一、刑法解释的目标定位
刑法解释立场中的第一个争论问题涉及的是刑法解释的目标定位。关于刑法解释的目标定位问题，当前学界存在主观说、客观说和折衷说三种观点，概括如下：
（一）主观说（又称立法原意说）
该说曾风行于１９世纪的西欧大陆，即使在成文法相对落后的英伦国家，１９世纪以来，该说也在
法院判案中长期占据主导地位。〔１〕其基本观点是：刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的原
意，一切超出立法原意的解释都是违法的。前期古典学派的学者们几乎没有认识到或者是故意掩盖了立法者的原意与法律文本之间可能出现的紧张关系，他们既要求刑法解释必须阐明立法者的原
意，又要求其必须严格遵守文本的字面含义。于是，
就形成了这样一种解释机理：首先确定某个刑法条文的立法原意，然后对刑法条文进行字面解释。如果两者一致，就以刑法条文的字面含义为准；如
果两者不一致，就不惜对刑法条文进行牵强附会的曲解，使之屈就于立法者的立法原意。〔２〕在这样一
种解释理念下，刑法文本所有的意义也就是表达立法原意的载体，本身并没有什么独立的价值，当文本的表达被认为与立法原意有误差的时候，文本就是没有意义的。
刑法解释的基本立场
———对实用主义法律解释观的论证
许浩＊
内容摘要：在刑法解释的基本立场之争中，学界往往把立法原意、法律客观意思、折衷说之争和形式解释论、实质解释论之争混为一谈。事实上，它们是两个不同的问题，前者涉及目标的
定位，后者涉及解释的限度。从刑法解释和类推的本质上来看，
类推禁止实际上是一个内在于类推的问题，而刑法解释或许应该采取一种结果导向的实用主义立场。只要还是法官在进行司法活动，他就一直在解释刑法。承认法官的能动性给我们带来的好处首先就是能促使我们努力提高法官的素质，因为开放的类型需要高素质的法官去把握；其次就是可以促使科学的判例制度的建立，让法官得以从判例中把握类型、解释刑法。
关键词：刑法解释立法愿意解释限度刑事类推实用主义
＊上海市卢湾区人民法院法官助理，刑法学硕士。
〔１〕参见陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，《中国法学》１９９６年第３期。
〔２〕参见王军仁：《刑法应当客观解释》，《人民检察》２００７年第３期。
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后期古典学派在刑法解释理论上尽管仍然持立法原意说，但其承认了立法原意与文本表达之间可能存在的不一致，并且认为对立法原意的追寻不应该漫无节制，而应该在法律用语所可能具有的含义范围内进行，正如Ｅ．博登海默指出的：“法规的真实含义是同其语词所传达给法官的那种意义相一致的，而且法官应该尽可能地给予法规所使用的语词的字面含义以充分的效力。法官的目的就是从法规所运用的语词中搜寻立法机关的意图，即使这种解释的后果可能是具有危害性的。”〔３〕后期古典学派用法律用语所可能具有的含义范围来限制对立法原意的探寻，赋予了刑法文本独立的价值，其解释理念可称为文本视域内的立法原意说。
据有关学者的研究，刑法解释的主观说的风行与传统解释学理念、三权分立说以及法的人权保障机能是紧密联系在一起的。传统解释学关于作品中存在立于解释之外的客观的“原意”的观念为刑法解释中对立法原意的追寻提供了“可能性”，而其“揭示原意”的解释目标的设定则为刑法解释匡定了目标；三权分立说关于法律只能由立法机关制定，司法机关只能按照立法者的意思适用法律的理念则让刑法解释的主观说成为必须；人权保障机能则强调法的客观性、稳定性，而“立法原意”则正是一种看起来十分客观、稳定的东西。〔４〕由此，传统解释学、三权分立说和法的人权保障理念构成了刑法解释主观说的三大理论支柱。
（二）客观说（又称法律客观意思说）
该说认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时的立法原意。客观说强调刑法文本的含义应时而变，不应该追寻那虚无缥缈的立法原意，文本只有与当下的时空相结合所表现出来的含义才是文本的真实含义。学者一般认为，哲学解释学的理论构成了客观说的思想基础。与主观说的理论基础相对应，社会防卫的理念被认为是客观说的理论支柱。
（三）折衷说（又称综合解释论）
在折衷说中也存在着分歧，折衷说Ⅰ认为：“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原则上采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，则应例外地采客观理论。”该说还指出：“采主观与客观之综合理论，则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，则以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久之刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。”〔５〕折衷说Ⅰ出于对刑法实施过程的事实的考察或想象，试图用更现实的态度对待刑法文本在时间流逝中所可能发生的语义流变现象以及社会本身可能发生的价值流变现象，其区分刑法条款公布时间的长短，以此为标尺来猜度刑法条款发生语义流变的可能性以及社会的价值流变的可能性。新近公布的刑法条款，语义流变以及价值流变的可能性较小，故以主观解释为主；公布施行已久的刑法条款，语义流变以及价值流变的可能性较大，故以客观解释为主。折衷说Ⅱ则认为：“刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意……不过，在根据文字的客观含义只能得出荒谬的结论时，则应根据相关资料探求立法原意，使解释结论明确、正当、符合刑法目的。总之，刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论荒谬时，才应采取主观解释。”〔６〕不管是折衷说Ⅰ还是折衷说Ⅱ实际上都具有某种实用主义的性质。
这三种刑法解释立场之争具体来说就是对待语义流变及价值流变现象的态度之争。立法原意说
〔３〕［美］Ｅ．博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社１９９９年版，第５３０页。
〔４〕参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社１９９５年版，第７６—７７页。
〔５〕林山田：《刑法通论》，台湾兴来印刷有限公司１９８６年版，第３５页，转引自李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社１９９５年版，第７９—８０页。
〔６〕张明楷：《刑法学》，法律出版社２００３年版，第４１—４２页。
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认为，我们无需考虑语义流变及价值流变的现象，刑法文本的含义就是立法者在立法当时所要表达的意思，而这个意思是客观、确定的，而解释的任务就是要用一切办法探究立法者当时所要表达的意思。法律客观意思说则认为，我们要认真对待语义流变和价值流变现象，刑法并不是立法者立法当时所要表达的意思，而是本身具有某种独立性，立法者在完成立法工作后，就已经脱离了文本，是法律文本在独立地向我们阐述着一切。立法者想向我们表达什么并不重要，重要的是法律文本向我们表达了什么。在折衷说之中，折衷说Ⅰ认为，应当根据语义流变和价值流变的可能性分情况处理，在时间较短，流变可能性很小的时候就采纳立法原意；而在时间较长，流变可能性较大的时候，从而造成立法原意与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，就采纳法律客观意思。折衷说Ⅱ则原则上支持法律客观意思，认为应该认真对待语义流变和价值流变现象，而只有在法律客观意思导致荒谬结果时，才采用立法原意来进行衡平。
这三种解释立场在现实中都受到了诸多批判。对于立法原意说的诘难理由有四点，在笔者看来非常有力：第一，法律就是立法者的意志吗？果真如此，那么假设立法者的意志是Ａ，而刑法文本的意思是Ｂ，这时候，我们是不是应该放弃文本的Ｂ而选择立法者意志的Ａ呢，如果认为法律就是立法者的意志，那么就当然地应该选择Ａ。然而，这种看法似乎与我们的法治理念格格不入。也正因此，绝对的立法原意说才发展成为可能文义内的立法原意说，但正如笔者前文所分析的，在我们需要探询立法原意的地方，本来就是模糊的边界处，之内还是之外根本就没有界线，这个可能文义的限制又如何靠得住呢。第二，是否真的存在一个立法原意？苏力指出：“法律或条约的通过，有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧，有时则是冲突各方作出妥协，还有时，法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。”因此，“在什么意义上我们可以说，这些立法者分享了共同的意图？”。〔７〕第三，即使立法原意存在，我们如何能够达到这种立法原意呢？加达默尔式的偏见始终左右着我们，这就决定了我们所谓的立法原意中实际上不可避免地掺杂着解释者自己的因素。第四，即使我们能探知立法原意，但由于时代变迁，这个立法原意如果要适用到当前的案件中会造成极大的不公正，那么，我们是否还有必要坚持这个立法原意呢？对于法律客观意思说的诘难则主要集中到以下两点：第一，法律客观意思说导致了法律的不确定性，篡越了立法权，违背罪刑法定精神，还将导致解释的恣意性；第二，有时候依照客观意思来适用法律也有可能造成不公正的现象，因为语义流变可能并不是朝着刑法公正的方向进行的。而对于折衷说的诘难则主要归结为理论基础的不协调：“它既肯定立法原意的存在，也不认为立法原意是不可超越的；既强调刑法的安全价值和保障机能，又兼顾刑法的公平价值和保护机能。但我们认为，折衷说的这一立场，决定了其理论自身具有不可克服的问题，问题之一，折衷说试图将主观说和客观说融为一体，并以此来缓和二者的冲突，但是，由于两者的冲突在实质上的不可调和的，这就决定了两者不可能共存于同一理论体系之内。折衷说的观点不仅未能达到其初衷，相反却有些继承了两者各自所固有的弊端的意味。”〔８〕但在笔者看来，这种诘难的意义很微弱，折衷说并不是要调和主观说与客观说之间的冲突，它从来没有做过如此雄心勃勃的努力，只是要为刑法解释寻找一种更合理的立场，它对自己的立场甚至没有做过一丝追根溯源的论证，它的目标就是实用。刑法解释是一种实践理性的活动，实践理性的活动有一个特点就是：有的时候你能够做得很好，但是如果要你说，你是如何能够做得这样好的，你就会觉得很难说出来。德沃金在其《法律帝国》一书中也描述过这种情况：“好的法官往往把类推、技巧、政治智慧和自己的职责感融合在一起，作出直觉判断；他‘领会’法律，更甚于他能解释法律；所以，无论怎样仔细思索推敲，也总是不能将自己领会到的东西充分地形诸文字。”〔９〕
