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典权制度比较研究
王全弟、陈建宏、高贤升
关键词: 物权/用益物权/典权
内容提要: 民法典的编纂，为中国新时代的历史任务，其中尤以典权制度最具中国传统特色，如何有效融入现今民法体系，并合理保留其原有概念，向来为学者间争议之焦点。就此，笔者为全面深入探索中国典权之存在价值及真意，藉由中韩两国三地典权制度相互比较方式，剖析典权的意义、法律性质、取得、期限、效力、消灭、社会功能及现状等方面，总结推论出真正适合中国内地国情的典权制度。
典权为中国的固有传统制度，目前世界各国仅有韩国及中国台湾两个地区明文规定加以保护：中国台湾地区典权系沿用民国时代1930年颁布之民法物权篇第八章第911条至第927条之专章相关规定(注：1949年后，因中央人民政府明令废除民国时期的六法，使得中国内地典权再次成为习惯法制度。)，系统规范相关内容并明确规定典权之法律性质为用益物权，从概念上划清了典权与不动产质权的区别(注：原大清民律草案系由日本学者志田钾大郎及松冈义正起草，误认中国典权为日本民法之不动产质权，故仅规定不动产质权，而无典
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权;民律第二次草案系由黄右昌起草，于不动产质权外，另设典权，以补缺漏;民国时代民法，则删除不动产质权，仅留典权制度。参照杨与龄：《论典权制度之存废》，梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社1994年版，第299页以下。);韩国典权(原文为传贳权)则源自过去汉城地区之房屋租赁习惯(注：韩国典权的法律渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯，此租赁习惯的来源虽已无从考证，但在十九世纪以后的一些文献中都有关于典权的记载。近代以来，由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵战争，人口不断迁移，使得该房屋租赁习惯扩展到全国，逐步与韩国的社会生活相融合，成为韩国人民居住制度的重要形式之一。)，于1958年制定民法典时，特设第303条至第319条典权相关规定，并于1984年另增修第303条、第312条、第312之2条等规定，(注：本文关于韩国典权规定之中译本均参照杨与龄：《论典权制度之存废》，梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社，1994年版，第307页至第310页之全部条文。)乃韩国立法者为保护利用他人不动产之经济上弱者，将原房屋租赁习惯规定为物权 [1]，而与现代民法租赁权(债权)物权化之趋势相符。而今鉴于中国内地民法典正如火如荼热烈研讨及编纂中，典权制度性质为何及存续与否，一直为中国内地学者们争议之热点，虽从1999年10月中国社会科学院提出《中国物权法草案建议稿》起，至2001年法制工作委员会物权法征求意见稿止之数个物权法草案版本均建议规定典权及其法律性质为用益物权[2—p158-196]，足
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见中国内地学者就典权问题已达成一定共识。然从比较法角度，考察上述中国台湾地区及韩国典权适用现况，趋向式微或是朝向另一型态发展，使得该制度存在根据或多或少产生质疑，在中国内地民法典尚未完成立法程序正式出台前，笔者试着以中国内地典权(注：中国内地典权则以中国社会科学院提出《中国物权法草案建议稿》为比较之版本，至于王利明教授所提《中国物权法草案建议稿》版本，两者关于典权规定内容并无太大差异，仅王教授就典权之标的范围限于建筑物，不包含基地使用权;以及典权最高期限为三十年及绝卖条例限制，而与中国社会科学院版本典权最高期限为二十年及无绝卖条例限制
不同。)、中国台湾地区典权、韩国典权三者比较为主干，深入剖析典权的意义、法律性质、取得、期限，效力、消灭、社会功能及现状，藉以完善及健全典权制度的法理基础，重新思索典权制度建立之合理性及其未来发展方向。
一、典权的意义
关于典权，韩国民法1984年第303条第1款增修条文明文定义：典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用、收益，并对该不动产变卖所得价金，有受典价优先清偿之权。除此物权性之典权外，韩国汉城大学权威民法学者郭润直教授依据韩国现实社会生活典权适用现况，另提出具有债权性质典权之法律概念，即典权之类型形式上分为物权性典权和债权性典权两类[3—p346]。其产生
