英美国家对共同危险行为通过判例体现。著名的1982年美国“辛德尔诉阿伯特药厂”案。辛德尔是个乳腺癌患者，在她出生前，其母亲服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉。后来研究证明，服用乙烯雌粉与患乳腺癌有很大关系。辛德尔就是此药的受害者。当时，生产上共有11家化学工厂，她没有办法证明她的母亲究竟服用哪家化学厂生产的药品。辛德尔提起损害赔偿之诉后，初审法院不受理，上诉法院则判决当时生产此种药品的11家化学工厂的制造商对原告的损害负连带责任。这个判例说明了确定赔偿责任的依据是共同危险行为的特征。 我国对共同危险行为的定义：共同危险行为，“准共同侵权行为”，指二人或者二人以上共同实施有侵害他人民事权益危险的行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。 在法律上体现在《侵权责任法》第十条：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。根据这条规定，我们可以具体分析共同危险行为的构成要件及免责事由。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。第一百三十条：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。 构成要件： 违法行为：数人共同实施危险行为 一、行为人 1.主体：自然人、法人或其他组织。 2.数量：二人或二人以上行为人。 3.加害人：不明确 二、实施行为 “实施”：作为与不作为，人的行为，物的行为，动物的行为“不作为”：如数人分别在河道上采砂，均未回填满河道中形成的洼地，下雨后形成多个积水坑，受害人在某一坑中溺水而亡，无法查明导致受害人死亡的坑是何人所挖。 三、行为具有相同的危险性 危险性是指危险性质同类，危险指向一致。如，数个行为人的行为有的对他人财产权益产生危险，有的对他人人身权益产生危险，则不构成共同危险行为。 四、加害人不明 实际致害人不明是共同危险行为的本质特征。
某村村民甲和乙一起到山上狩猎，因看见前面树林有一物在迅速移动，二人同时举枪射击，不料被击中的是也在山中打猎的丙，经检查，丙身中一枪，但是甲乙二人的猎枪是一个型号的，无法调查出是谁的枪击中了丙。对于本案的说法正确的是： 选项：A. 因为无法辨认侵害人是谁，所以甲乙二人不承担责任 B. 甲乙二人的行为构成共同危险行为，应当承担连带责任 C. 甲乙二人的行为间接结合发生同一损害后果，应承担连带责任 D. 应由当地林业主管部门承担责任 正确答案：B 参考解析：《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这是关于共同危险行为的规定，本题甲乙都实施了危险行为，但只有一人的行为造成损害，不能确定具体行为人，因此甲乙应承担连带责任，A选项错误，B选项正确。甲乙的行为没有结合，最终结果是因一人行为造成，只不过不能确定具体侵权人，C选项表述错误。《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”当地林业部门对丙的损害没有过错，无需承担责任，应由甲乙承担连带责任，D选项错误。 2004年司法考试试卷二第87题：甲乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。甲心想，乙一直都是提前15 分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重。甲乙的行为：A属共同犯罪B属共同过失犯罪C各自构成故意犯罪D应按照甲乙所犯的罪分别处罚。 正确答案为：BD 不同行为人的过失行为造成某种危害结果发生的情况就是共同过失犯罪，对此不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。这是刑法第25条第2款明文规定。甲乙主观上都认为自己的行为不会带来什么危害，相信对方在岗位上值守，以致出现发生岗位无人值班的情况，发生了危害结果，都属于犯罪过失。而且，两人的过失共同导致了危害结果的发生。根据刑法第25条第2款规定，正确答案应为BD. 08年延期区卷二题目：甲乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上只有一个弹孔，甲乙所使用的枪支、弹药类型完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲乙行为，应如何定性： A。甲乙分别构成过失致人死亡罪 B。甲乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪 C。甲乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D。甲乙不构成犯罪
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/4f699234.html, 共同危险行为的法律责任 共同危险行为是不是等同于共同侵权行为?我国《民法通则》对此并没有一个明确的解答。对此大陆法系和英美法系对共同危险行为的界定也不一致。大陆法系国家采用狭义的共同侵权理论，而英美法系国家则采用广义的共同侵权理论。我国司法界对共同危险行为的法律责任颇有争议。纵观各种民事法律法规及相关的司法解释，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中才首次出现了共同危险行为”这个法律名词。2003年未最高院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的》出台，对共同危险行为的研究才有了一个初步定论。笔者将从关于共同危险行为的理论和实践、共同危险行为的构成要件、其与一般共同侵权行为的关系、共同危险行为的举证责任以及共同危险行为责任的内部分配等方面对共同危险行为的法律责任作一个系统的分析与研究。 所谓共同危险行为也叫准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又判明谁是加害人的侵权行为。我国《民法通则》中只有关于共同侵权的规定而没有明确规定共同危险行为的问题。长期以来，我国司法界