在立法原意与法律客观意思之间实际上还存在一个空隙，这个空隙就是文本原意。文本原意也
〔７〕苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》１９９７年第４期。
〔８〕吴丙新：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社２００７年版，第６６页。
〔９〕［美］德沃金：《法律帝国》，李常青、徐宗英译，中国大百科全书出版社１９９６年版，第９—１０页。
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拒斥法律的含义跟随语义流变及价值流变而变化，但文本原意有别于立法原意，它是指文本诞生之初客观上所具有的含义，而立法原意则是指立法者在制定法律文本的时候主观上意图表达的东西，这两者并不完全一样。因为我们知道，意图表达的东西和实际表达出来的并不能达到完美的一致，这不仅是因为表达失误现象的在所难免，而且与语言文字的有限的表现力有关，人类自古以来就有“书不尽言，言不尽意”、“意之所随，不可尽言”的问题。〔１０〕我国刑法第２０１条中关于“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，构成偷税罪”的规定，就是表达失误的一个例子。几乎所有的迹象都表明立法机关意图表达的是“因偷税被税务机关给予二次以上行政处罚又偷税的，构成偷税罪”，然而，立法机关所表达出来的却是“二次”而不是其意图表达的“二次以上”。司法实践中，我们往往对该条进行当然解释，这种当然解释出于人们一般的正义观念，以“举轻以明重”的类推思维为基础，而往往以立法原意为其正当化论证的根据。
我们如何知道立法者在制定法律的时候所意图表达的是什么呢？为此，我们经常采用的一种方法就是想象性重构，我们假定自己就是当时的立法者，然后根据我们对历史的知识与一般的理念，想象我们在制定这一法律的时候所意图表达的东西，然后就把这些东西看成是立法者当时的立法原意。有时候，我们可能走得更远，在我们遇到一种立法者不可能遇见到的新情况的时候，我们便假设立法者正面对这种情况，然后根据我们自己的想象，猜测立法者会如何作出抉择，我们把这种猜测也称为立法原意。苏力举了一个美国宪法的例子，按照美国宪法，国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军，因为当时的人们无法想象空军。然而，“人们可以声称，尽管美国宪法在文字上是说国会有权建立陆军和海军，而实际上当初立法者的意图就是用它来指武装力量；因此今天人们将陆军和海军理解为武装力量是对立法者意图的真正遵循。还有人会提出，立法者制定这一条款是为了保家卫国，为了实现这一目的，‘陆军和海军’应当理解为‘武装力量’……但是为什么可以并应当这样理解呢？事实上，我们看到的文字只是‘陆军和海军’，而不是‘武装力量’。如果立法者当初心目中想的就是‘武装力量’的话，并且如同人们通常假定的那样，写入法律的语言都是经仔细斟酌的精确表达的话，那么为什么美国宪法的创制者们不用更精确的语词来表述他们的思想？”〔１１〕
或许，有一个例子更贴近我们的主题，那就是我国刑法中的受贿罪，刑法第３８５条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”刑法规定国家工作人员索取或者收受的是“财物”，然而，司法实践中，索取或者收受“财产性利益”的行为也被当然地解释为构成受贿罪。之所以这样解释，恐怕不是因为“财物”包括了“财产性利益”，而是因为索取或收受“财物”的行为与索取或者收受“财产性利益”的行为具有某种意义上的等价性。我们同样可以认为，尽管刑法在文字上说的是财物，而实际上当初立法者的意图就是包括财产性利益，因此我们把财物理解为包括财产性利益是对立法者意图的真正遵循。我们同样可以从受贿罪立法的目的出发来为这样的解释提供正当化论证。但是，立法者在制定这一条款之时，心目中想的真的就是包括财产性利益在内吗？立法者在制定规则之时，心目中实际上都会有一个特定的问题或者一个特定的情境，立法者就在这种典型思维下制定规则。规则具有“开放结构”，“规则的‘开放结构’是这样的：出现了我们制定规则时没有想到的情境，这种情境与我们制定规则时心目中的（典型）情境不同”。〔１２〕由于规则的“开放结构”的存在，规则所传达给我们的东西往往比规则的制定者当时意图表达得更多。立法者真正意图表达的东西往往是捉摸不定的，这不仅是因为立法者是一个群体，群体内部的博弈模糊了意图，而且还因为在有些情况下，我们连立法者到底有没有表达过某种意图都不清楚。维特根斯坦有一个著名的例子：“有人对我说：‘给孩子们做个游戏看看。’我就教他们做掷骰
〔１０〕《周易·系辞上传》，《庄子·天道》，转引自前引〔７〕，苏力文。
〔１１〕前引〔７〕，苏力文。
〔１２〕布赖恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社２００７年版，第９页。
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子游戏，可是这个人说：‘我不是指那种游戏。’那么，在他向我下那个命令时，他一定已经想到了将掷
骰子的游戏排除在外？”〔１３〕这个例子给我们的启示是：所谓立法原意，并不真是立法者当时的意图，很
多都是后来的创造。实际上，我们所追寻的立法原意中不可避免地包含了很多我们自己的意图，或者
说是我们自己希望立法者所具有的意图。想象性重构并不能帮助我们达到立法原意，而只能帮助我们
达到我们所认为的立法原意。之所以有我们所认为的立法原意，其理由永远都是实用主义的。想象性
重构的方法也不是万能的，正如波斯纳所指出的，想象性重构“永久不变的弱点是其适用程度问题。即
使荷马确实和你我都一样，都只是芸芸众生，但还是没有什么办法，为了努力理解《伊利亚特》，使你设
身处地地成为荷马（这是维科想象性重构的一个例子）。我们也没有更多的办法成为美国宪法的创制
人，即使是这些创制者与我们的不同之处只在于我们比他们了解的情况更多（因为他们当然缺乏两个
世纪来的历史和今天的知识），也还是无法。但是，假定我们比较现实，并承认宪法创制者与我们不同，
并因此价值也不相同，那么就实在无法想象，假如他们有我们的知识，他们会如何决定今天发生的问
题。这不仅在实践上不可能，而且在理论上也不可能。人就是他自己，各有各的价值，有其他不仅因为
气质而且因为经验和学习而获得的知识的差别；他们所处的历史环境也不同。如果宪法创制者有我们
的知识，他们就可能会有不同的价值。如果汉密尔顿、麦迪逊以及其他宪法创制者生活在今天，他们也
许会对自己原来的联邦主义、公民基本权利、宗教和性自由都有更好或更差的看法。”〔１４〕
从理念上来说，真正客观的法律应该是文本原意，不是立法者意欲说的东西，而是立法者实际上
说出来的东西。然而，刑法学界几乎从来没有注意过还有“文本原意”的存在。原因很可能就是“可能
文义内的立法原意”，这一界定似乎把探究的范围局限在立法者已经说出来的东西之内了，因此，立
法原意也就与文本原意没有冲突了，于是，文本原意就没有存在的必要了。但问题是，我们在探究立
法原意的时候是不是在可能文义内进行，这一点大可商榷，因为可能文义本身就很可能是探究立法
原意的产物。当然，笔者指出这一点并不是意欲为“文本原意”张目，笔者的主张始终是实用主义的。
或许我们应该关注的是，怎样的立场能更合理地解决问题，而不是怎样的立场才是符合传统解释学
或者哲学解释学的理念的。立法原意、法律客观意思以及文本原意都不能合理地解决问题，比较而
言，折衷说更为合理。虽然折衷说具有某种实用主义的性质，但是它的缺陷在于它还不够实用主义，
折衷说Ⅰ赋予立法原意以优先权，这在实用主义者看来毫无理由。如果说这是为了维护刑法的确定
性和自由保障机能，笔者想说的是，基于前文对立法原意的分析，立法原意说真正实行起来可能要比
客观意思说更不确定。折衷说Ⅱ赋予法律客观意思以优先权同样是还不够实用主义。一个实用主义
—收益分析者，是一个结果导向者，在刑法解释中，他考虑所有因素并注重系者永远都是一个成本——
统后果，必要时他会出于策略而作出“立法原意”或者“法律客观意思”的说辞。
二、刑法解释的限度
关于刑法解释立场的第二个方面的争论主要就是形式与实质之争。不少学者都把刑法解释立场
中的形式与实质之争和第一个方面的争论等同起来，往往在论述主观说和客观说之争的时候，就用括
号在后面标注形式解释论、实质解释论，把这作为同一个问题加以论述。笔者认为，刑法解释论中的主
观说与客观说之争和形式解释论与实质解释论之争实际上并不是一回事，主观说与客观说之争主要
