论意思自治原则
意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜默兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。
对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。
在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
国际私法中的意思自治原则确立于合同领域,并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则,但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。第一是遗产继承。遗产继承领域中意思自治原则的适用最早出现于19 世纪初期的拉丁美洲,当时玻利维亚首先对此作了规定,此后秘鲁、墨西哥、瑞士、意大利相继作了规定。德国1986 年《关于改革国际私法的立法》规定了对不动产允许被继承人选择德国法规定的方式予以处置。《瑞士联邦国际私法》第90 条规定,立遗嘱的外国人可以选择其本国法律来调整继承关系,第95 条关于继承协议问题的规定,适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法律,但是立遗嘱人在协议中选择其本国法律的,则适用立遗嘱人的本国法律。1988 年《死者遗产继承法律适用公约》也允许在继承准据法方面实行意思自治,由被继承人加以指定,所选择的法律适用于全部遗产,但可以选择的法律限于该当事人指定时或死亡时的本国法或惯常居所地国法,而且这种选择必须是明示的。然后是婚姻家庭领域。当事人意思自治原则扩展到的一个重要领域是夫妻财产关系。杜摩林早在16 世纪就指出夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治的原则,他认为夫妻财产制可归属于合同一类。目前世界上已有许多国家采取了这一作法。1939 年《泰国国际私法》便规定:“夫妻财产关系,婚前无契约时,依本国法。”也即夫妻财产关系首先适用当事人双方在婚前约定的准据法。1988 年《瑞士联邦国际私法》更为全面,先是第52 条规定了婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律,然后又指出,配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律,或配偶一方的本国法律,接着在第53 条,又对当事人选择法律的形式、时间及所选择法律的有效期限作出了明确的规定。主张在夫妻财产关系领域采用当事人意思自治原则的国际公约也已出现,如1978 年《海牙夫妻财产制法律适用公约》即把“夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配”作为一项总的原则,同时又对夫妻双方法律选择范围作了限定,包括: (1) 指定时为配偶一方国籍所属国家的法律; (2) 指定时为配偶一方有其惯常居住地国家的法律; (3) 配偶一方婚后所设定的第一个惯常居住地的法律。第三是侵权领域，在某些案件中,由受害人来选择他自己认为最有利的法律,比由法官决定适用何国法律更能体现正义和公平。在侵权领域,这已不仅是一种学术主张,而是逐渐为各国立法和司法接受的方式,同时“也是当代国际私法的一个新发展”。侵权行为领域出现当事人选择法律的原因,在于侵权行为作出地和损害结果发生地不一致,也有些法院支持当事人协议选择适用法院地法。例如荷兰鹿特丹地方法院在1979 年1 月8 日对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。在立法方面,把意思自治原则首先引人侵权行为法律适用领域的是《瑞士联邦国际私法》,该法第132 条规定:侵权行为发生后,当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110 条还规定,因侵权行为而提起的知识产权之诉,当事人可以协议选择适用法院地法。尽管当事人协议所选择的仅限于法院地法,但这种做法,无论对国际私法的理论发展还是司法实践,无疑都是一种突破。此外,意思自治原则扩及的领域还有物权、信托、国际民事案件管辖等领域,并有继续扩展的趋势。
09级法学3班胡志强2009310112
当事人意思自治原则论纲 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决适用的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。 一、根源论 国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。 一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品高度，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（;DomitiusUlpianus，;约公元;170;年～;228;年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵
