美国法律的演进及现状
一个完整与现代化法治国家的形成及建立，不是一蹴即就的，它必须经过漫长的演进、酝酿与成长而逐渐形成。特别重要一点是在法治建立的过程中，必须有不同时代的明理人士及法律_丁作维护者对法治重要的坚持，同时也具有前瞻性的眼光，预见国家经济及社会未来发展需要而作未雨绸缪前瞻l生的因应法律案件的判决，或因应经济、社会及人口增加的需要而制定不同时期的法规加以规范。从余年的美国法律演进历史中，我们看到一个现代化法治国家其法治建立的种种演变情形，其中很多法律的演变具有重大启发性，也对一些追求现代化法治国家具有某种程度的示范作用。在数年前阅读.Friedman教授于2002年所着一本小书Laws in/Mnerica后即想写一篇介绍文章，笔者在写作这一篇文章过程中，从该书中看到一些美国法院对某一案件的判决而引导国家社会走向进步繁荣的情怀深为动容，因而得到解惑的答案，何以美国今会成为一个现代化法治国家的理由。
本文的目的，即在鉴古知今，从美国的法律演进过程中得到启发或借鉴，从而在追求现代法治化国家的过程中有所依循。同时从美国过去法律演进变化过程中，预见美国法律在21世纪的可能发展方向，在这一方面，我们又可扮演什么角色?此事值得吾人一思。导引法律乃集体透过一个政府的运作行为。
美国法是继受英国而来，也就是继受英围普通法(Conmlon Law)。经过一二百年的演变及运作，目前的美国法律制度与英国目前的法律制度已有若干不同之处，本文不拟讨论英、美法律的差异性，主要在介绍及讨论美国法律制度过去的演进及发展情况，以及目前的现状。特别是美国法制文化(American Legal Culture)的特质。
大陆法乃以法典及其条文为主，英、美国家的普通法是以案例(cases)及法官判决为主的造法活动而形成的判例法，大陆法与普通法的差异极大，但由于世界趋向全球化，两大法系的互相观摩
及了解使法律在适用上逐渐走向伞球化的趋势(Legal practice is globalizing)。实际上，实行普通法(Common Law)的国家，在20世纪中，将其各类判例整理后亦大量予以法典化了(codify)。英、美国家立法机关大量立法的结果，使其法律条文汇编充斥于其案头。特别是美国联邦政府在法治上的角色不断的成长及扩充，制定出适用于联邦法院及各州法院的法律，如：社会福利法(SocialSecurity Act)，所得税法，环境保护法，反歧视法(Antidiscrimination Laws)，反倾销法(Antitrust Laws)等，由联邦法庭处理，其他不计其数的案件适用于由州政府制定的各州法律，并由各州法院审理。
美国法制文化特色之一是美国的司法复查(ju—。美国联邦宪法制定于18世纪，制定以来即赋予美国最高法院对联邦以及各级政府之施政是否符合美国宪法标准有复核权。换言之，联邦及各级州政府在执政的过程中，如有不当或违反宪法规定，则最高法院可宣布其行为违宪而不生效力。
例如美国最高法院告知州政府，学校中不得对黑白人种学生分开授课或教学，美国总统杜鲁门基于紧急状况下宣布接管美国钢铁公司是违宪行为，以及美国国会对于某些特定法案的立法是否越权等。
而美国法制文化另一特色是美国人注重自己权利的感觉比其他如意大利、英国或日本人都要强烈。因此，美国的损害赔偿官司以及其他纠纷的诉讼均比任何其他国家要多得多。
虽如此，法律乃社会的产物，当社会发生改变或变更时，法律制度也会慢慢的随着改变。就如同分隔两岸人们造一座桥一样，桥一旦造好通行，两岸人们的生活方式、行为模式也将随着改变。美国法律就是美国社会的桥梁一殖民时期的美国法律世纪殖民时期的美国法律，大部分追随英国法律而来，同时亦有一种自发性、基督徒式的耕种型美国自治法律。因为英国早期对美国殖民地缺乏规范治理，特别美国南方各州，发展出一种农奴制度，在当时由于南方各州需要大量劳工来耕种，
于是出现大量签有契约的白人劳工之契约工(indentured servants)以及从毫无自由的非洲引进的黑人奴工①。
一)农奴法律英国没有奴工法律，美国的农奴法律实际上是因需要而逐渐演进的结果。特别是美国南方各州需要大量劳工来耕作农地。如果我们追究奴工起源的话，美国法虽继受英国法而来，但英国并无奴工法或奴工制度。那美国的奴工法及其制度又从何而来根据奴工历史的演进来看，在16世纪殖民地时代，葡萄牙及西班牙已经存在奴工，同时在西印度群岛因种植蔗糖而发展出奴工，公元年在巴比多(Barbados)第一次带进十名奴工，年在巴比多已在谈论终身奴工的问题。美国最甲.的黑人劳工在1619年出现在州，1640年时有证据显示出现合法黑人奴工情形(1egal states of slavery)。至17世纪中叶，散见于南方各州的各类黑人奴工的规定：黑人奴工终身不得享有自由。白人的劳工并非奴工，签有合作契约规定工作期限，期满后得享个人自由。但黑人奴工则均由非洲进口，人地生疏，没有个人自由，终身为主人的奴工②。
在Virginia州，1649年时黑人奴工只占全州人口的2%。但在100年后(1750)，黑人奴工占全州人口的40%之多。Virginia州等其他南方有奴工情形的州政府乃制定奴工法律(Slave Law)来处理一切有关奴工的问题。直至南北战争后，农奴问题才得到解决。而土地的分配，英国集中在1 2%的人手中，美国因为新的大量土地，需大量人力开拓，除联邦及州政府拥有土地外，其余均由一般人民持有。
由于美国私人持有大量土地，其开发的结果，亦影响了法律制度及风俗人情不同的普通法规定，而不同于英国的某些判例。
二)19世纪的经济与法律美国19世纪的法律思想是自由放任主义(1ais—，即政府干涉愈少愈好的市场经济。由于这一思想，美国在19世纪的发展空前成功，政府对各种经济活动立足于推展
直场的法律立法工作，制定法律来支持经济发展。因此产生了政府如何在联邦及各州来推展经济发展。因而产生一个基本要件：为达此目的，政府必须提供一个可适任的法律制度(a functioning court system)，保护及保障个人财产(protection of property rights)及创设各种公共建设(creation of infrastructure)以便利人们的各种经济发展及生活所需。在这一段经济发展时期，社会趋势及政府态度均倾向资本家，亦就是偏向对经济发展，生活水平提高及改善社会整体利益的经济计划及建设而支持或倾向支持利众政策。
在此特别要谈一下19世纪发展中的侵权行为法(torts)中的疏失(negligence)责任发展问题，美国在当时一切以经济发展为前提下，疏失侵权责任受到约束，特别是在美国建造火车铁路时期，在一切为进步的前提下，对火车公司所造成的侵权损害采取严格的责任主义(absolute liability)，即被害人必须提出证据证明他的受害是由被告火车公司行为所直接造成方可成立。一切证明事项均须由原告负责提供，如原告无法提出证明时，则被告不负任何赔偿责任。
在1842年Farwell v.Boston&Worcester Rail一案中，火车公司在麻州一个火车调度站中原告Farwell因该公司另一职员调度火车时的过失，将原告手压断而造成重伤害。此一伤害的造成显系该公司另一职员的疏失(negligence)所造成，故原告向公司提出诉讼要求赔偿，原告所提诉状主要理由是造成原告受伤的职工是该公司的职员，处于负责人及代理人间的关系，代理人的过失即为负责人的过失，因此负责人必须负担赔偿责任。此一诉讼看起来有些道理，但本案主审法官并不采用负责人及代理人间关系的说辞，因原告及造成其受伤的另一职工均由同一公司雇用，为同一公司同事。因此本案法官判原告败诉，称：一个公司的受雇人(employee)不能控告雇用人(employer)，倘其受伤是同公司另一受雇人(employee)所造成的伤害(negligence of a fellow employee)。此亦称为工人同事原则(fellow servant rule)。由这一判例可以看出当时法界是如何以企业发展为