解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、随着外部世界和人们的价值观念的变化而流变的问题，
而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条
〔１３〕［奥］维特根斯坦：《哲学研究》，商务印书馆２００４年版，第５０页。
〔１４〕［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社２００５年版，第３４６页。
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文的字面含义的问题。形式解释论者完全可能同时支持客观说，认为刑法解释就是要揭示刑法条文在当时这个情境下的字面含义；实质解释论者也完全可能支持主观说，认为刑法解释就是要揭示立法原意，而立法原意正是不为条文字面含义所局限的。如果说对刑法进行实质解释是为了克服刑法文本固有的缺陷，那么探询立法原意可以说也是为了趋向同样的目标。因此，这两者完全是可能兼容的。不要忘了，我们是带着目的去探询立法原意的，而且很多时候所谓的立法原意，只不过是我们希望立法者具有的原意，立法原意很多时候只不过是被我们用来增强话语说服力的工具，这在运用想象性重构的方法探询立法原意的例子中特别明显。当我们“设身处地”的时候，当我们带着正义感去寻求立法原意的时候，我们实际上都是在试图对刑法进行实质解释。在形式解释已经可以很好地处理案件的时候，我们是没有必要进行实质解释的，这时候，我们无需去探询立法原意。哈特曾指出过这一点，他说：“在通常的案件处理过程中，对一部制定法的适用是以基本上没有摩擦的方式受控于条文语句的通常含义或词典含义的。在这些寻常的或者常规的案件中，不存在对法律所欲推动的政策或者立法者意图作出推测的必要。只有在偶尔发生的临界性或边缘性情形中，探测立法目的的尝试才显得必要。”〔１５〕形式解释论者拘泥于刑法条文的字面含义。出于对封建的罪刑擅断的憎恶，古典学派的学者们有着一种强烈的以制定法来限制刑罚权发动的美好愿望。因此，在刑法解释的问题上，他们大多持一种保守的观点，认为刑法只可以作形式解释，刑法条文的含义应当是人们一眼望去即能够明白的那种含义。而一些极端者（如贝卡利亚）甚至坚决反对解释，认为，解释就是对罪刑法定原则的破坏，法官只应当逐字地遵守法律。当然，法律的明确性是限制国家刑罚权发动的有力手段，但是法律从来也没有能够明确到无需解释的程度，这不仅是因为人类的理性能力有限，而且还因为法律是以文字为载体的，而我们的语言文字表现力是有限的。波斯纳曾经指出，我们的法律规则经常地把那些没有确定指涉的词语当作确有所指的词语，他举的一个例子是“白天”和“黑夜”。美国刑法中规定，对夜间入室行窃的惩罚要比对白日入室行窃的惩罚更严厉，这个规则在语义学上很清楚，但是由于不关心实际的白天黑夜间的联系（一种难以觉察的逐步过渡），在具体适用中就会造成模棱两可。这样的例子在我国刑法里也有很多，比如说“淫秽物品”、“武器”、“暴力”等，这些词语实际上都没有确定的指涉，都是需要法官在具体司法过程中加以判断的。法官会决定这些词在法律上应当指什么，而形式解释论者就会主张，法官的判断应该以这些词通常意义上指的是什么为标准。如果按照哈特关于词语的核心／边缘理论，那么，形式解释论者关注的就是词语的核心含义，并认为核心就是全部。因为只有核心才是明确的，而那模糊的边缘是与罪刑法定原则的要求不相容的，极容易威胁到公民的自由。有学者出于对法律模糊性的担忧而指出：“含义模糊的法律规定必然会导致对不得溯及既往的否定：由于行为时法律规定是不确定的，只能由法官根据事先的价值判断来决定法律适用的范围。如果允许刑法规范有溯及既往的效力，不管条文规定得多么清楚，法律专属性原则的保障作用也将化为乌有。强调只有立法机关才能制定刑法为的是保障公民的自由，如果一个法律可以践踏公民已经行使了的自由，它是否立法机关制定的还有什么意义呢？”〔１６〕诚然，形式解释论很大程度地限制了国家刑罚权的发动，但是实践表明，它也如同禁止解释论一样是不现实的，在对人权保障的强调中，它对国家刑罚权的限制显得有点过度了。形式解释论带来的另外一个副作用就是培养了法官的惰性，扼杀了法官的主观能动性，和加强最高司法机关的司法解释工作的副作用一样，法律的适用越是形式化，对法官能力的要求就越低。我们一直信奉的一个信条是：“留给法官的自由裁量余地最小的法律就是最好的法律”。这个信条具有一定的价值，但是笔者认为，也不值得过分强调，实践曾经证明了想要把法官塑造成适用法条的机器的努力不会成功。过分地强调法律的客观性，就会忽视法官的个人能力在审理案件中的作用，如果说有一部完全客观的法律，那么谁来适用这部法律结果都是一样，那么谁来当法
〔１５〕［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆２００５年版，第２６０页。
〔１６〕［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社１９９８年版，第１４—１５页。
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官又有什么区别呢？正如有的学者指出的：“‘保证刑法的统一正确适用’这一良好愿望竟带来了保护低素质者这一意想不到的副作用，愈是加强最高司法机关的司法解释工作，对低素质者的保护愈是有利；低素质者愈是得到有利的保护，愈不钻研业务以提高素质。这是一个典型的二律背反，是一个远离司法独立目标的怪圈。只有淡化最高司法机关的司法解释权，强化法官的个案解释权，才能促使法官钻研业务，提高素质，才能淘汰、清除法官队伍中的低素质者，实现真正的审判独立。”〔１７〕这段话用来说形式解释论同样合适。
形式解释论固有的不足以及人们对实质合理性的偏爱，使得它无法契合现实的需要，于是实质解释论便应运而兴了。实质解释论强调法律的实质合理性，但又没有完全脱离形式合理性，它的目标是追求形式合理性与实质合理性的统一。它对形式的定义显然要比形式解释论宽泛，因为它的形式不仅包括了核心，也包括了模糊的边缘。实质解释论中有两个非常值得强调的概念，其一就是语词的最大可能含义（又称为文义射程），其二就是国民的预测可能性。一般认为，这两个概念为实质解释论对实质合理性的追求设定了边界，制约着法官解释的权限以及可能带来的对人权的不当侵犯。
语词的最大可能含义与国民的预测可能性，这两个概念在刑法解释中往往被放在一起进行论述。语词的最大可能含义就构成国民预测可能性的边界，在语词的最大可能含义以内就被认为是具有国民预测的可能性的，而超出了语词的最大可能含义就被认为不具有国民预测可能性。然而这一点本身就是可疑的。首先，人们在日常生活中往往并不是完全依照法规范来行为，甚至绝大多数人并没有读过刑法条文，人们的行为只是遵循着一种常识性的道德规范。从现实的观点来看，刑法规范更多的是起到一种裁判规范的作用，而不是行为规范的作用。既然事实如此，所谓的通过法规范的预测可能性就可能只是一种虚妄；其次，人们在阅读一部法律的时候，其对法律的理解往往是按照词语的通常含义进行的，超出通常含义的解释实际上已经损害了国民的理性预期；而有时候，人们的类比思维又会使得其预测能力超越词语的最大可能含义范围。可以说，人们的预测能力并不完全为文字所限。因而，语词的最大可能含义与国民的预测可能性可能并不是那么协调一致的。
语词的最大可能含义、国民的预测可能性，这两个概念无论怎么来看都是显得那么含糊，这两个概念中所共有的“可能”一词就是这种含糊性的鲜明写照。如果我们说某个词可能具有某种含义，这就和说该词可能不具有该种含义是一样的，至于该词到底是不是具有该种含义，即使我们查词典也无法得到答案，因为词典里的解释也是抽象的。一个词语的含义具有某种客观性，这种客观性的来源是人们在使用这一词语过程中形成的共识，是一种共识意义上的客观性。对于词语的核心含义，人们可能具有比较强的共识，然而，随着向模糊边缘的延伸，人们的这种共识会越来越弱，共识的衰弱就是客观性的衰弱。所以，越趋向于模糊的边缘，主观性所起的作用就越大，以至于最后“某种事物是不是在刑法词语的最大可能含义之内”这个貌似知识性的问题，我们根本就无法通过知识性的探究而给出回答，而只能借助于一种价值性的判断，而通过这种判断给出的回答与其说是针对之前的那个“是不是”的问题，还不如说针对的是一个“应当不应当”的问题。语词含义在边缘地带的客观性的失落导致了边缘的不确定性，词语的最大可能含义边界的不确定性也导致了可操作性的缺乏，我们不可能以此为标准去判断是否有所逾越，在这里，实际上不存在一个客观的标尺，正如斯密豪斯所指出的：“何时被容许的解释终止而被禁止的类推开始，这得由解释本身来决定……如果法律适用者确信地认为，他的这种解释是有法律依据的，那么他就会去遵循如此理解的法条，并且……去处罚行为人。确实，正是理解者本人的确信，而非僵硬的文字标准，支配着司法实践中的解释边界。而所谓本人的确信，又从来都是个性化的、甚至是任性的意识活动。”〔１８〕当然，理解者的个人确信完全可能不被法律共同体或者大众所接受，完全可能受到猛烈的批判，而这些批判的依据完全可能并不比理解者形
〔１７〕叶良芳、任志中：《刑法解释是一项技术，还是一种权力》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社２００３年版，第２７１页。
—一个方法论上的悬疑》，《中外法学》２００６年第４期。
〔１８〕转引自杜宇：《刑法上之“类推禁止”如何可能——
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东方法学2008年第6期
成确信时的依据更可靠。在这个是与非并没有客观标准的地带，谁赢得了强势话语，谁就是正确的，而赢得强势话语的手段既可以是煽情的说辞，也可以是权威的影响。