守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的，出现了诺成契约（;ContractsConsensus;）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（;consent;）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的渊源。毕业论文 到了;1804;年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该
编号：单位代码：14100 Shandong University of Political and Law 本科毕业论文(设计） 论意思自治原则在合同法中的体现 院系部经济贸易法学院 专业法学 年级2010级 班级11班 学生姓名于胜开 学号 10115051135 指导老师王瑞洲 职称教授 2014年5月1日
论意思自治原则在合同法中的体现 院系部经济贸易法学院 专业法学 年级2010级 班级11班 学生姓名于胜开 学号 10115051135 指导老师王瑞洲 职称教授 2014年5月1日
毕业论文（设计）诚信声明书 本人声明：我将提交的毕业论文（设计）《论意思自治原则在合同法中的体现》是我在指导教师指导下独立研究、写作的成果，论文中所引用他人的无论以何种方式发布的文字、研究成果，均在论文中加以说明；有关教师、同学和其他人员对本文的写作、修订提出过并为我在论文中加以采纳的意见、建议，均已在我的致谢辞中加以说明并深致谢意。 论文（设计）作者（签字）时间年月日指导教师已阅（签字）时间年月日
毕业论文（设计）版权使用授权书 本毕业论文（设计）《论意思自治原则在合同法中的体现》是本人在校期间所完成学业的组成部分，是在山东政法学院教师的指导下完成的，因此，本人特授权山东政法学院可将本毕业论文（设计）的全部或部分内容编入有关书籍、数据库保存，可采用复制、印刷、网页制作等方式将论文（设计）文本和经过编辑、批注等处理的论文（设计）文本提供给读者查阅、参考，可向有关学术部门和国家有关教育主管部门呈送复印件和电子文档。本毕业论文（设计）无论做何种处理，必须尊重本人的著作权，署明本人姓名。 论文（设计）作者（签字）时间年月日指导教师已阅（签字）时间年月日
司法自治对我们生活的影响及如何提高自身的修养 一、司法自治的内涵及意义 民法所遵循的基本原理叫私法自治。所谓私法自治，为意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。私法自治这一原理，体现在民法的各个部分，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场宏观调控和维持市场秩序，保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。 司法自治原则在合同中表现为合同自由(Vertragsfreiheit)，即是否订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由、合同形式的自由、变更和解除合同的自由，在物权中表现为所有权自由(Eigentumsfreiheit)，即所有权人可以依照自己的意愿占有、使用、收益、处分所有物，在婚姻中表现为婚姻自由，在继承中表现为遗嘱自由(Testierfreiheit)，在人格权中表现为人格权行使的自由。 但是，该原则只强调形式上人人平等的自由，而无视实质上人与人之间的差异所产生的非平等事实。所以，往往引起人们对于社会公正性问题的重新思考，其结果是使得法律不得不对这一原则作出诸多地限制。 私法自治，指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。此为我民法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。私法自治原则体现在各种制度之上: (一)所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干涉。 (二)遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归
作者简介:孙永灏(1985-),男,山东青岛人,中国海洋大学经济法专业2007级研究生,研究方向为宏观调控。 我国行政法中信赖保护原则运用建议分析 孙永灏 (中国海洋大学,山东青岛266100) 摘 要:通过对信赖保护原则的法理分析,提出随着我国行政法治进程的发展,信赖保护原则应当作为我国行政法的一项重要基本原则予以确立,并尝试分析我国确立信赖保护原则所面临的障碍,以及如何排除这种障碍,以确立我国的信赖保护原则。最后,通过分析思考,以及对多方学者的意见的参考,对我国建立和完善信赖保护制度提出几点建议。 关键词:信赖利益;信赖保护;行政补偿;行政赔偿中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:167223198(2010)08202362021 信赖保护原则的渊源及确立意义 1.1 概念及渊源 信赖保护原则源于民法中的诚信原则,最初是指合同 双方主体都应当讲究诚实守信,不得任意改变或撤销自己 一方的行为,以免对另一方造成不应有的损失。基于公法、 私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理,人们发现 在公法领域也存在主体双方应当信守承诺的必要性,于是 诚实信用原则的精神内涵从私法领域被引入公法领域。其 在行政法领域的外在表现就是行政机关对行政相对人的正 当合理信赖应给予保护,由此形成了行政法上的信赖保护 原则。 信赖保护原则的定义,可以表述为:行政主体应保护行 政相对人基于其行为的合法性和存续性而产生的正当合理之信赖利益,或在行政相对人因信赖其行为而遭受损失时,应给予利益之补偿。