主的判决趋势，而当时的口号是一切为进步(progress)，企业在发展过程中，不能被诉讼所拖累，因此有所谓：“你炒蛋时不能不打破鸡蛋吧!”此为社会整体进步而付出的代价也。
美国在独立革命(Revolution)及南北内战(Civ—时为美国商业及商业活动、工业发展等的兴盛期，大量公司依据州政府议会通过的公司注册会章(charter)而成立交通建设公司、运输公司、自来水公司、铁路建设公司、桥梁建设公司等，从事大量基础建设的活动。每一公司必须依照州议会通过的业务内容从事商业活动，否则即为越权(ultra—，为非法营业。不像今日美国公司成立不必再由州议会批准通过。
年麻州议会通过一个会章(Charter)，授权一批商人在Charles River上造一座收费通行桥，以方便两岸人们来往通行。此桥建好后，收入颇丰。
由于人口增加，商业发展需要，麻州政府于1825年即40余年后，通过由另一家公司在上述收费桥不远处建造另一座为期六年的收费桥，此桥建成收费年后即归为公有。于是在Charles River 上原先建成的第一座收费桥收入大受影响，既而影响到原投资人的利益，于是该桥投资人向当地法院提出诉讼阻止建造第二座桥，此案在各级法院诉讼很久，不得要领，最后打到美国的最高法院。美国最高法院第一次审理是在年的3月，法官们不能取得一致意见，但同意最高法院继续审理本案。1833年法院同意重开辩论，而在1835年7月，首席大法官John Marshall及另一法官同时去世，另有一法官辞职，使此案再被搁置，直到1837年新的首席大法官就职时再度开审而作成判决。在判决本案时，第二座桥早已通行超过六年而变为公有，而第一座桥实际上已无价值可言。本案首席大法官在其判决书中指明，第一座桥的授权章程中看不出卅I政府授予第一座桥的建造及投资人的独占权而排除其它投资人的造桥活动，同时他特别赞扬时代在科学、现代化及人类要求进步方面的进展，从而老的方式、老的授权必须退让给新的事务而不能阻却社会的进展及进步(Old ways，old
franchises，，以及政府及社会着重企业对人类造福的前瞻性贡献(forward looking enterprise)，判决原告败诉而结案。社会整体利益及进步，必然超过个人或某一团体的自身利益。法律的功能必然如此，否则法律将变成社会或国家进步的绊脚石。
三)美国宪法保障契约权利美国宪法中规定：任何州不得通过有影响或干涉私人契约中权利与义务行使行为的法律(impair—。换言之，即契约自由(Freedom on contract)原则及国民当事人间的契约权利义务必须受到尊重及执行。在Fletcher v.一案中，可说明此点的重大意义。本案乔治亚州(Georgia)在1794年出售3 500万亩土地予某公司，为了取得该批土地及降低售价，购买公司使用各种手段贿赂州政府议会的每一议员而将土地压至不合理价钱售出。数年后，州议会改选，新的当选人立刻在议会立法通过取消上届议会因受贿赂而售出的贱价土地买卖，并要取回土地。在此同时，该批土地中的一部分已被公司转售予不知情的第三者，如被取消，对善良第三者构成不公。美国最高法院判决指出州政府议会无权立法阻止上述土地的销售行为，也无权妨害(impair)此一因牵连无过失的善意第三人在内契约中的权利。此一判决后经过19年，在Dartmouth College
v.Woodward一案中，_4o美国最高法院对这方面的法律关系作进一步的阐明。本案事实乃指Dartmouth学院于1769年在美新罕布什尔(New Hampshire)州议会颁发之特许证(Char—而成立，在1816年，州政府及议会因政治原因不满该学院的经营方式，而在州议会中强行通过立法改变原颁给该学院设立学院的特许状，将原学院董事(trustee)逐出，原学院董事于是提起诉讼主张权利受损，本案打到美国最高法院，美国最高法院首席大法官John Marshall判决新州政府及议会无权片面更改原颁给该学院特许状的内容，同时指出，州政府议会通过颁给该学院成立的特许状为州政府与该学院问的一项契约(contract)，日后州政府及州议会无权单方面更改。由上面两案可见，在这期间，美国司法界面临政府对私人所作的干涉可到何种程度。同时，政府及司法提供一个适当保护企业运作的环境可到达何种程度。
二种族及家事法家事法(Family Law)系指婚姻、离婚、夫妻间财产、子女收养、继承等问题的法律。美国家事法在世纪前非常的保守，以男性父权为尊。直到世纪后，因美国经济及社会的极大变动，家事法亦发生重大的改革及修改。
在美国家事法发展过程中，子女收养一直是一个困扰问题，在19世纪中美国才正式承认法律上的收养(1egal adoption)。子女收养在普通法中无此规范，在当时“子女”足指有血缘关系的亲生子女，其余则不在此列。美国第一次承认法律上收养(1egal adoption)的法律文件为各州政府通过实行的私行为条例(private acts)。例如在年密西西比州(Mississippi)条例中明白规定收养子女在法律上如同亲生子女，在法律上有财产继承权以及收养时子女姓氏如何冠用等规定。在1851年麻州通过一项普遍通用的收养法在这份收养条例中，规定收养子女的申请及核准等手续均由当地法院受理及核准，收养的子女有完全的财产继承权等，麻州这项收养子女条例日后由美国各州仿效立法。美国收养子女立法的目的主要解决很多男女壮年早逝，留下子女由祖父母、姑、姨或亲戚等人抚养，此等人的财产特别是土地等的继承为一重大事务，为求社会安定及保障逝世者的权利继承，子女收养条例乃必要的立法，以解决当时社会矛盾之处。其次谈到家事法中的离婚(divorce)。离婚在英、美两国当时为一蚕大事件，通常社会上不喜欢看到夫妻离婚事情的发生，例如英国Henry VIII离婚事件吵得天下皆知，而在1844年早期美国南方少数州政府规定，一对夫妻要离婚时，必须得到州议会的批准给予离婚许叮(grant a divorce)方可生效。稍后由于社会发展，人口增加，离婚事件不断发生及增加，于是乎每州在离婚条例中明白规定何种事项发生可合乎离婚条例而离婚，例如夫妻间一方有通奸行为、恶意离弃、家暴等。法条中虽然规定非常严格条件，但夫妻间一旦无感情，不想生活在一起而硬性规定为夫妻，则毫无意义，于是乎在此期间发展出双重离婚制度(dual system)，一方面法律卜-规定的严格离婚事项，另外夫妻双方当事人亦发展出自愿离婚(consensual divorce)、共谋离婚(collusion)等来规避法条上的严格规定以达到实际离婚目的。
在年后，美国人离婚大部分系这种双方的共谋离婚。而共谋离婚的方式在美国各州亦各有不同的方法。例如美国纽约州当时仅承认夫妻问的离婚方式中，唯一成立者为夫妻间的一方有通奸行为(adul—。为了达到离婚目的，当时发展出一种手段低劣的所谓软式通奸(soft—core adultery)离婚方式。
其方式为男方到一间旅馆登记住宿，进房后将身上大部分衣服脱去，随即有一位女士进入房间，同样脱去大部分衣服，在此同时，事先约好的摄影师来到房间，对这对坐在床边的男女照相留证，照完相片后，男女各自着装，女士拿到出场费(fee)后即离去而完成所谓男方通奸有据的证据，提到法庭后而完成夫妻问的离婚行为。此类共谋离婚形式稍后在其他各州亦有各种不同的发展及方式。例如在19世纪有些州对离婚许可比较容易取得而不需严苛条件时，则欲离婚夫妻町以旅行到该州住数星期即可去办理离婚，而得到法律上的效果，这些州有印地安那州、北达柯塔州、南达柯塔州，均采取较方便的方式核准夫妻问的离婚。稍后随时代的发展，各州对离婚案件的允许更加宽松及便利化，在1970年加州更进一步通过所谓无过失离婚(no—fault)法律，即夫妻双方不必具备任何正当理由即可申请离婚。换言之，夫或妻任一方只要想终止婚姻时，婚姻关系即告结束，同时对早期使用各种不正当的共谋(collusion)方式也到了终点不再出现。离婚虽然非常容易达到，除非夫妻双方无小孩及财产，否则离婚后的夫妻因财产分配、小孩监护权的归属等问题，均是律师忙碌的重点及生意的来源。