加达默尔早就以其卓越的思想向我们揭示了理解的主体性特征，这种主体性特征向我们表明了理解过程中的不可避免的主体的创造性的因素。含义的显现是文本与读者的“视域融合”过程，而读者的“理解视域”必然是个性化的，面对同一个事物或现象，理解者的切入视角的不同就可能得出完全不同的结论。最高人民法院《刑事审判参考》２００４年第２期上就有这么一个案例：犯罪人陆剑钢等人闯入正在聚众赌博的被害人褚志荣家中，对聚赌人员实施了抢劫行为。问题是犯罪人的行为是不是刑法中规定的“入户抢劫”？这里涉及到褚志荣的家是不是刑法中规定的“户”的问题。从形式的视角看，被害人褚志荣的家属于典型的刑法规定的“户”，然而，功能视角的解读却使得法官给出了否定的回答，认为褚志荣家当时承载的是聚众赌博场所的功能，因此不能成为刑法中的“户”。同样的事实，不同的视角，结论是完全相反的。经常被引用的德国著名的“盐酸案”中，关于“盐酸是不是武器”的问题实际上也是与此类似。如果从形式视角看，盐酸不能被归属于武器之列，但如果从承载的功能视角看，盐酸无疑就是一种武器。此外，文化的、风俗习惯的差异也可能使人们对最大可能含义有不同的界定，比如“猥亵”一词的最大可能含义是否包含公然接吻的行为，一般汉族地区的人和一些少数民族地区的人可能会有截然不同的答案。理解的主体性特征向我们揭示了：即使词语具有最大的可能含义，这个最大可能含义在每一个理解主体那里也是不尽一样的。有些人就认为“武器”一词的最大可能含义包括盐酸，有些人则认为不包括；有些人认为“猥亵”包括公然接吻行为，有些人则认为不包括。造成这种分歧的原因虽然多种多样，但是归结到一点，就是主体视域的差异性。最大可能含义实际上是一个带着很强的主观性、具有很大的可塑性的东西。
以上分析力图揭穿的是“最大可能含义”的客观性的假象，笔者认为，一个语词并不存在一个客观的“最大可能含义”范围，所谓的“最大可能含义”实际上是一个不断地被塑造着的东西，这种塑造是一个永远也没有尽头的过程，而“最大可能含义”则永远是一件未完成的作品，因此，刑法解释理论中用“最大可能含义”来区分扩张解释与类推解释的努力是虚妄的。所谓的扩张解释与类推解释之间实际上并不存在明确的界线，学者所列举的扩张解释的一些例子实际上都是可疑的。比如，台湾地区学者杨仁寿列举的判例称：“烟灰含有鸦片余质，仍可吸食抵瘾，纵仅出售烟灰，亦无解于贩卖鸦片之罪责。”将鸦片之烟灰解释为鸦片。杨仁寿认为这是对刑法上“鸦片”一词的扩张解释，烟灰仍然在“鸦片”一词的文义射程之内。笔者认为，这个案例与德国的“盐酸案”是类似的，从形式的视角看，烟灰不能被归入鸦片之列，但从功能的视角看，则应该被认为是鸦片。判例的理由也就是抓住了“可吸食抵瘾”的功能这一点，然而，“可吸食抵瘾”并不是鸦片的定义，而只是鸦片所具有的一个特征，这个特征并不足以把鸦片和其他物品（如海洛因、吗啡等）区别开。可以说，“可吸食抵瘾”是从鸦片中抽象出来的一个功能特征，这一抽象就使得“可吸食抵瘾”实际上成为鸦片的一个上位概念。
依照张明楷教授对狭义的类推解释的定义（以上位概念的含义解释下位概念），该判例所作的解释就是一个典型的狭义的类推解释。张明楷教授自己所举的两个扩张解释的例子也有值得商榷之处。第一个例子是关于刑法第３４１条第１款的规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中指出，刑法第３４１条第１款规定的“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。以营利为目的的加工利用行为是否在“出售”一词的文义射程之内？张明楷教授的回答是肯定的，顺着张明楷教授的逻辑走下去，我们会发现，原来出售某物是可以不转移该物的所有权的。举个通俗一点的例子，甲出售虎皮一张给乙，交易完成以后，该虎皮仍归甲所有。这听起来似乎很奇怪，人们肯定会认为哪个地方出错了。词典上对“出售”一词的解释是：“出卖，卖出去”，··
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〔１９〕张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社２００４年版，第１８页。
刑法解释的基本立场
也没有发现那种可以不转移所有权的出售。那么，司法解释又是如何把以营利为目的的加工利用行为解释进“出售”一词的呢？笔者认为，其正是抓住了一个关键点“营利为目的”，“营利为目的”是从“出售”中抽象出来的一个特征，它同样不足以区分出售与其他行为。某种意义上来说“营利为目的”就是“出售”的一个上位概念，该司法解释实际上也是一个狭义的类推解释。第二个例子是关于淫秽物品的，张明楷教授认为将淫秽物品解释为包括一切不健康物品也是一种扩张解释，但是一种超出国民预测可能性、违反了罪刑法定原则的不合理的扩张解释。由此可以看出，张明楷教授对扩张解释似乎持一种比较宽泛的定义。然而，在对扩张解释与类推解释的区别的论述中，他又提出扩张解释没有超出公民的预测可能范围，而类推解释则超出了公民预测可能范围的观点，这似乎又表明其对扩张解释持一种传统的定义。这似乎是一个矛盾。其刻意区分了扩张解释方法与扩张解释的结论。然而，在笔者看来，这种区分在这里没有多大意义，因为有没有超出国民的预测可能性是由解释的结论来决定的，解释方法则永远是价值中立的。如果说还存在着超出国民预测可能性的不合理的扩张解释结论，那么就不能一般地说扩张解释在实质上没有超出国民的预测可能性。把淫秽物品解释为包括一切不健康物品，在笔者看来是与张明楷教授自己提出的狭义的类推解释非常契合，“不健康物品”正是“淫秽物品”的上位概念。
文义射程的不确定性致使我们往往无法区分扩张解释与类推解释，国民预测可能性理论实际上也和文义射程理论具有类似的弊病。张明楷教授力图提出区分扩张解释与类推解释的客观标准，然而最后却还是要借助某种主观性。他指出：“对于一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯
罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。”〔１９〕这
与其说是一个判断标准还不如说是一种事实描述。将一行为解释为犯罪到底属于扩张解释还是属于类推解释只与该行为是否在刑法用语的可能文义范围内有关，而与对该行为的处罚必要性毫无关系。然而事实却是，行为的处罚必要性和扩张解释还是类推解释的界分有着很大的关联，在判断文义射程的过程中，我们习惯于用应然来解说实然，在模糊的边缘地带，“应不应该”与“是不是”往往是等同的，“是与不是”的标准就是“应不应该”。既然可能的文义范围的判断本身就与处罚的必要性密切相关，那么，用可能的文义范围来限制刑罚权的效果也许就要大打折扣。一行为的处罚必要性越高，将其界定为犯罪的解释就越容易被认定为扩张解释而非类推解释。有的学者批判性地指出这么一个现象，即我们为了寻求某种正当化而经常性地把实质的类推解释往扩张解释里塞，扩张解释实际上成了类推解释的“收容所”。笔者认为，这种说法其实也不尽正确，因为这种说法给人的感觉是该学者似乎有一个区分实质的类推解释与扩张解释的标准，这一点在笔者看来是可疑的。在模糊的边缘处，笔者不知道一个解释有没有超出可能的文义范围，因为可能的文义范围一直都在被诸如处罚必要性等因素塑造着。如果意欲处罚某行为，那么该行为就在可能的文义范围内；如果不欲处罚该行为，那么该行为就在可能的文义范围外。
张明楷教授对“可能文义”采用了核心／中间／边缘的三分法，认为在核心部分应当肯定构成要件符合性，在边缘部分原则上否定构成要件符合性，而在中间部分则应通过考虑处罚必要性来决定，这样区分的依据则是一般人的预测可能性。这表明张明楷教授并没有把“可能文义”与“国民预测可能性”等同起来，在“可能文义”的边缘处张明楷教授是原则上否定国民预测可能性的。这种三分法对刑法处罚的范围作了“可能文义”与“国民预测可能性”的双重限制，理论上来说似乎非常合理，但问题依然出在可操作性上，就如“之内”还是“之外”的问题一样，“中间”还是“边缘”同样模糊。换言之，“中间”和“边缘”的区分实际上也没有一个客观的标准。因此，处罚的必要性在实践中完全可能起到一种把“边缘”拉向“中间”的作用。
一般人的接受程度或许是一个可以接受的标准。“当一种解释结论被一般人接受时，就说明没有145··
东方法学2008年第6期〔２０〕前引〔１９〕，张明楷书，第１９页。
〔２１〕［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”———兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司１９９９年版，第１３页。〔２２〕［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社２００４年版，第１３２页。
超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释结论大吃一惊时，就表明该解释结论超出了一
般人的预测可能性的范围。”〔２０〕这种说法在笔者看来有点本末倒置，一者是因为现实生活中法作为行
为规范的意义小于其作为裁判规范的意义，两者是因为一般人的接受程度比所谓的预测可能性更实在。另外，一般人的接受程度和有没有超越可能文义似乎并没有必然的联系。正如笔者前文所指出的，人们往往具有超越文字的预测能力，即使是超越文字的类推，人们也并不一定会感到大吃一惊。因而，如果扩张解释和类推解释的区分是以可能文义为标准的话，根据一般人的接受程度来区分扩张解释与类推解释也就是值得怀疑的。
三、关于类推
其实，类推解释只是一种解释方法，而作为一种解释方法其本身是价值中立的，即使类推解释有
时会产生侵犯人权的不良后果，我们也不能一般地对类推解释的方法本身加以否定。在此，