简单的说:“是保护可信赖的期望利益”。 信赖保护原则是二战后在德国发展起来的一项行政法原则。联邦行政法院于1957年10月就信赖保护作出了第一个日后遵从的判决,1976年《德国行政程序法》的颁布标志着行政信赖保护作为行政法上的一项基本原则在法典中得到正式的确认。日本20世纪60年代引入信赖保护原则,20世纪70年代得到充分的论证,并将其与诚信原则,禁止反言原则一起作为行政法的一般原则。我国台湾地区在20世纪80年代起就在案例和判决中直接适用信赖保护原则,台湾《行政程序法》第1条将“增进人民对行政之信赖”作为一项立法目的,第8条规定:“行政行为,应以诚实信用方法为之,并应保护人民正当合理之信赖”。在英美法系国家虽没有明确提出信赖保护原则的概念,但却提出了与此类似的制度,如英国,澳大利亚等国家确立的合法预期的制度,美国的不得翻供制度。1.2 信赖保护原则的确立意义 按照现代公共服务的观念,现代行政己不再是一种单纯的管理行政而应当是一种服务行政,政府与公众间关系己不再是一种纯粹的命令与服从的对抗关系,而应当是一种服务与合作的相互信任关系。只有政府信任公众,才能发展民主,为公众提供优良的服务;也只有政府取得公众信任,才能获得公众的长久支持和积极合作。而政府要取信于公众,就必须要对公众讲诚信,尤其是当公众基于对政府的信任而产生一定的信赖利益时,政府不能任意改变其行为或承诺从而损害公众的信赖利益,如果公众的信赖利益遭受损害,政府应当对公众进行合理补偿。可见,信赖保护 原则在行政法中的运用也是建立在现代公共服务的观念基 础上的。从现实情况上看,在我国目前某些法律权威不足、人们对某些法律和政府部门缺乏足够的信心和信赖的情况下,在行政法中确立信赖保护原则就显得十分必要和迫切。信赖保护原则注重保护行政相对人的合法权益,在行政权行使过程中,在注重行政效率、维护公共利益的同时,更强调公正,强调对处于弱势地位的相对人的合理利益的保护,它体现了现代法治公正、平等、人权等基本精神。信赖保护原则在我国行政立法中的确立无疑将对我国的政府建设、法治观念产生深远的影响,具有十分重大的理论和现实意义。2 我国关于信赖保护原则的发展现状 2.1 相关立法及其作用 长期以来,我国行政法始终坚持的基本原则是行政合法性原则和行政合理性原则,行政法注重的是对行政主体行为的规范,相对忽视了对行政相对人合法权益的保护。改革开放以后,信赖保护原则也开始传入我国,经过我国学者的长期研究和呼吁,我国行政法实务界也开始关注信赖保护原则。1999年11月最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中有了体现信赖保护原则的规定,该解释第59条规定:“根据行政诉讼法第54条第2项规定判决撤销的被诉具体行政行为,将会给国家利益,公共利益或者他人的合法权益造成损失的,人民法院在判决撤销的同时,可以责令行政机关采取相应的补救措施。”另外该解释第58条法关于确认判决的适用方面也规定了责令行政机关采取相应补救措施的内容。这表明我国行政法中信赖保护原则已开始萌芽与发展了。 最有标志性意义的当属第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》中的有关信赖保护原则的规定,其中第一次出现了信赖保护的条文,这是我国行政法发展史上的一个里程碑,它标志着行政法上的信赖保护原则在我国行政法上得到确定。《行政许可法》第8条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤销己经生效的行政许可,由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”另外,该法第69条中也有关于信赖保护原则 — 632—
论诚实信用原则(一) 论文摘要 我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”，可见诚实信用原则之重要性。诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条，必然关系着一个时代一个国家，一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条款”。现代民法阶段，诚实信用原则的诚信要求与自由裁量权定向统一，承认了法官的能动性，对发展和补充法律起了很大作用，还规定了任何人都必须诚信地行使权利并履行义务，标志着现在诚实信用原则的确立。 1、一般条款说。 2、双重功能说 3、利益平衡说。 4、语义说。法官适用诚实信用原则在实质是发展了现行法、成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时也决定这些规则只能处于补充性的地位，法律应是真实的，白纸黑字，一清二楚，板上钉钉，确实无疑，不是无中生有，不能化有为无，也不是视而不见，可有可无，人们真切地感受到法律的存在，法律与人们同在。法律是公从哲言，是一个最高大的信用，“吾必信，行必果”，必须贯彻执行。如果当事人不自觉执行，由国家强制执行。 诚信是法的立足之本，法无信不立，是法的题中之义，无信不成，是法力量之源，法无信无力。诚信是人与人的责任，是社会的游戏规则，是世界发展的需要，让我们都诚实守信，让我们的明天更加美好！ 关键词：诚实信用帝王规则利益平衡正义公平双重功能说 诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。 我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条。