夫妻间因结婚而共同居住及生活。男女间未婚而居住在一起而共同生活，以往视之为原罪的生活，在21世纪男女间同居在一起已视为司空见惯，不成问题。但如同居的双方当事人在一起生活一段长的时问而欲分手时，彼此间的权利义务如何区分或有无向对方要求补偿的请求权，此点在1976年加州发生的Marvin v.Mar.一案L5J中可以看出法界对此问题的看法及当事人的权益地位。本案李马文(Lee Marvin)为一有名电影明星，原告(Michele Triola Marvin)为一小牌电影演员，
两人共同生活十余年之久但未结婚，稍后李马文欲结束双方的同居关系，原告将李马文告上法庭要求财产补偿，因双方在同居前，李马文曾亲口答应原告，如原告放弃事业与他同居，替他管家及共同生活(包括性关系)，李马文愿意分出部分拍戏所得予原告。现双方分手，李马文分文不给，于是双方在法庭中提起诉讼。原告基于双方约定在先而同居，主张分得财产，但被告李马文提出强而有力的抗辩称：如双方有约定或契约(contract)的话，此一约定亦是有违公秩良俗的不正常约定关系(mere—tri、，无法律地位。本案在加州各级法院上上下下数次，法院各有看法，但最后仍判原告败诉，法院不承认原告与被告间此项同居约定有法律上的效力。此一判决作出后，对美国其他州有类似同居情况存在的男女发生很大的困扰，有的提前分手，有的要先取得财产才继续同居生活，而其他州法院对类似的判决也不一致，有的州追随加州判决，有的州另为判决而不受加州李马文案的判决的影响。
三判刑与处罚一)犯罪处罚的演进社会中的人群为了维护其社会秩序，必然有一串行为处罚的名单(1ist of crime)。早期美国殖民时期均以教会规范禁止某些行为，如一般人违反时，必定加以处罚，例如不正常男女问性关系为经常被处罚的对象，又如对上帝不敬等等，均为教会规定处罚的行为。在这段时期可谓教会主导时期，原罪(sin)与处罚犯罪(crime)不分，凡教会在心灵上犯罪的sin，在社会中刑罚也予以处分，教会权力特大。以今日刑法观点来看，这些行为均不认为犯法而给予刑罚上的处罚。稍后移民日多，社会趋于复杂，对于偷窃、强盗、杀人等犯罪行为立法而予以处罚。美国的刑事制度之完整建立开始于美国独立战争后19世纪期间。这段期间有两个主要特点，即监狱及感化刑(penitentiary)的兴起及建立城市与乡村的警察力量(urban police forces)两方面，①这两方面的建立，对世界其他国家亦有效法的效果。1876年纽约州的Elmira地方为最初设立刑事感化院(reformatory)的地区，对年青人初犯给予较监狱为轻的感化院纠正教育处理，使年青犯人可以改邪归正，重新融人社会。19世纪到20世纪期间，刑事处罚制度除以上的发展外，
在1876年至1898年间，美国刑法制度中又引进假释制度(pa—，1900年特别建立专对少年犯罪的少年法院及少年感化院以与一般成人监狱及成年人感化院有所区别。少年法庭的成立亦与一般法庭不同，少年法庭所处理不单单是少年犯罪问题，其他一切有关少年时期所发生的问题均包括在内，如少年不上学、不听父母管教、与人打架等。由于性质特别，所以少年法庭最早(20世纪初)成立在芝加哥Cook County时，此法庭与美国一般刑事法庭全然不同，少年法庭不设陪审员，一般而言亦无律师出庭辩护，完全由一位少年法庭的法官来处理如何帮助该少年重新站起来去做正常的事。换言之，即所谓拯救少年人(child saver)。
在谈到美国刑事制度时，英美国家的特色即为陪审制度(Jury System)，陪审员制度最初引进时的目的是对犯罪人给予公平的审判，使好人得到洗刷，使坏人或犯罪人得到处罚。十七十八世纪在英国以及18世纪美国建国时的一段时期，陪审制度的确发挥了公平正义的形象，当经济发展、大都会兴起，社会越趋于复杂时，陪审员的裁决往往不能符合社会一般大众的预期，甚至有些裁决明显不公平。由于陪审员审判决定事实的认定，有罪或元罪，一旦认定即不得更改，也不附理由，故发生不公时，亦无救济可言，而陪审员亦会受情绪或其他因素的影响而作出不当的裁决，现举两个早期的判例来说明：
年有一名为Charles Guiteau者在美国华盛顿巴尔的摩(Baltimore)火车站向当时的美国总统.Garfield开枪，E6J Gar：ield总统身受重伤，于两个月后死亡。被告被捕并在法院受审，以现在刑事审理的标准，被告在开枪时，精神是否正常(in—为判决的重要因素。因为一个精神正常的人不会无故向总统开枪。本案在审理时，被告精神是否正常虽为双方争论重点，律师及医生均提出不同观点，但决定本案最终结果是陪审员(Juror)的决定，本案12名陪审员一致认定被告Guiteau 有罪而判决被告执行绞刑。以陪审员对审判时的感觉为主而作出认定，无需提出认定理由。
陪审团认定事实权力之大在1859年纽约州选出的国会议员Daniel Sickles谋杀其妻一案中可以更清楚看出来l川。Sickles国会议员有一位年轻漂亮的太太被其好友Key引诱成奸，Sickles 于气愤之余，开枪杀死Key而受审，此案在审理期间被告律师唯一可用的辩词不外被告开枪之时因气愤而失去理智、精神不正常(insanity)为辩。但以当时的道德标准而言，被告律师呵以用一种很强大的社会道德理由来对被告杀人事件为辩护，死者Key背叛r被告而更进一步诱惑被告之妻与其通奸，此种败坏道德及破坏人们相互间信任关系的行为，为社会所小许，该奸夫Key被杀罪有应得，最后本案在陪审员自我裁量下，被告Sickles被判无罪开释。由本案可看出陪审员对案件认定事实权力之大，陪审员对审理的案件只认定事实(fact)，法官只对陪审员不知的法律问题提出指示或说明，对于犯罪事实的认定完全由陪审员决定，陪审员的认定可以不附任何理由，完全由其主观意识认定。它的认定可能有时严苛、有时宽慈，陪审员所引为判决的是一种自成一格的非成文法(unwritten laws)而符合不同时期的社会功能(social function)，以使社会安定并对抗强权。
但歧视难免，例如在美国南方各州的白人陪审员在审理白人杀死黑人或造成黑人重伤的案件中很少会被定罪。大部分均将其无罪开释，相反，如黑人杀白人或黑人强奸白种女人则必死无疑。同时在美国监狱服刑人数暴增的今日，有一个现象不能忽视，即少数人种在监狱服刑的比例占大多数。美国在年为例，当时在监狱服刑者的26%为黑人985年时，46%为黑人，时至今日，黑人青年二卜岁左右有/3人数曾在监狱服某种刑度。美国华盛顿特区，D.C.)黑人居民中约有85%左右人民在其一生中某些时候被逮捕或服刑，黑人犯罪率高其原因为何?白人的歧视亦或黑人本来即生活在社会低下层收入的一批人。下层人及低收入与犯罪足形成无法明显区分的连体婴，此一社会问题甚难回答。
二)陪审制的利弊陪审制度经过九百余年的演进而至今日的现况，发现各种缺失，例如陪审员的认定犯罪事实与社会一般大众对案件的了解与期待有极大的落差，陪审员认定不公及花费大量时