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原因主要在于韩国现行《民法典》关于物权变动采用债权形式主义，即无物权行为独立性与无因性的问题，债权合同成为物权变动的基本动力，登记或交付则为物权变动之生效要件，学说称为物权变动之登记或交付的生效要件主义[4—p149]，加上韩国不动产登记法采用登记共同申请主义(注：韩国不动产登记法第27条第1款。)，因此典权人非出典人的协助，典权无法生效;对于登记没有强行规定，因此一般出典人不愿意协助典权人登记，加上登记程序复杂，还得支付手续费，而且一旦经过登记后，法律保障典权人的一定处分权，即典物的转典、出租、提供担保、继承权、对抗第三人之效力、拍卖请求权及优先受偿权等，从而使出典人的行使财产权受到一定的限制;对出典人来说，既然占有经济上的优势，自然利用该地位来回避登记，因此未登记的典权人众多，由于典权未登记不能受法律上的保护，典权人居住生活不稳定，故韩国政府于1983年修改《住宅赁贷借保护法》时，特别规定将未登记的典权即债权性典权准用该项法律。如此，韩国的典权法律明文规定有两种，关于城市地区房屋租赁，大多利用债权性典权;物权性典权(排除农耕地，因韩国民法第303条第2款禁止农耕地为典权的标的)只用于城市地区房屋以外的建筑或土地使用。(注：依据韩国国土利用与计划法第六条规定，依土地的利用状态、特性及将来利用方向，将国土分为如下：(1)城市地区;(2)管理地区;准城市地区、准农林地区、准自然环境保全地区、其它需要系统管理之地区;(3)农林地区;(4)自然环境保全地区——本条文为笔者自行
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译注，资料来自韩国建设交通部。由此可知，韩国土地亦分为城市地区及农林地区两大类，其它地区多为国家所有或管理，甚难做为典权之标的。)尔后，韩国政府又于1984、1989年两次修改《住宅赁贷借保护法》，延续“债权物权化”的趋势，增修规定典权人的优先受偿权及对抗第三人效力条款以更加保护典权人。事实上，韩国城市地区房屋以外的建筑和土地使用上，除了典权以外还有地上权制度，因此物权性典权本质上已名存实亡。申言之，债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要的形式，现实生活当中一般人所谓典权即是债权性典权。
承前可知，韩国典权的意义，形式上虽然分为债权和物权两类，但实际上系一脉相承;两者因法律性质差异延伸出许多不同之处，实质意义经由以下概念对比，藉以厘清双方真正之内涵：(一)法律性质：物权性典权为物权;债权性典权为债权。(二)标的物：物权性典权为他人不动产，但不包括农耕地;债权性典权为以居住为目的之房屋。
(三)法律适用：物权性典权为民法第6章典权条款(第303条—312条);债权性典权则准用《住宅赁贷借保护法》之特别法。(四)内容：物权性典权为典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用、收益之权;债权性典权为未经登记之物权性典权，即典权人支付典价，请求出典人将典物交付典权人使用收益之权。(五)对抗第三人效力：物权性典权自登记之日起发生对抗第三人效力;债权性典权本来就未登记，不发生对抗第三人效力，但《住宅赁贷借保护法》
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规定具备下述要件的典权人可以拥有对抗第三人效力，即1.房屋的占有;2.向住所地行政机关完毕住所地迁移的手续，并自次日起发生对抗第三人效力，因此在典期内发生所有权变动，不影响典权的效力。
相较韩国典权种类之多样性，中国内地及台湾地区仅有物权性质的典权。依据台湾地区民法第911条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益的权利”。中国物权法草案建议稿第288条规定：“典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利;前款所称不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权”。可知三者典权意义共同之处在于支付典价，占有他人不动产(注：台湾地区《民法物权编修正草案》将‘占有他人之不动产’修正为‘在他人之不动产’，其修正理由在于典权为不动产物权，以登记为生效要件及其公示方法，占有仅系用益物权以标的物为使用收益之当然结果，乃为典权之效力，而非其成立要件;王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第106页。)及为使用、收益的权利;其不同之处，主要体现于标的之范围：中国内地典权基于土地公有制(中华人民共和国宪法第六条以下)及土地使用权
与建筑物一体性之法律现实，典权之标的除建筑物外并扩及土地使用权利，设定上两者是不可分离，单独土地使用权利不得做为典权标的。[5—p584]韩国与中国台湾地区均为资本主义社会，采行私有财产制，土地及建筑物各为独立所有权，亦分别得为典权之标的。惟韩国因农
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地政策(注：韩国农地改革法第17条：禁止一切农地设立永佃权、租赁借贷、委托经营等行为(1949—1994)。——本条文为笔者自行译注。)及债权性典权发达，典权之标的排除农耕地，往往局限于城市地区之建筑物，而与传统中国典权标的物大多为农耕地有别，故韩国民法学者认为韩国典权虽然与中国传统典权有相近之处，然意义上只能为韩国的特殊制度。[3—p345]