到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”，可见诚实信用原则之重要性。如果说意思自治原则到私法自治原则是现代市场经济即市民社会对法治的最为深情的呼唤，意思自治原则是私法既民商法的灵魂，把广大商人和公民的主动性与积极性发挥得淋漓尽至的话，那么诚实信用原则与公序良俗便是意思自治原则的两支辅翼，这两项原则作为一种约束机制与意思自治原则的激活机制一张一弛，共同有机和谐地调节着市场经济生活。特别是对防止民事主体滥用意思自治原则来说，诚实信用原则更是功高无量。严格来说，公序良俗也是从诚实信用原则引申来的。诚实信用原则兼具有道德性规范和法律性规范的双重特点，虽然不是一项具体的制度，但作为一项抽象的原则，对于一切民事主体的一切民事行动发挥着制约作用。根据诚实信用原则，民事主体在实施民事行为时，应当讲究信用，严守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家，他人和社会利益的基础上，应当在不损害国家、他人和社会利益的前提下追求自己的利益。什么是诚实信用原则，诚实信用原则是做人的一项基本原则，也是合同法的一项基本原则，合同法第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。 诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条，必然关系着一个时代一个国家，一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条款”。诚实信用原则也因此成为当今世界具有特殊意义的法律问题。我国（中国大陆）诚实信用原则起步较晚，但在广泛借鉴世界各国研究的新成果上作出了一些必要和有
意思自治原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。 对意思自治原则的一般限制 ：(1)法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，促不能避开应该适用的有关国家的强行法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。 (2)当事人主观意念上的限制。当事人的选择必须是善意和合法。 (3)选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。 (4)国内的公共秩序上的限制。选择的法律不能同国内的公共秩序相抵触。关于如何解释意思自治存在几种对立的主张：(1)依据当事人选择有无限制分为无限的意思自治和有限的意思自治。前者是当事人可以选择任一国法律；后者是当事人只能在规定的几个国家中选择一国法律或者只能选择与当事人或契约有联系的国家法律。(2)依据是否允许法院推定当事人选择法律的意思分为明示的意思自治和默示的意思自治。前者是在契约中订立了明确的法律选择条款或用口头明确表示选择法律的意思。后者是当事人没有作出明示的法律选择，法院在处理争议时往往根据迹象或从契约的字里行间推定当事人选择法律的意思。(3)依据是否可将契约分割成几部分分别选择准据法，分为可分割选择的意思自治和不可分割选择的意思自治。前者是可以将契约分割成几个部分，分别选择其适用的准据法。后者是只准许把契约看成一个整体，选择一个准据法适用契约的各方面 最密切联系原则 最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 最密切联系原则的学说形成后，对国际私法立法产生了重要的影响。被各国立法和司法实践广泛接受，并不断加以完善。是一种冲突法原则，根据该原则，合同或侵权的“恰当”（例如：适用）法律是指因政策原因，看来和手头的某一特定案件的行为及后果具有最密切联系的法律。该联系是结合不同管辖范围的有关法律形势，根据“连接因素”或“连接点”来评估的。例如在考量滞期费条款时确定节假日或者考量船舶是否位于法定的港界内，都必须适用本地法。在合同争议中，英国和英联邦国家现在通常所使用的相应术语是“closest and most real connection”。而术语“most significant relationship”具有相同含义。我国法院在确定最密切联系地法时，要求综合考虑当事人国籍、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的全部事实。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人明确选定的法律，当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。 公共秩序保留 所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度
意思自治原则 摘要：在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。 关键词：意思自治限制 一、意思自治原则的基本理论（一）意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治
要受到限制。（二）国际私法领域内意思自治原则的形成发展1.早期阶段（16、17世纪以前） 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理?杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。（2）充分发展阶段（18、19世纪） 18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲最流行的政治哲学。（3）完善阶段（20世纪至今）