笔者赞同考夫曼教授把类推视为是法律适用的最一般方法的观点，因为“如果我们仔细观察的话，没有任何地方可以真正做到‘禁止类推’，所以严格的禁止类推，结果正与禁止解释一样，历史经验已经告诉我
们，它完全没有作用。”〔２１〕在前文的分析中，笔者已经指出所谓的扩张解释其实都具有类推的性质，这
种类推借助于抽象出来的事物的某种共同的属性进行，考夫曼把这种抽象出来的共同属性称为“事物本质”，正是这种相同的“事物本质”使得千变万化的不同事物构成了一个“类型”。考夫曼认为“事物本质”存在于事物之中，它早于立法者而存在，立法者只能通过构成要件去描述某一可罚行为的类型，而事物本质潜在于类型之中，正是客观存在的事物本质限制了司法者对可罚行为的恣意解释。对于这一点，笔者并不赞同考夫曼教授的观点，笔者认为，事物没有独立于人的认识之外的本质，“事物本质”不在立法者之前，甚至不在司法者之前，在某种意义上，“事物本质”是人赋予的，是一种包含人为构建因素的东西，因为一个事物的本质只有在与他物的比较中才能显现出来，参照物不同可能就
会表现出不同层次的本质。比如，
刑法中的故意有直接故意与间接故意之分，这说明这两者本质上是不同的。然而，在故意与过失之区分这个层面上，直接故意和间接故意就具有相同的本质，它们都是故意。
笔者对于“事物本质”的认识，似乎让人感觉所谓“事物本质”的客观性也失落了。确实，笔者并不企图塑造一个更为客观的标准，笔者所做的只是在试图揭示法律思维的真相。考夫曼说“法律思维是一种类型思维”，对此，笔者十分赞同。但是，笔者并不赞同客观存在的“事物本质”造就了类型的观点。笔者认为“事物本质”和“类型”实际上都包含着人为的构造因素。然而，这并不表示法官可以对“事物本质”任意抽象，这种抽象实际上会受到法律解释共同体以及大众话语的制约。法官往往在某个合适的层次上抽象出“事物本质”，并以此来把握类型，法官的这样一种思维过程实际上就是借助事物之间相似性的类推过程。正如考夫曼所指出的：“法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比较———很可能是在一个案例比较中，这种比较没有规范，没有规则，没有比较点是不可能的。现实、实际中绝大多数都不是精确地、形式逻辑地、合理地发生着，这点便提供了法学方法的本质
不在于逻辑推论的支持论据。”〔２２〕考夫曼这里所说的比较实际上就是一种类推。陈兴良教授在其《刑
法教义学方法论》一文中刻意区分了类比推理和类推推理，其区分两者的标准是：首先，类比推理的情况下，类似性是一种强类似，即相同大于相异；类推推理的情况下，类似性是一种弱类似，即相异大于相同。其次，类比推理包含在可能文义范围之内，类推推理则超出可能文义范围。笔者认为，这两个146··
〔２３〕前引〔１８〕，杜宇文。〔２４〕同上注。刑法解释的基本立场
标准根本无法有效地区分类比推理和类推推理，因为所谓的类比推理和类推推理本质上没有什么区别。强类似和弱类似的标准极其模糊，因为强和弱是相对的，我们可以说任意的某两个人之间是一种强类似，如果我们选择的参照系是一个人和一只猫的话，我们也可以说他们之间是一种弱类似，如果我们选择的参照系是一对双胞胎的话。因此，强类似与弱类似的判断、选择的参照系不同，结论可能就完全相反。法官在判断某两个事物之间到底是强类似还是弱类似的时候，参照系的选择并不是确定的，而是个性化的。因此，甲法官认为强类似的，乙法官完全可能认为是弱类似。另外，切入视角的不同也完全可能影响判断的结果。警犬与电子警犬的类似性更强，还是其和野犬的类似性更强呢？如果切入视角是功能性的，那么前者的类似性更强一些；如果从生物学的视角切入，那么无疑应该是后者的类似性更强。至于第二个标准，笔者在前文的分析已经揭示了可能文义范围的不确定性，很多时候我们并不是因为其在可能文义范围之内才认定其为类比推理，而是我们意图把它认定为类比推理，它才在可能文义范围之内。
在对类推的态度上，笔者追随考夫曼教授的观点：类推禁止实际上是一个不可能实现的目标。罪刑法定“禁止类推”的话语具有的更大的是一种修辞意义。正如有的学者指出的：“尽管主流理论始终对类推施以最极端的怀疑和压制，但它在刑事司法中却总是表现出相当顽强的生命力：当我们将法人与自然人并举，并一同归入到法律上‘人’的范畴；当我们将股份有限公司的声誉受损，视同为自然人的名誉受损，而以侮辱罪加以处罚；当我们公然将‘变造或倒卖变造邮票的行为’解释为‘伪造或倒卖伪造邮票的行为’，并同样以第２２７条加以处罚；当我们在不真正不作为犯与作为犯之间，寻求所谓‘价值的等同’，并予以同等的处罚……这都意味着什么？不是赤裸裸的类推还能是什么？”〔２３〕我们其实并不需要也不可能一般性地禁止类推，我们需要禁止的只是那种产生不良后果的类推。诚如考夫曼所说的，类推禁止实际上是一个内在于类推的问题。由此，类推被划分为“允许的类推”与“禁止的类推”。有学者可能会质疑考夫曼只不过是重新定义了类推，所谓“允许的类推”与“禁止的类推”只不过是“扩张解释”与“类推解释”的另一种说法而已，并没有什么实质的区别。笔者认为，这并不是如有些学者所认为的那样，是一个毫无意义的单纯的名词替换游戏。因为，首先，考夫曼对类推的定义更符合法律思维的特征，更具有科学性；其次，这“将对法官施加某种特别的‘论证义务’，去正当化每一个不利于行为人的法律扩张。换言之，法官无法再貌似权威地宣称——
—这里涉及的只是一种（扩张）解释，而不是类推——
—来逃避其进行法律论证与说理的责任。”〔２４〕
问题的关键仍然是，我们到底如何区分“允许的类推”与“禁止的类推”，我们能不能建立一个十分客观的判断标准？基于实用主义的结果导向的立场，对于此问题，笔者所持的态度是消极的。笔者认为，能妥当地解决问题的解释就是“允许的类推”，不能解决问题或者问题解决得不妥当、可能会造成更大问题的解释就是“禁止的类推”。这个说法比较含糊，人们可能会问：“怎么样才算是妥当地解决了问题？”，没有关于“妥当”的可操作的标准，这仍然无法指导我们的司法活动。然而，笔者本来就无意于提出一种可机械性操作的标准，这是不可能的，判断中的主观能动性实际上无可避免，这是因为法律解释的客观性来源于人们的共识，这种共识的普遍程度越高，则解释就看起来越具有客观性。反之，则解释就越缺乏客观性。然而，人们在知识水平、价值观念等方面的差异使得人们往往不可能对一些问题产生普遍的共识。因此，笔者认为，什么是“允许的类推”，什么是“禁止的类推”，不应该由某一个人说了算，而应该交由公众来判断，由公众的强势共识来决定。此处，一般人的惊讶程度可以作为一个判断的参考。如果解释结论被一般人接受时，就说明这可能是一个“允许的类推”；如果一般人感到大吃一惊，就说明这很可能就是一个“禁止的类推”了。
如果说在清晰的核心处，法官是严格依照法律来裁断案件，那么在模糊的边缘处，法官的裁断则更多地是根据自己的价值判断来进行的。在某种意义上，我们可以说，法律只决定了简单案件，而法
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··
东方法学2008年第6期〔２５〕有学者认为权衡是政治家做的事情，而不是法律家做的事情，法律家就应该严格地遵守法律的规定。但笔者认为，这是一种
关于法治的理想，实际上没有一部法律可以做到在现实生活中无歧见地适用，有歧见就有争论，有争论就有权衡，只不过法律家所做的权衡相比政治家而言会更隐性而已，因为法律家的权衡都是在严格遵守法律之名下进行的。
〔２６〕立法文字不足以框定不法类型，法官也不可能任意界定不法类型，不法类型的确定最终还是取决于法律解释共同体的强势
共识。
官决定疑难案件。当然，在罪刑法定的语境下，法官更愿意把自己界定为一个忠实的法律执行者而不是一个疑难情形中的规则创制者。然而，实践告诉我们，那只不过是一个“美丽的谎言”。揭穿这个“谎言”并不是想要拆罪刑法定原则的台，罪刑法定原则作为一种观念的价值是历久弥新的，它时时刻刻都在告诫着法官，运用刑罚权要谨慎、谦抑。这也从反面说明了法官实际上是具有比较大的能动性的，长期以来，我们一直是掩耳盗铃式地否认法官在司法过程中的能动作用，甚至不承认法官个人有解释刑法的权力。但事实是，只要还是法官在进行司法活动，他就一直在解释刑法。承认法官的能动性给我们带来的好处首先就是能促使我们努力提高法官的素质，因为开放的类型需要高素质的法官去把握；其次就是可以促使科学的判例制度的建立，让法官得以从判例中把握类型、解释刑法。
四、结语
刑法解释的最终目标是要使刑法适用于具体案件，解决具体问题。在刑法解释理论中的立场之争中虽然涉及一些诸如“法是什么”等形而上的法哲学问题的争论，但是不管是何种立场，其都有一个共同的目标，那就是要更好地解决实际问题。法哲学上的争论永无休止，各派观点实际上都有其合理的依据，或许他们是看到了一个事物的各个不同侧面，就如盲人摸象。然而，现实的案件亟待解决，我们没有时间等到所有的知识都齐备了，我们甚至没有时间使得我们的知识更完备一些，我们就在
现有的知识框架内决定案件。因此，我们无需追求完美，我们所需要做的就是权衡。〔２５〕立法原意还是
法律客观意思或许都不足以把握法律的复杂性，形式解释还是实质解释或许都不足以界定解释的限
度。重要的是解释的结果如何，
只要结果足够好，文字完全可以被突破，然而有时候，笔者也会采取形式解释的修辞策略，这便是刑法解释的实用主义立场。在结果导向下，它把立法原意、法律客观意思、形式解释论、实质解释论这些关于刑法解释的理论都作为解决问题的可供选择的手段。这种实用主义的刑法解释立场并不为刑法文字所限，而只为刑法中的不法类型所限，虽然不法类型并不比可能
文义具有更大的客观性，
〔２６〕但笔者认为，类型思维揭示了法律思维的本质。148··