间与金钱来审判一个案件等等。为了弥补陪审制度过度消耗社会资源的缺陷，英、美国家有识之士认为案件单纯而犯罪者事先认罪(guilty plea)之类案件则不必再经过陪审员来审理，以减低社会成本。此一改革的引进，经过一段时期的操作即成为被告审理期间认罪协商机制重要的一环，亦即吾人所统知的认罪减刑(plea bargain—，在19世纪初成为美国刑事制度中的一种。特别是在1900年美国纽约州的纽约市对于犯重罪的审理中约3倍的刑事犯的审决由认罪协商程序中得到解决。换言之，即刑事犯的处罚大部分不经过陪审员的长时间程序审判而费时花钱，而由犯罪嫌疑犯与检方经过罪前协商机制获得较轻罪刑或缓刑的待遇而结案。由于时代及社会的变迁，重大刑案在陪审员审理时其结果与美国早期1890年代的时候亦有所不同。以前陪审员审理时之观念在20世纪的陪审员眼中看法亦不相同，而其结果显有差异。例如在19世纪美国一个非常着名的刑事审判案件Lizzie B。rdenl8值得深思。Lizzie Borden被控一t-t在麻州Fall River镇用斧头将其生父及继母杀死，此事实显然是一谋杀罪，于是乃组成陪审员审理本案，在审理过程中发现为未婚女士，生活正常，每周必去教堂作礼拜。如此生活规律的人为何凶残杀其父母?其理由何在?如何量其刑?等问题困扰陪审员。本案审理过程中发现被告由于家庭教育及生活要求，其必须被人看得起并被尊重，使其生活呆板无趣，时常有挫折感，其生活形同犯人坐牢而使其发疯导致杀其亲人。由于此类事实的显现使Lizzie Borden一时无法控制自己而杀其亲人，就其眼前证据而言，其杀人证据齐备应予判刑，但最后陪审员将其无罪开释。
这种案件如在美国早期1890年代发生，被认为足不可思议的(unthinkable)，被告必死无疑，由于本案审理的结果，当日认为不可思议之事到今日则视为可以想象之事(thinkable)，可见时代及刑事法对处罚犯罪的变化有多么大。又如在1994年间美国加州大陪审团审理o.J.Simpson案中，律师与检察官在陪审员面前的大斗法表演，至今仍让人印象深刻，Simpson案双方争执重点乃在各种证据及证人等的陈述在Simpson杀人一案上，有无在刑法上超越合弹的怀疑(beyond a reasmable
doubt)，如无则被告应无罪释放，Simpson案即在这类情况下，陪审员认为Simpson在本案中因证据不足以使他们认为犯杀人罪而认定其无罪释放。陪审员认定结果虽然与社会大众想法及认定不同，但美国当前的制度如此，眼看一个杀人犯逍遥法外也无可奈何。
陪审员制度在今日的美国不时遭受各方的攻击，其理由即在此。特别是在有陪审员审判案件，美国证据法变得非常复杂，什么证据可以让陪审员看，什么证据不能让陪审员看或知道等原则非常严格，虽如此，但陪审员审理的案件在今日仍不时遭受攻击及不满。
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国内外安全法律发展现状对比 姓名：李阳学号：2015443713 成绩：老师签名 一．安全法律法规概述 安全生产立法（Legislation of safety production）泛指国家立法机关和行政机关依照法定职权和法定程序制定、修订有关安全生产方面的法律、法规、规章的活动：二是专指国家制定的现行有效的安全生产法律、行政法规、地方性法规和部门规章、地方政府规章等安全生产规范性文件：安全生产立法在实践中通常特指后者。如：《危险化学品管理条例》、《天津市安全生产管理规定》等安全生产法规（Safety production regulations）是指调整在生产过程中产生的同劳动者或生产人员的安全与健康，以及生产资料和社会财富安全保障有关的各种社会关系的法律规范的总和。安全生产法规是国家法律体系中的重要组成部分。我们通常说的安全生产法规是对有关安全生产的法律、规程、条例、规范的总称。例如全国人大和国务院及有关部委、地方政府颁发的有关安全生产、职业安全卫生、劳动保护等方面的法律、规程、决定、条例、规定、规则及标准等，都属于安全生产法规范畴。如：《安全生产法》、《消防法》、《职业病防治法》等。 我国社会主义市场经济体制的建立和完善的过程,实质上是经济法制化的过程。市场经济是法制经济,依法治国是我国的基本方略,安全监管作为市场经济监管体系的一个子系统,是建立正常的市场经济秩序的重要环节。必须依靠全面加强安全生产法制建设,构建一套完备的安全生产法律法规体系,做到有法可依,依法行政,有章可循,规范执法,把安全生产监管与监察工作法制化、制度化、规范化,依法建立稳定持久的长效工作机制,提高企业本质安全水平,实现安全生产的长治久安,使安全生产有可靠的法律保障。因为,法律最具稳定性、连续性、权威性、科学性,它规范明确,具有普遍约束力。 We must rely on the comprehensive strengthen production safety legal system, build a complete set of production safety laws and regulations system, according to the law, administrative law, rules, norms of law
Part I The Literature of Colonial America I．Historical Introduction The colonial period stretched roughly from the settlement of America in the early 17th century through the end of the 18th. The first permanent settlement in America was established by English in 1607. ( A group of people was sent by the English King James I to hunt for gold. They arrived at Virginia in 1607. They named the James River and build the James town.) II．The pre-revolutionary writing in the colonies was essentially of two kinds: 1) Practical matter-of-fact accounts of farming, hunting, travel, etc. designed to inform people "at home" what life was like in the new world, and, often, to induce their immigration 2) Highly theoretical, generally polemical, discussions of religious questions. III．The First American Writer The first writings that we call American were the narratives and journals of these settlements. They wrote about their voyage to the new land, their lives in the new land, their dealings with Indians. Captain John Smith is the first American writer. A True Relation of such Occurrences and Accidents of Note as Hath Happened in Virginia Since the First Planting of That Colony (1608) A Map of Virginia: A Description of the Country (1612) General History of Virgini a (1624): the Indian princess Pocahontas Captain John Smith was one of the first early 17th-century British settlers in North America. He was one of the founders of the colony of Jamestown, Virginia. His writings about North America became the source of information about the New World for later settlers. One of the things he wrote about that has become an American legend was his capture by the Indians and his rescue by the famous Indian Princess, Pocahontas. IV．