信赖保护原则的案例 2004年3月的一天，为了改善整治乱设的广告牌，四川省成都市高新区执法局双流县综管办的执法人员来到了成都机场高速路两侧，对路边所有的广告牌进行强制拆除。机场路十几家广告公司觉得很冤，他们认为属于他们的40多座广告牌当时都是经各部门层层审批，办理合法手续的，怎么突然变成违法广告了呢？就在强拆现场，广告尚们联合进行抵抗，一场冲突在所难免。 当时，在机场路竖广告牌是非常不容易的，广告商们天天顶着炎炎烈日到工商、土地、交通等部门交费，跑断了腿费尽口舌办完各种手续后，还要再花20万元的建设成本才能在指定的地方竖立广告牌。广告牌竖起以后，工商部门每年还要到现场对广告牌竖立的位置和发布的内容进行审查，只有两项内容都通过了才准许发布广告。对广告内容的合法性进行审查，广告商表示理解，但是对广告牌的位置也要一年一审，十几家广告公司就觉得有些不合情理。一座广告牌造价几十万，商家3年才能收回成本，如果有关部门第一年批准但是第二年不批准了，那几十万元钱不就泡汤了吗？广告公司的担心并非没有道理，到2001年年审的时候，广告公司突然被告知由于政府职能发生转换，工商局不再对广告牌竖立的位置这一项进行审批，而是转到了市容环境管理局。但是，当他们跑到成都市市容环境管理局打听情况时，却得知现在局里要搞清理，目前只能暂停审批，等待规划。几个月过去了，市容环境管理局的态度仍不明朗，既没说批准也没说不批准，这种摸棱两可的做法急坏了机场路的十几家广告公司。毕竟，有的广告牌立起来不到一年，成本远远还没收回，况且很多广告公司和客户都签了几年的合同，一旦停止发布广告就要承担违约责任，这其中的损失该由谁来赔呢？ 然而，6个月过去了，十几家广告公司盼来的却是一纸强拆令。2004年1月，四川省成都市市容环境管理局，城市管理行政执法局、规划局、工商局、交通局5部门突然发出通告，机场路现有广告牌必须全部拆除，一个不留，而原因就是这2年广告牌没有通过市容环境管理局的审批。这个理由让十几家广告公司非常气愤，于是，他们决定向成都市市容环境管理局讨个明白。在市容环境管理局，广告商们情绪激动地对工作人员说：这些广告并不是没有手续，而是手续到期了，但是转到市容环境管理局后，你们一直不给批，白白空置了两年。现在突然要拆除广告牌，我们岂不是太冤枉了？可是，市容环境管理局一直解释，由于市里的规划一直没有出来，他们没有办法进行审批，所以才耽搁了这么长时间。而十几家广告公司认为，不管是什么原因，这两年没有审批导致现在的混乱局面，责任在于市容环境管理局行政不作为，并不在于广告公司，而后果更不该由广告公司来承担。 广告公司理所当然地认为，既然政府同意他们在这里设置广告牌，而且他们也按照要求交纳了费用，这就意味着政府默许和认可了广告设立的合法性十几家广告公司认为，5大局这样做给他们带来的不仅是血本无归，濒临破产，而且如果他们发布的广告被强行中止，他们还要按合同进行赔偿，这对广告商们来说无疑是灭顶之灾，他们天天愁眉苦脸，惶惶不可终日，还有什么比生存没有保障更可怕的事呢？
国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示 摘要： 诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。 关键词：意思自治国际合同准据法最密切联系 引言 国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。 我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当
事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。 一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展 国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。 （一）法律选择的时间、方式、范围 当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为不应予以考虑，情
对浙江乐清市拍卖人力三轮车案件的分析 一、前言 被称为“我省行政许可第一案”的乐清部分三轮车夫状告政府部门案从2003年发生以来引来了各界人士的议论，对此都从不同角度提出了自己的不同看法。结合网络上的各种高见及自己的理解，我对这个案例稍加梳理，总结出如下内容。 二、基本案例 1999年，浙江省乐清市公安局分别和该市乐成镇、虹桥镇政府在召开联席会议后以会议纪要形式决定对150辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖，最终拍卖额最低的每辆2万多，高的超过4万。2003年7月7日，乐清市公安局和虹桥镇政府联合发布了《关于收回虹桥镇辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车牌照的使用权的通告》，决定收回虹桥镇的所有新车牌照使用权的通告。2003年7月6日，乐清市公安局和乐成镇政府联合发布了《关于收回乐成镇辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车牌照的使用权的通告》，宣布：“收回于1999年8月21日拍卖的为期四年的100辆客运人力三轮车的牌照、行驶证、所有权证以及车辆。