司法考试刑法历年真题答案解析（三） 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（） A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C 解析：本题考核刑法解释。 A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。 B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。 C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。 D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（） A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当
负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 答案：C 解析：本题考核犯罪主体。 A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该罪的犯罪主体同样可以是女性。所以A项说法错误。 B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。携带国家禁止个人携带的机械进行抢夺，这种携带行为本身就是一种违法行为，因而只要携带这些凶器进行抢夺，就应定为抢劫罪，所以B项说法错误。 C项中，非法拘禁致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁的结果加重犯。而15岁的人对过失致人死亡不负刑事责任，所以C项说法正确。 D项中，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。司法工作人员不能成为放纵走私罪的犯罪主体，所以D项说法错误。 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（） A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 答案：D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，
论我国刑法人道主义原则及体现(一) 二百多年前意大利人贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书，提出了一条颇为有益的普遍公理：“为了不使刑法成为某人或某些人对其他公民施加暴行的工具，从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律加以规定的。”1]在上述公理中，包含着现代社会三大刑法基本原则的内容，即罪刑决定主义原则，罚款均衡原则和刑罚人道主义原则。这些基本原则至今仍然是各国刑事法律的圭臬。然而遗憾的是，时至今日，刑法人道主义在我国仍未引起学术界和司法界的足够重视。这不能不引起我们的认真反思和深刻检讨。 一、刑法人道主义的缘起与蕴涵 人道主义一词源自拉丁文意味着人道精神。其历史渊源最早可以追溯到14—16世纪欧洲文艺复兴时期，其最初形式是人文主义，它从反宗教统治和封建专制出发，提出以人为中心，要求关怀人、尊重人性和人的尊严，尊重人的自由意志。启蒙主义时期，人道主义进一步成为资产阶段最重要的社会价值观念之一。随着人类文明的发展，人道主义逐步进化成为以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。2] 18世纪中期，受人道主义思想的影响，资产阶级刑事古典学派针对中世纪的严刑酷罚提出了刑罚人道主义思想，主张废除和限制死刑，取消残废性和耻辱刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系，改良监狱，给犯人以人道待遇。废除肉刑，减少死刑，禁止绝对不定期刑等都是在刑罚人道主义的倡导下取得的丰硕成果，其至今仍为西方国家刑法的一项基本原则，是现代刑法赖以生存的重要支柱之一。刑法人道主义与宽容、柔和和人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立，表现出国家在制定和运用刑法时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容态度。但是，这只是刑法人道主义的表象，刑法人道主义的蕴涵究竟是什么？对这一极具学术价值和实践意义的问题，我国学者有不同看法： (一)学者曲新久认为3]：刑法人道主义的实质命题乃是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物理处理。刑法人道主义意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是：犯罪人是人，因而必须将其作为人，而不是作为手段对待。该学者将刑罚人道主义的蕴涵阐释为否定性和肯定性两个具体规则。否则性规则是指绝对禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；肯定性规则是指在最低层面上要求满足受刑人作为人的基本需求，在更高的层面上要求给以受刑人以尊重并引导受刑人的自尊。其中从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，为犯罪人着想，是刑法人道主义最为重要和最为基本的内容。 (二)学者邱兴隆认为4]：犯罪的实施者与刑罚的承受者是人不是物。不随意剥夺犯罪人权益，给犯罪人以人的尊重，是社会人道观念的必然要求。国家作为个人权益的保障者，必须尊重而不随意剥夺个人权益。犯罪人虽然应受惩罚，但不会因犯罪而不再是社会意义上的人，那么其权益也具有不可随意剥夺性。在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础。在不尊重人、不把人当作人的前提下，任何公正都不过是谎言与虚伪。然而，刑罚又必须以剥夺犯罪人的一定权益为内容，否则，其惩罚性便无从体现。因此，刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。与此相适应，只能剥夺犯罪人应该被剥夺的权益，不得剥夺其不可剥夺的权益，构成了刑法的人道性规定。 (三)学者陈兴良则认为5]，刑法的人道性是指如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。刑法人道主义在刑法中具体表现为：刑法的宽容性、轻缓性及道义性。刑法的人道性的最基本的，也是最根本的要求可以归结为：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或曰反人道的。刑法的人道性在更广泛的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，也应当是刑法人
论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、
浅谈刑法立法解释存在的问题与对策 【摘要】刑法立法解释是我国刑法解释体制一个重要的组成部分，它与刑法司法解释、学理解释一起，起着弥补刑事立法不足、指导刑事司法实践的作用。加强刑法立法解释的理论研究，发现这一制度存在的不足，提出解决对策，对于完善刑法解释体制、指导刑事司法实践具有重要意义。 【关键词】刑法立法解释必要性原则制约机制 我国的刑法立法解释发展至今，基本上可分为三个阶段：新中国成立以来至1979年刑法颁布实施前、1979年刑法颁布实施到1997年刑法典修订前、1997年刑法典修订至今。不同历史时期，我国的刑法立法解释呈现出不同的发展态势。刑法立法解释与刑法司法解释、刑法学理解释一起，构成了我国的刑法解释体制，而刑法解释活动又是应刑法立法尚不完善的现实需要而产生，是对立法的一种补充与完善。这就决定了刑法立法解释这一制度与刑法立法、刑法司法解释有着天然的联系。作为一种极具中国特色的制度，刑法立法解释有其存在的必要性，这一点在前面的论述中已加以说明。但不可否认的是，由于没有成功的经验可循，刑法立法解释在其发展的过程中会出现各种不如人意的问题也是必然的，这也正是引起学者们质疑的原因所在。面对刑法立法解释存在的不足之处，我们不是要否定它，而是要寻求解决办法，以达到刑法解释体制内部的和谐以及刑法解释体制与刑法立法间的和谐。 1 刑法立法解释存在的问题 1.1 刑法立法解释与立法界限不明。在一定程度上，我国立法机关正是通过解释权实现了立法权限的扩张，由于立法解释的程序较之立法更为简便，立法机关往往打着立法解释之名，行使立法之权。由于解释在理论上的扩张性以及界限的含糊性和不确定性，因而如何界定解释超越了立法规范的界限，而转变成为一种新的规范制度，更加成为一件人云亦云的事情。这样的特性决定了立法权和解释权在实践中的区分极为困难，这是两者区分在理论上的困境。这样的困境成就了立法机关的解释权，加剧了两者之间的混淆。 1.2 刑法立法解释与司法解释界限不明。同样地，刑法立法解释与刑法司法解释之间也存在着权力分配不明、界限不清的问题。由于立法解释和司法解释的界限不甚明确，司法解释制定程序简便这一优势又正好满足了司法实践中大量需要解释性规定的需要，于是司法解释以“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等不同形式迅速增长。立法解释权长期虚置，司法解释越权的现象也就不足为怪了。刑法立法解释和刑法司法解释尽管存在差别，但两者都是“解释”，两者的目的都是对刑法规定的含义作具体的阐明，即都具有立法的从属性，会出现内容上的重叠也是无可避免。我们需要做的，是完善立法解释的相关制度，给刑法立法解释一个清晰、明确的定位，使之与立法司法解释最大程度的区分开来。 1.3 刑法立法解释制约机制不足。我国的刑法立法解释目前正处于一个发展