综上所述，考察中国物权法草案建议稿关于典权之定义，虽其产生之政治经济背景与韩国不同，标的物范围发展方向即城市地区建筑物却不约而同趋于一致，加上中国物权法草案建议稿采行“物权变动与其原因行为的区分原则”，[5—p112]即作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间，与作为债权合同法律效果的物权变动事实的生效条件及生效时间，加以区分[2—p249];延续其思维，中国典权后续发展很可能产生类似韩国典权仅债权行为(原因行为)生效，物权变动不生效力之现象，故其立法技术及条文结构若仍沿用民国时期典权立法例，似对未办理典权登记建筑物典权人保障不足及如何适用法律产生疑义，而有重新斟酌思考之必要。
二、典权的法律性质
韩国于1958年民法第303条1款规定：“占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用收益”，原已表明用益物权的法律性质，但
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1984年第303条第1款增修条文增加“对该不动产变卖所得价金，有受典价优先清偿之权”，使韩国学者对于典权的法律性质有所争论。
目前，韩国民法学界虽然有不同的主张，但仍然以用益物权为通说，只不过认定典权兼具担保物权的性质 [6]，即用益物权为主，担保物权为辅。因为1984年第303条第1款增加优先受偿权之立法理由，系为保障建筑物典权人回收典价，法律上设定该制度，以减少国民生活的不便，并保护他人所有建筑物利用者之权利。(注：该增修条文立法理由取自韩国法制处。)其次，典权本身源于房屋租赁习惯，所以更注重不动产的使用价值，故而韩国民法广泛地允许典权期间典权人的处分权，典物所有权的变动不影响典权，典权让与，转典，出租，提供担保不需出典人的同意等。然其主要原因还是在于1958年民法仅规定典权拍卖请求权(韩国民法第318条)，未规定典权人之优先受偿权难以保障典价的回赎，而此争议至1984年民法典修改时方为确定，1989年《住宅赁贷借保护法》亦增修债权性典权人优先受偿权之相关条文，鉴于典权条文修正轨迹，韩国郭润直教授认为拍卖请求权与优先受偿权等的担保物权要素，只不过是为保护典权人的政策上反映，[3—p345]并不影响典权为用益物权之法律性质。
相较韩国典权之统一性，中国台湾地区关于典权之法律性质学者间向来颇有争论，该法律性质主要有用益物权、担保物权、买卖契约、
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特种物权四种学说，[7—p459]产生问题之背景在于法制史中原大清民律草案仅规定不动产质权，而无典权，以及立法体系上民法典将典权规定在抵押权及质权之间。而今，典权为用益物权，已为定论，其理由为：(一)法制史：典权在历史沿革上，虽与当、质名称互用，但台湾地区现行民法之典权则纯为用益物权[7—p462](系属法制史上狭义之典权)。(二)立法理由：现行民法物权编立法原则第10点，明示典权与不动产质权性质差异之处。(注：1929年国民党中央政治会议第202次会议议决“民法物权编立法原则”。)(三)权利特性：典权是主权利，不似担保物权必须从属于债权存在，其权利自身始终因物的关系而存在 [8];且不具有变价受偿性、物上代位性、不可分性之担保物权特性。
除上述核心理由外，台湾地区《民法物权编修正草案》围绕用益物权特性进行修正，更足证明其法律性质。
另一方面，考察中国内地关于典权之法律性质，于1949年新中国成立后截至1989年底止，不仅有内务部、司法部、国家房屋管理局对典权关系的调整予以规定，且最高人民法院针对典权的批复、解答亦有18件之多，[9—p446]显见典权制度长期一直为中国内地司法保护的权利;虽最高人民法院有关典权案件的大多数批复内容，多以“典当”称之，然实际上均为典权关系，且限于房屋典权。 [10]是故，典权之法律性质除少数学者外，学者通说均以用益物权为主，且
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1995年7月颁布的《中华人民共和国担保法》担保类型并无典权之规定，更足证明立法起草者与学说之一致性;现今，中国物权法草案建议稿亦秉其同一意旨，将典权纳入用益物权之立法体系中，而为用益物权之内容及其类型。
据前，中韩两国及中国台湾地区均肯定典权为用益物权，但因韩国具有拍卖请求权与优先受偿权之担保物权要素，使其法律性质迥异于中国内地及台湾地区之典权，相对接近台湾地区学者所主张之特种物权。
三、典权的取得
典权的取得，分为基于法律行为和基于法律以外其它事实两类，前者指典权的设定和转让;后者指典权的继承取得等。基于法律行为设定典权，需经双方当事人达成设定典权的协议，并采用书面形式及办理不动产设定登记;而基于转让而取得典权，主要有让与和转典两种方式。
事实上，关于典权之取得，中韩两国及中国台湾地区均有相同之内容及规定。(注：韩国民法第306条至第308条;中国台湾地区第915条至第918条;中国物权法草案建议稿第292条至第295条。)比较特殊乃韩国典权分为物权性典权和债权性典权两类，因本质差异造成处分权内容不同，物权性典权为他物权，典权人之占有使用与所有