Early New England Literature William Bradford and John Winthrop John Cotton and Roger Williams Anne Bradstreet and Edward Taylor V．Puritan Thoughts 1. The origin of puritan In the mediaeval Europe, there was widespread religious revolution. In the 16th Century, the English King Henry VIII (At that time, the Catholics were not allowed to divorce unless they have the Pope's permission. Henry VIII wanted to divorce his wife because she couldn't bear him a son. But the Pope didn't allow him to divorce, so he) broke away from the Roman Catholic Church & established the Church of
论美国宪法上的正当法律程序原则 【摘要】正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。美国宪法上的正当法律程序可分为程序性的正当程序和实质性的正当程序。从戈德博格诉凯利案开始一直发展到马修斯诉埃尔德里奇案，美国联邦法院基本上确立了如何衡量正当程序标准的方法。这种功能主义的利益衡量，具有适用上和功能上的灵活性，已成为今天处理程序性正当程序的主导模式，并在美国宪法解释中发挥着重要作用。 【关键词】正当程序；美国宪法；利益衡量；程序标准 一、正当法律程序的概述 （一）正当法律程序之辩思 正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。从美国法律辞典对其界定来看，正当法律程序的概念至少包含以下的内容：一是正当程序
的目的是保障个人权利，这种权利在美国宪法中被概括抽象为“生命、自由和财产”。二是正当程序的限制是针对政府行为和政府权力。三是限制的方式是通过法律确立的原则和程序。[i] （二）正当法律程序类型之嬗变 正当法律程序最初的含义仅指程序性正当法律程序，其最初来源于英国的《大宪章》和普通法。程序性正当法律程序原来适用于司法领域，是指为了保持日常司法工作的纯洁性而采取的促使审判和调查公正进行的措施或手段。后来其扩展到行政领域，开始专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。行政法学上所讨论的正当法律程序，是就宪法上的程序性正当法律程序而言。[ii]后来在美国最高法院的司法实践中，正当程序又发展了另外一种含义即实质性正当程序。实质性正当程序着眼于法律本身是否公正、理性并具有充分的正当理由，而不考虑实施该法律的程序是否公正或充分。在程序性正当程序的语境下，法院只审查执行法律的过程和方法是否合宪。而实质性正当程序则检验据以执行的法律本身的合理性和正当性。
一句话点评美国50大名校太犀利了 你对于名校的印象是什么，来看看校友们对美国50大名校的犀利点评吧。 1.哈佛大学 Harvard University 先有哈佛，后有美国！ 哈佛大学是一所在世界上享有顶尖大学声誉、财富和影响力的学校，被誉为美国政府的思想库，其商学院案例教学也盛名远播。在世界各研究机构的排行榜中，经常名列全球大学第一位。 2.普林斯顿大学 Princeton Universit “她因上帝的力量而繁荣” 浓厚的学术氛围和独特的贵族气质在世界范围内都是独一无二的。美国八所常春藤盟校之一。 3.耶鲁大学 Yale University 企业家和政治家的摇篮。研究生教育与本科生教育都非常著名，在世界大学排名中名列前茅。 耶鲁校园的260座建筑物涵盖了各个历史时期的设计风格，曾被一名建筑评论师誉为“美国最美丽的城市校园”。 4.哥伦比亚大学 Columbia University 地处曼哈顿，诺贝尔奖得主数量最多的大学。 私立的常春藤盟校，该校的医学、法学、商学和新闻学院都名列前茅，其新闻学院颁发的普利策奖是美国新闻界的最高荣誉。 5.芝加哥大学 University of Chicago 石油大王洛克菲勒创建，诺贝尔奖获得者数量美国第二。 芝加哥大学是美国最富盛名的私立大学之一，全美大学排名榜中学术声誉排名第4。芝加哥大学有81位校友曾获诺贝尔奖，其中包括华裔物理学家李政道、杨振宁、崔琦。 6.麻省理工学院 Massachusetts Institute of Technology 世界理工学院之最，是全球高科技和高等研究的先驱领导大学。MIT的自然及工程科学在世界上享有极佳的声誉，其管理学、经济学、哲学、政治学、语言学也同样优秀。 7.斯坦福大学 Stanford University 斯坦福大学造就了硅谷(2000年硅谷的GDP相当于中国的54%)。 是美国的一所私立大学，被公认为世界上最杰出的大学之一。斯坦福大学拥有的资产属于世界大学中最大的之一，它占地35平方公里，是美国面积第二大的大学。 8.杜克大学 Duke University “南方哈佛”之首，美国南方最好的大学。 杜克大学在美国社会和高等教育系统中具有极其重要的地位，有着世界性的影响力，而且还是美国南方最好的大学。杜克大学的体育，尤其是篮球十分有名，是美国最好的篮球名校。 9.宾夕法尼亚大学 University of Pennsylvania 独立宣言起草人富兰克林创建的大学。 美国著名的私立研究型大学，八所常青藤盟校之一。是美国第四古老的高等教育机构以及美国第一所现代意义上的大学。 10.加州理工大学 California Institute of Technology 最纯粹、最顶尖的理工学院。 在物理、行星科学、地理学领域公认为全美第一、世界第一。美国Princeton Review在2006把加州理工学院在全美“最难申请上的大学”里排名第六。