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
关于刑法溯及力、追诉时效的精华都在这里了 刑法的溯及力刑法第十二条中华人民共和国成立以 后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。据此，我国刑法在时间效力上，采用的有利于被告人的“从旧兼从轻”原则。在理解适用时需要注意： 第一，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，包括上诉和抗 诉案件，但不包括再审案件。第二，对于继续犯，即犯罪 行为由新法生效前持续到新法生效后的，适用行为终了时的 新法。（高检《关于具体适用修订刑法第条若干问题的 通知》第三条，高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第一条）例如，玩忽职守犯罪，作为不作为犯，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，玩忽职守行为其实是 直处于持续状态的。因此，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任与适用行为时法是一致的。（《刑事审判参考》第46 号案例）第三，对于连续犯，即犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后的，或者新法实施前后分别实施的同种
类数罪，无论罪名、构成要件、情节以及法定刑均有无变化，只要新法旧法都认为犯罪，适用新法。（高检《关于具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第三条，高检《关于 对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同 种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第二条）第四， 对于适用禁止令、限制减刑等相对从重处理规定的，即使行为发生在新法实施前，也适用新法。（高法《关于时间效力问题的解释》第一条、第二条）第五，对于累犯的刑法适用，后行为发生在新法实施以前的，除未成年人外，适用旧法；后行为发生在新法实施以后的，适用新法。 于时间效力问题的解释》第三条）第六，对于自首、立功、坦白等情节的适用，适用新法。但是，新法实施前自首又立功的，适用旧法。（高法《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第四条、第五条，高法《关于时间效力问题的解释》第四条、第五条）第七，对于缓刑、假释的撤销，只要新犯罪、发现漏罪、违规是在新法实施以后的缓刑、假 释考验期间，就适应新法。（高法《关于适用刑法时间效力 规定若干问题的解释》第六条、第九条）关于假释的特殊情况。1997 年9 月30 日以前犯罪，1997 年10 月1 日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期 限制假释的，适用刑法第八条第一款的规定，报经高法 核准。（高法《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》
2009年刑法真题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？ A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？ A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？ A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 4.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？ A.属于正当防卫 B.属于紧急避险 C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 5.甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.甲不成立故意伤害罪 B.甲成立故意伤害罪中止 C.甲的行为具有正当性 D.甲成立故意伤害罪未遂（不能犯） 6.关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？ A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯 B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯 C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯 D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯 7.甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘
刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪
两高环境污染刑事案件司法解释全文 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，现予公布，自2013年6月19日起施行。 最高人民法院?最高人民检察院 2013年6月17日 法释〔2013〕15号 最高人民法院?最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件 适用法律若干问题的解释 （2013年6月8日最高人民法院审判委员会 第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过） 为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若 干问题解释如下： 第一条?实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”： （一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的； （三）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政 府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的； （四）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （五）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行 为的； （六）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的； （七）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的； （八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的； （九）致使公私财产损失三十万元以上的； （十）致使疏散、转移群众五千人以上的； （十一）致使三十人以上中毒的； （十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的； （十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的； （十四）其他严重污染环境的情形。 第二条?实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。 第三条?实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”：
刑法的溯及力 ——以杨某涉嫌挪用公款案为例 【基本案情】 被告人杨某，男，1965年4曰9日生，案发前系某国有公司财务部工作人员。 １９９６年，杨某与他人投资成立公司。在缺乏投资所需资金的情况下，杨某利用职务之便，多次违规擅自挪用公司公款进行经营活动。１９９７年９月公司查帐发现杨某挪用公款事实，遂司法机关报案。案发后，杨某共退款45万元，尚有25万元未退还。 【主要问题】 1、我国刑法溯及力采取的原则是什么？ 2、如何理解我国刑法第12条规定的“当时的法律”？ 3、如何比较新旧刑法的轻重？ 4、本案中杨某的行为如何处理？ 【分析】 刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。 关于刑法的溯及力，各国刑事立法或刑法理论有不同的规定或主张，概括而言主要存在以下四种原则： （1）从旧原则。从旧原则是指新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而存在弊端。 （2）从新原则。从新原则是指新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情