限车主于8月1日17时之前将上述牌证及车辆送至交巡警大队非机动车辆管理所三轮车回收办公室。”逾期不交的，“所有牌证作废，并一律按照无牌人力三轮车取缔”。 2003年11月乐成镇、虹桥镇共计66位三轮车车主向温州市中级人民法院提起行政诉讼，温州市中级人民法院立案后于2004年1月15日公开审理，4月21日宣判：维持被告乐清市公安局、乐成镇政府、虹桥镇政府的行政行为！ 三、问题提出 乐清市公安局、乐成镇政府、虹桥镇政府的行政行为是否合法? 四、问题分析 这个案例主要讲的是乐清市公安局分别和该市乐成镇、虹桥镇政府于1999年举行会议决定对该市的150辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖。时隔四年，该市公安局和虹桥镇政府决定收回拍卖出去的人力三轮车牌照。 在分析这个案例之前，我觉得有必要说明一个问题，在私法领域（如民法商法）有明确规定：只要法无明文禁止，那就是被允许的，而在公法领域（如刑法行政法）则是：只要法无明文规定，那就是不允许的。这就是说，公民可以做任何法律没有禁止的行为，但是行政机关所
意思自治原则的变迁及其经济分析 刘凯湘张云平 上传时间:2003-6-21 意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。 一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质 私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。〔１〕事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（ＴｈｅｏｒｙｏｆＡｕｔｏｎｏｍｙｏｆｔｈｅＰａｒｔｉｅｓ），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。〔２〕十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的〔３〕为法国工商业的发展开辟道路。 至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。迄今为止，意思自治原则已得到世界绝大多数国家的普遍确认。
论意思自治原则 意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜默兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。 对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
试论私法自治下的公序良俗原则初探 摘要民法作为私法的基本法，个人本位、权利本位是民法的基础，私法自治、契约自治是民法的基本精神。然而，自由并非漫无限制，自治也并非不受拘束，为求个体的共存共荣、社会的和谐发展，具体的自由、自治必须受到一定的限制，公序良俗原则即是此种限制之一。它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益的体现。同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。梁慧星老师称公序良俗原则为“魔法条文”。那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。 关键词公共秩序善良风俗公序良俗 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-003-02 一、公序良俗原则基本概念梳理 顾名思义，公序良俗包含两个字段：一为公序，一为良俗。“公序”即公共秩序；“良俗”即善良风俗。两者共同构成了公序良俗原则。迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。 （一）公序（公共秩序）的含义 罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。它是指人类的公共生活秩序。在法国，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。德国法没有关于公共秩序而只
有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我国，最具代表性的是史尚宽先生的观点，他认为：“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序”。毕业论文虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。 （二）良俗（善良风俗）的含义 罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。在法国，就善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。学者们更多的是从司法实践中总结出违背善良风俗的类型，侧重于从原因上说明违反道德的情形。在德国，学理上比较权威的是拉伦茨提出的一个解释性概念——善良风俗包含了两方面的含义：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”的行为准则；二是包含了法制本身内在的伦理道德价值和原则。司法实践中，帝国最高法院把“善良风俗”解释为“所有善良和合理思想的理智感觉”。这一解释也被联邦法院所沿用。日本的主流观点均认为善良风俗是社会的一般道德。史尚宽先生认为：“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识”。