法律思维概述以及论述逻辑方法——演绎推理、归纳 推理 First：法律思维概念： 所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家中,其关键就是要用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。 Second：法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别:以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。 一、以权利与义务分析为线索 一切法律问题,说到底都是权利与义务问题。在法学意义上,权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当(尽管按其他标准来判断可能并非如此),从而得到法律的支持。有时候,会发生两种权利相互冲突且不可并存,裁判者只能通过牺牲一方来保护另一方的情况,此种做法,实际上是用一种更重要的理由来排斥相对次要的权利理由(朱苏力先生在《法治及其本土资源》一书中曾对此有过透彻的分析)。与权利相关联,法律义务就是一种被动的法律地位,居于此种地位,即须被某种权利或合法的权力所约束和支配,因此义务人必须按照约束和支配他的那个合法的理由去做些什么或不做什么,否则便可能引起某种法律责任。正是法律意义上的权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。 二、普遍性优于特殊性 法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,即使适用普遍性规则会产生不尽人意的结果,也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。 三、合法性优于客观性 任何结论都必须建立在客观事实的基础上—这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。以客观事实为根据,意味着:第一,不查明客观事实就不能做出结论;第二,查明了客观事实就必须做出与之一致的结论;第三,不能虚拟事实并以其为根据做出结论由于适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程,同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程;由于执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务,他们必须接受法律的约束并据此做出自己的判断;由于裁判者们并非全知全能的“超人”,而又必须在一个有限的期间内对一个涉法性社会争端做出明确的反应。
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
美国法律的演进及现状 一个完整与现代化法治国家的形成及建立，不是一蹴即就的，它必须经过漫长的演进、酝酿与成长而逐渐形成。特别重要一点是在法治建立的过程中，必须有不同时代的明理人士及法律_丁作维护者对法治重要的坚持，同时也具有前瞻性的眼光，预见国家经济及社会未来发展需要而作未雨绸缪前瞻l生的因应法律案件的判决，或因应经济、社会及人口增加的需要而制定不同时期的法规加以规范。从余年的美国法律演进历史中，我们看到一个现代化法治国家其法治建立的种种演变情形，其中很多法律的演变具有重大启发性，也对一些追求现代化法治国家具有某种程度的示范作用。在数年前阅读.Friedman教授于2002年所着一本小书Laws in/Mnerica后即想写一篇介绍文章，笔者在写作这一篇文章过程中，从该书中看到一些美国法院对某一案件的判决而引导国家社会走向进步繁荣的情怀深为动容，因而得到解惑的答案，何以美国今会成为一个现代化法治国家的理由。 本文的目的，即在鉴古知今，从美国的法律演进过程中得到启发或借鉴，从而在追求现代法治化国家的过程中有所依循。同时从美国过去法律演进变化过程中，预见美国法律在21世纪的可能发展方向，在这一方面，我们又可扮演什么角色?此事值得吾人一思。导引法律乃集体透过一个政府的运作行为。 美国法是继受英国而来，也就是继受英围普通法(Conmlon Law)。经过一二百年的演变及运作，目前的美国法律制度与英国目前的法律制度已有若干不同之处，本文不拟讨论英、美法律的差异性，主要在介绍及讨论美国法律制度过去的演进及发展情况，以及目前的现状。特别是美国法制文化(American Legal Culture)的特质。 大陆法乃以法典及其条文为主，英、美国家的普通法是以案例(cases)及法官判决为主的造法活动而形成的判例法，大陆法与普通法的差异极大，但由于世界趋向全球化，两大法系的互相观摩
基础贴：美国留学生活五大必备常识 去美国留学，了解美国的生活常识非常重要，这会为你的留学之路减少很多磕绊，下面就来说说基础贴：美国留学生活五大必备常识。希望对你的留学生活有帮助。 日常生活方面 洗手间里的马桶叫 toilet，家里的洗手间叫 bathroom，外面的洗手间叫 restroom。 2. 商店售货员态度都特别好，第一句话是 how are you today，这时应该很自然地回答 good，她会说 nice，然后说 if there is any problem please let me know。买东西结账之后要和他们说 have a nice day，也许他们说在你前头，那就说 thank you，you too 吧。 3. 如果在一件商品前停留时间过长，售货员会问你 how's everything going on?一般回答 I'm fine，thank you。 4. 商店开门的时候，如果后面有人要等下一个人接过门，前面人递过来要说 thank you。 5. 拒绝别人告白一般是“well ....glad to know”、“thank you”之类的 (这点很重要)。 6. 学会说各种 NO，听不懂说 sorry 然后再问一遍。 7. 别人打喷嚏可以说 Bless You，说了很热情，不说很内向。 8. 女生生理期的说法：I'm on my period。 9. I'M SORRY，这句话分量特别重。 10. 人字拖流行，英文叫 flip-flops，英文解释是穿在走路时会发出"flip-flop"的声音---啪啪声。
1 Yale University耶鲁大学 2 Harvard University哈佛大学 3 Stanford University斯坦福大学 4 Columbia University哥伦比亚大学 5 The University of Chicago芝加哥大学 6 New York University纽约大学 7 University of Michigan Ann Arbor密西根大学-安娜堡分校 7 University of Pennsylvania宾夕法尼亚大学 9 University of California Berkeley加州大学伯克利分校 9 University of Virginia弗吉尼亚大学 11 Duke University杜克大学 12 Northwestern University西北大学 13 Cornell University康乃尔大学 14 Georgetown University乔治城大学 14 The University of Texas at Austin德克萨斯大学奥斯汀分校 16 University of California Los Angeles加州大学洛杉机分校 16 Vanderbilt University范德堡大学 18 University of Southern California南加州大学 (Gould) 18 Washington University in St Louis圣路易斯华盛顿大学 20 The George Washington University乔治华盛顿大学 20 University of Minnesota Twin Cities明尼苏达大学Twin Cities分校 22 BOSTON University波士顿大学 23 Indiana University,Bloomington印地安那大学伯明顿分校 (Maurer) 23 University of California Davis加州大学戴维斯分校 23 University of Illinois Urbana Champaign伊利诺伊大学厄本那―香槟分校23 University of Notre Dame圣母大学 27 Boston College波士顿学院