况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。 （3）从新兼从轻原则。从新兼从轻原则是指新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。 （4）从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是指原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。 我国《刑法》第12条的规定就体现了该原则。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 根据这一规定，对于1949年10月1日至1997年9月30日刑法生效前这段时间内所发生的行为，如果未经审判或者判决未确定，又未超过追诉时效的，应按以下不同情况分别处理： 第一，当时的法律不认为是犯罪，无论现行刑法认为是犯罪或认为不是犯罪的，都适用当时的法律，即不认为是犯罪，不能追究刑事责任，因而现行刑法没有溯及力。但根据司法解释，当行为连续或者继续到1997年10月1日以后，对于10月1日以后构成犯罪的行为，应适用现行刑法追究刑事责任。 第二，当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，并且未过追诉时效，则适用现行刑法，即不认为是犯罪，因而现行刑法具有无条件的溯及力。 第三，当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且未过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。但如果现行刑法规定的处刑轻于当时的法律的，则适用现行刑法，即现行刑法有溯及力。 需要指出的是，从旧兼从轻的原则是针对现行刑法实施前未经审判或判决未
（单选题）老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A．《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C．依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【参考答案】D 【考点】罪刑法定原则：拒不支付劳动报酬罪 【解析】 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。 A、B项，拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑；公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项说法正确。 C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用，故正确。 D项，根据刑法规定，拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案中甲只是支付了劳动报酬，而没有承担相应赔偿责任，所以，不能适用上述“可以减轻或者免除处罚”的规定。故D项错误。 综上，本题选D。
修正案（八） 一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” 二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。” 三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。” 四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。” 五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。” 六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。” 七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。” 八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 九、删去刑法第六十八条第二款。
论刑法司法解释的溯及力(一) 论文摘要 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。 本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。 一、引言 刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。 二、刑法司法解释之法源地位 刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。 在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。 以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于
2016年刘凤科刑法考前模拟题268题以及答案、简析 刘凤科编著 1．关于罪刑法定原则，下列哪些选项是错误的？ A．罪刑法定原则的本质是通过限制国家刑罚权，更好地保护国民的自由与人权 B．罪刑法定原则的理念和内容贯穿并规制制刑权、求刑权、量刑权以及执行权 C．为贯彻民主主义，司法人员处理案件过程中应以民意弥补法律规定的滞后性 D．个案裁判过程中法官享有自由裁量权，法官可以在合理范围内突破法律规定 答案：CD。 C选项，民意审判不可行：司法人员不能变相立法，这是权力分立与制衡思想的基本要求。D选项，任何人都没有超越法律的特权，法律不能随意突破，“有法必依”是罪刑法定原则的基本体现。 2．关于罪刑相适应原则，下列哪些选项是正确的？ A．罪刑相适应原则是刑罚正义和刑罚个别化的统一 B．罪刑相适应原则不仅是立法上配置法定刑的指导原则，还是指导刑事司法实践的重要原则 C．罪刑相适应原则要求对犯罪人所适用的刑罚轻重与犯罪的客观危害性大小相适应D．罪刑相适应原则要求在刑罚裁量时应当根据犯罪人的人身危险性大小，在法定刑幅度内或者以法定刑为基础确定适当的刑罚 答案：ABCD。 C选项，刑罚轻重应与法益侵害程度即犯罪的客观危害性大小相适应。D选项，刑罚裁量要考虑犯罪人再犯可能性（人身危险性），即累犯、自首、立功等情节会影响刑罚的适用。 3．关于平等适用刑法原则，下列哪些选项是正确的？ A．在立法上分别为不同犯罪规定不同的法定刑，并不违反平等适用刑法原则 B．平等定罪不排斥法官根据刑法分则关于身份犯的规定处理案件，也不排斥法官根据共犯的规定区别情况定罪 C．平等量刑不排斥法官根据被告人是否具有累犯、自首、立功、未遂等法定量刑情节和其他酌定情节适用刑罚 D．行刑平等意味着只要犯罪客观危害相同，无论教育改造效果好坏、悔罪表现是否明显，都不得进行减刑、假释 答案：ABC。 D选项，减刑、假释需要考虑犯罪人人身危险性的变化，即改造效果、悔罪表现等会影响减刑、假释的适用。 4．关于禁止溯及既往，下列哪些选项是正确的？ A．对行为时有法律禁止但未以刑罚禁止即没有规定法定刑的行为，不得定罪处罚 B．事后减少犯罪构成要件而增加成立犯罪可能性的做法被禁止，因其滥用刑罚权 C．改变刑事证据规则，不影响实体问题，故允许事后以较少的证据作为定罪根据 D．继续犯的行为持续到新法生效期间，无论新法轻重，都适用新法追究刑事责任 答案：ABD。 A选项，“没有刑罚就没有犯罪”，没有规定法定刑的行为，不是刑罚禁止的犯罪行为。B选项，“事后减少犯罪构成要件”意味着行为成立犯罪的可能性上升，属于不利于行为人的事后法。C选项，刑法禁止不利于行为人的事后法，若允许事后以较少的证据作为定罪根据，则意味着扩大了行为构成犯罪的可能性，不利于行为人。D选项，继续犯行为持续到新
●一、刑法的概念和原则 ●刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。 ●我国刑法仅明文规定了罪刑法定原则、平等适用原则和罪刑相适应原则。 ●罪刑法定原则的基本含义是“发文明文规定不为罪”、“法无明文规定不处 罚”。刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚； 法律没有明文规定为犯罪行为的，不的定罪处罚。 ●平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等，意味着刑法规范在根据其内容 应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。刑法第四条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化。 ●刑法第五条规定了罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪 行和承担的刑事责任相适应。罪刑相适应就是罪重的量刑要重，最轻的量刑要轻。 ●犯罪的概念、特征 ●犯罪是指应当受刑罚处罚的危害社会的行为。刑罚第十三条规定：一切危害 国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 ●犯罪的特征： ●法益侵害性（客观违法性）。刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为 犯罪。由于其他法律也保护着一定的法益，因而刑法只能将值得科处刑罚的侵害法益的行为规定为犯罪。这种法益侵害性，就是实质的违法性。 ●主观有责性。只有当行为人对所实施的客观违法行为具有有责性，应当受到 谴责时，这种行为才是犯罪。或者说只有当能够将客观违法行为及其结果规则于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。