行政法之信赖保护原则 「摘要」摘要在行政法上确立信赖保护原则是现代行政行为理念的召唤，是营造诚信政府、责任政府和依法行政的应然。确立有权机关保护行政相对人因信任行政主体的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行政行为所期望得到的合法或合理权益，有助于推进我国的行政法治建设。 「关键词」诚信原则，信赖保护原则，自由裁量权 民法领域的诚实信用原则扩张到公法领域始于德国。后经发展，不但一些国家和地区在法律上对其作出了明文规定，而且在理论上被认为是行政法基本原则之一，甚至有人认为“诚信原则既非行政法之一般原则，亦非行政法之基本原则，而应是行政法之最高形式原则”。然而令人遗憾的是，我国学者在论述行政法上的诚实信用原则等问题的同时，并末全面阐述与之紧密相联的现代行政法应有的信赖保护原则。有的虽有论述，但仍感未能切合我国行政法实践，突出信赖保护原则应有的规制行政自由裁量权之意。一、信赖保护原则在行政法上确立的理论根据 首先，20世纪以来的现代行政法是以“社会本位”为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相一致，在道德观念上的价值取向是互相信任，因而在行为关系上的理念就是服务与合作。政府不能再扮演守夜人的角色，仅仅实施行政处罚、行政征收等等消极行政行为；还要通过实施行政指导、签订行政合同等积极行政行为，主动与行政相对人合作。这种服务与合作是行政法精神对双方主体在行为上的要求，相互信任是行政法精神对双方主体在实施行政法行为时的一种道德要求和观念支持。因而，保护行政行为双方的信任，使相对方获得期望的利益，是保障行政法实施，维护公共利益的要求。 其次，美国法学家富勒提出的八项法治原则：（1）法律的一般性，即人们有规则可循法律是对一般人都适用的，同样情况应同样待遇。（2）法律是应公布的。（3）法律是适用于后来的行为而不是溯及既往的。（4）法律应是明确的。（5）法律中不应有矛盾。（6）法律中不应要求不可能之事。（7）法律应是稳定的。（8）官方行为和法律应是一致的。以上原则是依法治国应当遵循的基本原则，它对保护行政相对人的信赖利益，提出了两个方面的要求。一是法律的明确性、稳定性和可预测性，法律不应有矛盾，不应要求不可能之事，法律不应溯及既往。这就
意思自治原则及其三种模式 意思自治，即当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。它是市民社会中权利主体行使权利，并与他人之间形成私的关系时所应遵循的最基本的原则，是排除公法干预的最强有力的思想武器。传统民法认为，意思自治原则主要体现在契约债权中，体现为契约自由原则。但笔者以为，物权法中同样体现意思自治原则；意思自治原则是物权法定主义产生的根本原因。 意思自治的三种模式： 第一种模式：人与物的关系。民法依据单个权利人的意思，赋予其对物的直接支配效力；同时他人负有不得侵害权利的消极义务，所有权即其适例。所有权是所有人于法令限制范围内，对于所有物为全面的支配的权利。所有权是自物权，具有全面的支配力，除了法律和公序良俗，不受任何限制，法律赋予权利人依其意思任意处分其物而不加干涉。这里即含有意思自治的理念，可称其为“单方的意思自治”。 第二种模式：人与人双方的关系。民法依据双方当事人的约定，赋予其约束双方当事人的效力，合同债权即其适例。合同之债是指当事人双方意思表示一致从而在当事人之间产生的得请求一方为特定行为的财产性法律关系。其中，一方得请求另一方为特定行为的权利，即为合同债权。由于债权债务产生于特定的当事人之间，所以合同债权是相对权、对人权；由于债权人权利的满足靠的是对义务人行为的请求，所以合同债权是请求权。这是双方的意思自治。 第三种模式：人与人三方的关系，他物权是其典型形态。为了阐明物权法定主义的意义，笔者先假设不实行法定主义，约定也产生对抗第三人的效力，从而在法定主义缺位的情况下，来揭示其重大意义。这一种模式最为复杂，可以看成是前面两种模式的叠加。其中，第一层关系是内部关系：双方当事人之间，通过约定产生约束当事人双方的权利，这类似于第二种模式；第二层的关系是外部关系：双方约定的权利与第三方的关系，即双方约定的权利产生约束第三人的效力。这样以来，在不实行物权法定主义的情况下，就出现了对意思自治原则的违反：第三人既不知晓权利之存在，又不了解其内容，令其负有不侵犯权利的消极义务，不但有失公允，而且违反“非依意思不负担义务”的这一意思自治原则的精髓。 所谓“非依意思不负担义务”是指，民事主体负担民事义务，应以其自由形成的意思为根据。易言之，只有民事主体自愿承担民事义务，民法才能对其不履行义务施以强制。在市民社会这个自治的社会里，人人平等，一方无权力强迫另一方负担义务。任何权利的设定，义务的负担，都必须依据当事人的意思，这是意思自治的精髓。根据所负担义务的类型，民法对当事人的意思的要求不同。 积极的义务，又称作为义务，义务人以具体的行为来满足权利人的权利。因此，民法对义务人的意思的要求即为：义务人以明示或可推知的意思表明其愿意承担。 消极的义务，又称不作为义务，义务人不需要任何具体的行为，只要其对权利人行使权利的行为，不加干涉和妨害，对自己可能侵害权利的行为加以限制即可，行为人并不承担履行具体的行为。但为了对权利不加干涉和妨害，前提是义务人必须知晓权利的存在和内容，因此，民法转而对权利人提出要求：权利人应当使义务人知其权利的存在和内容，义务人才负担不干涉和妨害权利的义务。