关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事
人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其
法学家 2007年第6期 [域外法与国际法] 当代美国法律思想的演进谱系 * 冯玉军 ** [摘 要] 纷繁复杂、波澜起伏的当代美国法律思想是比较法学者眼中永恒的风景。透过诸般学 术现象发现、总结其基本线索和演进规律,并以此作为研究全球化背景下中国法治发展的重要参照系,更是西方法学思想史研究的主要课题。本文借助于既有的法学论文(著作)的/引证率0排行榜,对美国当代最重要的法学论文、著作和教材进行内容上的权重分析,揭示了法律思想发展和法律运行的状况,进而对当代美国法律思想的演进谱系加以总结,并提出若干研究结论。 [关键词] 美国 法律思想 演进谱系 比较法研究 [Abstract] The contemporary American legal thoughts are very complicated and change constantly 1It always was regard as the eternal landscape by the comparative law scholar,and the main projec t of the history of western legal thoughts research,that means through all sorts of academic phenomenon to found and summarized that the basic clues and evolution discipline of the contemporary American legal thoughts,and act it as a important frame of reference of the de -velopment of the rule of la w in China under globalization 1In this paper,the author firstly give a value weight to the con -tents by using the /cited rate 0list of the c onte mporary American la w revie w articles,la w book and la w textbook,secondly elucidate the development of le gal thoughts and la w action,thirdly summarize the pedigree evolution of the contemporary American legal thoughts,and then reached some valuable c onclusion 1 [Keywords] The United States;Legal Thoughts;Pedigree Evolution;Comparative law 一、引 言 我们所处的时代,是一个全球化的时代。无论是从物质、技术方面,还是精神、文化方面,世界各国都彼此影响、相互作用,以一种复杂的/重叠网络结构0方式发展演进。在这场声势浩大的发展潮流与客观趋势当中,最引人瞩目的就是美国的战略地位和国际影响力。很多人都说,二十世纪是美国的世纪)))美国在二十世纪中成为世界上最富裕、掌握最大权力并对世界事务最有影响力的国家。美国的选择和美国发生的故事,(不管是否情 愿)都必定会引起最多人的关注。美国法律系统乃至于法学研究中的细微变化,都会引起最多国家法律系统的模仿、借鉴和关注。从具体规范的移植借鉴,到部门法律制度的复制式引进,再到法律思想的深层渗透,概莫能外。与之相反,其他一些第三世界穷国甚或第二世界小国的法律故事,则没有如此强大的吸引力,也不会成为我们思考法律问题、观察法律现象的新背景和新的视角框架。因此,深入了解当代美国法律思想发展演进的故事,不仅对 ) 124)* **中国人民大学法学院副教授、法学博士。 本文系作者主持的2005年度国家社会科学项目5全球化背景下的东亚法治问题研究6(05BFX001)的阶段性研究成果之一。初稿在 2005.8-2006.9作者赴美国哥伦比亚大学法学院和哈佛大学法学院访问研究期间撰著完成,感谢哥伦比亚大学法学院Liebman (李本)教授、哈佛大学法学院Al ford (安守廉)教授和Duken Kennedy (肯尼迪)教授的指点。孙国华教授、朱景文教授、范愉教授提供了宝贵的评论与修改建议。
何海波：晨光初现的正当程序原则 作者：何海波（清华大学法学院副教授，法学博士）转自：北大法律信息网原载：《法学研究》2009年第1期，原标题：“司法判决中的正当程序原则”【摘要】虽然《行政诉讼法》规定行政行为“违反法定程序”应予撤销，但是，在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明文规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，仍然是一个不确定的问题。文章通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用的法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访谈，勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去十多年中，《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根据，法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”，正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关键词：行政诉讼正当程序原则司法能动主义法律发展导言半个多世纪以前，正值英国一场法律变革的前夜，年轻
的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”，作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。[1] 而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。[2] 再过几年，美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命”[3]，不但扩张了正当程序原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高法院整体上变得保守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。[4] 而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部分。[5] 不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一部分，也是法律发展的一面镜子。今天，在一个相当不同的法律传统中，我们将看到一个精神相似的原则——我们称之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中，江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……”[6] 在中国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎
论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。
经济法基本原则 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。本文从经济法的基本含义和确定标准出发，进行探讨，希望有所裨益。 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。 一、经济法基本原则的含义 经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。
法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。 有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。 经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属
国外环境法的现状和发展趋势 ;关键字：国外环境法现状发展趋势; 国外的现代环境法，是从本世纪六十年代起随着环境问题的不断加剧而迅速崛起的。经过30多年的发展，环境法在许多国家已形成一个复杂的环境法体系，并成为一个独立的法律部门。 ; 首先，环境保护已成为许多国家宪法的重要内容。瑞士是世界上最早在宪法中规定环境保护的国家。早在1874年5月29日公布的《瑞士宪法》里，就有关于管理山川、支持水流发源地造林工程、保护森林、制定渔猎法律、保护禽兽和益鸟的规定。后来为了适应新的条件下环境保护的需要，又先后多次增补环境保护的条款。希腊于1975年、葡萄牙和印度于1976年、加拿大和菲律宾于1987年、波兰于***年、保加利亚和罗马尼亚于1991年也都修改宪法，增加了保护环境的内容。巴西1988年的宪法甚至专设了一章“环境”。有的国家还通过对宪法条款的扩大解释将原来宪法里的某些条款解释为具有环境保护的作用。例如，美国的学者、律师、法官在解释美国宪法修正案第9条关于“不得因本宪法列举某些权利而认为凡由人民所保留的其它权利可以被取消或抹杀”的规定时，就认为“人民所保留的其它权利”当然包括环境权，应当受到法律保护。环境保护被写进宪法，使得具体的环境立法有了宪法依据。 ; 其次，许多国家制定和颁布了环境保护基本法，对环境保护进行全面综合的法律调整。环境保护基本法是一个国家环境保护方面牵头的法律，它通常规定一个国家的基本环境政策、原则和制度，其作用
是能够对环境保护法律关系进行全面综合的调整。卢森堡在1965年制定了《自然环境和自然资源保护法》；日本于1967年通过了《公害对策基本法》，1972年又通过了《自然环境保全法》，并与1993年颁布了全新的《环境基本法》；1969年，美国通过了《国家环境政策法》，瑞典颁布了《环境保护法》；1973年，罗马尼亚和丹麦分别制定了《环境保护法》；匈牙利于1976年制定了《人类环境保护法》；1977年菲律宾颁布了《菲律宾环境法典》；波兰于1980年颁布了《环境保护法》，并在***年和1990年两度进行修订；印度、英国、保加利亚也分别在1986年、1990年、1991年颁布了《环境保护法》。目前，其它国家还在陆续制定和颁布这种综合性的环境保护基本法。 ; 其三，各国制定和颁布了大量的单行环境法律、法规和规章。随着各国对环境管理的不断强化，环境立法越来越全面具体，因而便颁布了大量的各方面的单行环境法律、法规。比如日本，在1970年第64届国会上，一次就通过了《废弃物处理和清扫法》、《海洋污染防治法》等六部环境法律，并对《公害对策基本法》、《大气污染防治法》等八部法律进行修改。此后又陆续颁布了《恶臭防止法》、《特殊鸟类转让法》、《关于公害损害健康补偿法》、《公害纠纷处理法》等一系列单行环境法律，建立起了一套完整的环境法体系。有的国家甚至对某一具体污染物质就可以颁布一部法律。如瑞典就有《硫法》、《多氯联苯（ＰＣＢ）条例》、《镉条例》等法律、法规。正因为如此，所以目前许多国家都有大量的单行环境法律、法规和规章。美国颁布了有关
美国背景知识 2012年大选接近，美国版谈论政治选举的文章越来越多。本文主要是作为一些和美国政治知识点的集锦，包括帮助译文背景理解的一些入门知识。本人对于政治方面所知相当有限，错漏难免，还要请大家多多提出建议批评，在译文中发现不甚明了的概念也可以在这里提出，或发短信给我，讨论后我会把相关内容补上。 I 政治 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ １美国权力分配 美国作为世界上现存历史最久的联邦制国家，其主权由联邦政府和各州政府共同分享。一般公民受到三层政府管理，联邦(federal)，州(state)和地方(local)政府，地方政府权力又一般分
为郡(county)和市(municipal)两级。 联邦政府三权分立： 立法机构为参议(Senate)，众议(House of Representatives)两院国会，由民选产生，任期二至六年不等。其权力包括－制定联邦法律，对外宣战，批准外交协议，控制财政支出，同时拥有弹劾任何政府官员的权力，两院之间还有具体的相互牵制作用。 执行机构以美国总统为首，包括内阁(Cabinet)部长和其它官员，其中总统副总统为民选，任期四年，而内阁部长和其它官员为总统委任（内阁部长委任需要国会批准）。总统是美国三军最高总司令，且拥有对国会通过的法案否决权。执行机构主要负责联邦法律政策的执行。 司法机构包括最高法院(Supreme Court)和其它下级联邦法院。法官由总统委任（需国会批准），一般为终身制（至退休，死亡或罢免为止）。其权力包括对法律解读，判断法案是否符合宪法。 三权之间有广泛的牵制作用，以订立新法律为例，国会议员起草新法案（一般要获得一些其它议员支持共同起草，另见下注），交由国会两院投票通过，之后还要经总统签署（这时总统有否决权），签署成法后还可以在最高法院提出控诉，如最高法院判断该法（由众法官共同投票）不符合宪法可以推翻。即使通过了在具体执行时因为需要资金，国会在控制财政上仍有办法限制拨款，导致该法案无法顺利执行。 注：虽然美国建国之父不希望总统坐大而限制其立法权力，但是最近几十年美国政坛上总统在立法上的影响越来越大。很多重要法案由总统在国会内自己党派人士支持帮助下起草（原则上这是议员的任务）。 各州政府就像联邦政府的缩影，拥有各自的三权机构。其结构各不相同，但大致类似。立法上除了內布拉斯加州（Nebraska)只有一院，其它各州都有两院立法，一般称为州参议院和州众议院，议员民选。执行机构最高领导为州长，民选产生。至于州法官和内阁则有的地方是州长委任，有的是民选。 美国宪法第十修宪明确指出除了宪法特别要求各州交付给联邦政府的权利，其它权利都要归州政府所有。一般像外交，货币，军事等归联邦政府，而具体的百姓日常生活方面，像教育，交通，商务，民事都归州政府所管。三层政府都有各自的税收权，所以在美国你住的城市不一样税收就会不一样，异常繁复。 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ 2 两院牵制 两院有什么区别？ 两院权力大致相等，所有法案均需两院都投票通过，但两者性质相差很大。 －参议员人数较少，任期较长，所以议员个人政治地位也较高