对共同危险行为的法律责任颇有争议，直到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其第四条第(七)项中才第一次正式使用"共同危险行为"这个法律名词，2003年12月4日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条界定了共同危险行为的责任，对实践中处理共同危险行为侵权纠纷提供了依据。 一、两大法系关于共同危险行为的理论和实践。 传统民法理论把共同侵权行为分为三种形态：一是狭义共同侵权行为，指数人共同实施不法加害他人合法权益的行为;二是准共同侵权行为即共同危险行为;三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。上述共同侵权行为合称为广义的共同侵权行为。 在民法史上，共同侵权行为是在一般侵权行为的基础上发展起来的。大陆法系国家采用狭义的共同侵权理论，将共同危险行为与共同侵权行为、教唆帮助行为分开单列，各作具体规定。1804年，法国民法典对共同危险行为只字未提。但是司法实践中，已认可共同危险行为。在法国有一广为引述的"打猎案"。①此案中，数个猎人同时向同一方向开枪，结果原告被其中一子弹击中，但无法确知是由谁击中的，法院最终判决所有的射击者均承担连带赔偿责任。德国民法典
A·甲、乙、丙在楼顶聊天时见丁从远处走来,三人决定看谁能拿石头打中丁。丁被其中的一块石头击中,现不知该石头为何人所扔,三人亦均否认自己所扔。对甲、乙、丙是否适用共同危险行为? 就案例A而言,尽管不知道击中丁的石头是甲、乙、丙三人中何人所扔,且三人均予以否认,但由于三人存在意思联络(他们共同希望击中丁并为此而付出了努力),所以构成共同加害行为。三人中的任何人都不能通过证明击中丁的石头非自己所扔而免责。如果数个实施危及他人人身、财产安全之行为的人不存在意思联络,他们是分别实施、相互独立实施行为时,其中一人或数人的行为实际造成了损害,却无法查明何人所为,这时就构成了共同危险行为。如果将案例A的事实变为:甲、乙、丙三人比赛看谁的石头扔得更远,结果某块石头误中丁。此时,因三人并未共同追求伤害丁的目的,不存在意思联络,所以构成共同危险行为。三人中的任何一人均可以通过证明自己扔的石头没有击中D而免责。应当说,以意思联络的有无来区分共同危险行为与共同加害行为,既有充足的理论基础,实践中也简便可行、易于操作。 B·路旁停靠的甲之A车的侧部被经过的车辆撞坏,肇事车无法查明。可以明确的是,于损害发生的时间段,乙驾驶的B车曾在该路上出现过。当时,乙处于醉酒状态,超速且蛇形经过A车,甲可否依共同危险行为请求乙承担责任? 只有一个可能的加害人即案例B的情形。该案中,只能查明一个可能造成A车损坏的人———乙,无其他可能之加害人。此种情形显然不属于第10条所谓的“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”,因此不适用共同危险行为。 C·旅馆某房间中不知何人所扔的未熄灭之烟蒂引发火灾。能够确定的是,在火灾的可能发生时段内甲、乙、丙、丁四人曾出入过该房间,对该四人可否适用共同危险行为?
比较共同侵权行为与共同危险行为侵权责任法作为一部权利救济法，在现实生活中的地位越来越重要。然而人类社会“群居杂处”，各类损害发生时常因多人的参与而引发，特别是社会分工越来越细密，人与人之间的相互依存程度日益加深的现代社会，此类损害的发生频率、规模及损害程度亦随之剧增，作为社会发展必然结果的多数人侵权不得不引起我们极大地关注。而这其中共同侵权行为与共同危险行为的界定一直是司法实务中的一大难题。历史一直在纵向度地发展，理论一直在横向度地延伸，因此我们始终承载着不断回应社会新问题这一不容推卸的职责。对于共同侵权行为与共同危险行为的区分，我将从以下几个方面阐释。 一、共同侵权行为与共同危险行为的概念与法律特征 （一）共同侵权行为的概念与法律特征 《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规定并没有对共同侵权行为的概念作出更明确的界定，一般认为，所谓共同侵权行为也称共同过错、共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。（我们这里所指的共同侵权行为仅为狭义的共同侵权行为，即共同加害行为。） 共同侵权首先必须构成一般的侵权行为，符合一般侵权的构成要件。在此基础上，共同侵权还有以下区别一般侵权行为的法律特征：1、共同侵权行为的主体须为多个人，即共同侵权人须由二人或二人以上构成。2、共同侵权行为的行为人之间，在主观上具有共同过错。3、数个共同加害人的共同行为所造成的损害是同一的，不可分割的。4、数个共同加害人的行为与损害结果具有因果关系。 5、共同侵权行为的法律后果，是由共同行为人承担连带侵权责任。 （二）共同危险行为的概念与法律特征 共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。 这种行为与一般侵权行为有所区别，具体有以下五个特征：1、行为是由数人实施的。2、行为的性质具有危险性，即侵害他人合法权利的可能性。3、损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明其中谁是加害人。4、行为人具有共同过失。5、共同危险行为的损害后果具有统一性。 二、共同侵权行为与共同危险行为的相似点 1、共同侵权行为人与共同危险行为人均具有过错 其中共同侵权行为的行为人之间具有过错的共同性，包括共同过失、共同故意、过失与故意的混同三种。而共同危险行为人主观上确实没有意思联络，行为人的主观过错只能表现为共同过失的形式，即共同地疏于注意义务。 2、共同侵权行为人与共同危险行为人均需要承担连带责任 共同侵权行为人基于共同实施了侵害他人权益的行为，而需要对他人受到的损害承担责任。为了更好地保护受害人的权利，法律规定所有参加共同侵权之人，无论是实行行为人，还是教唆人、帮助人均需要对受害人承担连带责任。而共同危险行为人是由于其行为对他人的权利产生了危险，并且已造成了损害结果，而无法判明为何人所致，需由全体行为人承担连带责任。《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为