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权人同一地位，处分该典物的权利范围之广泛，只要合同中没有禁止转典之约定及在典权存续期间，不经出典人的同意，典权人得将典权让与、出租、转典;债权性典权则因本质为房屋租赁债权，权利行使受到一定限制，典权人必须经出典人的同意才能将该典权让与、出租、转典，而与物权性典权迥然不同，即韩国典权特殊性之一。
值得进一步研究，典权得否因取得时效之完成而取得?韩国民法上亦有取得时效制度，(注：韩国民法第245条至第248条。)且该民法第248条规定所有权以外财产权准用之，依照韩国郭润直教授之解释典权性质上为财产权之一，自应有取得时效之适用。[3—p258]相较中国台湾地区虽学者间有不同意见，(注：采肯定说学者为史尚宽、郑玉波、谢在全等人，否定说学者为姚瑞光、黄右昌等人;同注 [7]，第476页。)仍以肯定说为多数见解，然学者王泽鉴主张事实上典权的时效取得仅于典权的设定，具有无效的原因，而为当事人所不知时，始有发生之可能，况台湾地区实务上迄今并无案例发生，[11—p109]似对典权的时效取得存有质疑。反观中国内地学者多数采肯定意见，[9—p404] [12]所持理由主要依照学者史尚宽所举事例，(注：学者史尚宽提出事例，即甲将乙之不动产盗典与丙，由丙支付典价与甲后，则丙依取得时效，请求登记为典权人;史尚宽：《物权法论》，1957年8月版，第401页。)基于典权为财产权及保护善意第三人(典权人)的利益，从而得出典权适用取得时效之依据。再者，中国物权法草案
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建议稿为统一不动产登记物权与事实物权之差异，以稳定物的占有关系，并借鉴外国德日立法例，限制所有权以外财产权范围，拟规定用益物权包含典权准用不动产的取得时效(第67条第2款)，足见中国内地立法起草者依循物权立法的发展趋势，就典权之用益物权取得时效提供法律准据。就此，中韩两国及中国台湾地区就典权取得时效在法理上均持肯定之立场，惟因典权之特殊性及无任何真实案例佐证，对于典权是否因其为用益物权适用取得时效，似应重新检讨其实益性及社会功能。
四、典权的期限
典权的期限，设定方式依契约(合同)自由原则，通常由当事人双方自由约定，因此，当事人有约定典权期限，亦有当事人未约定典权期限。就此，中韩两国及中国台湾地区并无不同。但因韩国典权源自房屋租赁，该期限性质与中国典权期限有别，并形成其内容之差异。在中国(包括台湾地区)，典权的期限对典权人而言，则为典权人有权占有典物而为使用及收益的权利;对出典人而言，系指典权设定时所定回赎权停止行使期限。由此可知典权的期限与一般用益物权的存续期限不同，乃是出典人不得行使回赎权之期限，而期限届满非即构成典权消灭之原因，而系出典人始得开始行使回赎权。相较之下，韩国民法典基于房屋租赁物权化之特性，将典权期限规定为一般用益物权
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存续期间，[5—p587]因此典权期限届满，典权当然归于消灭，并无中国典权回赎权行使之问题。
延续上该差异性，关于典权最高期限之法定限制，韩国典权亦因其特殊性，仅规定十年且得更新之(韩国民法第312条第3款)，相较中国台湾地区规定典权三十年期限(台湾地区民法第912条)为短，且另规定法定最低期限即对于建筑物典期约定未满一年，视为一年(韩国民法第312条第2款)，(注：此规定为物权性典权的最低法定期限，而债权性典权<住宅赁贷借保护法>第4条第1款规定的最低法定期限却为二年，两者间差异如何适用，韩国汉城大学权威民法学者郭润直教授主张应平等适用，解决纷歧。同注 [9]，第356页。)由此可知，韩国典权同时规定典期最高及最低法定限制，似乎倾向租赁合同之法条特征并保护承租人立场而为之规范，与中国台湾地区典权最高期限之法定限制系为免当事人就典权期限，任意为漫长之约定，有害社会之经济发展，或因年代久远，致纠纷迭起，形成不易解决之问题，特加以限制[7—p477]显然有所不同;另一方面，中国物权法草案建议稿关于典权期限之立法理由，则系基于典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，如果期限太长，对出典人不利;如果期限太短，不利于典权人对标的物为使用收益及改良，故采折衷规定为二十年。[5—p587]据此，依循其理由推论似乎成理，然其忽略中国典权的标的侧重于城市地区之建筑物，就立法背景层面较接近韩国制度之事
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实，因此实应深入进一步研究其可行性及合理性，而非片面采取中道之说。
五、典权的效力
典权的效力系典权制度的核心问题，一般可分为典权人的权利义务及出典人的权利义务两方面，依照韩国民法典之规定，典权人方面具有占有使用收益典物的权利(韩国民法第303条第1款)、处分权利(包含转典、让与，租赁、设定抵押;韩国民法第306条、第308条)、有益费用偿还请求权(韩国民法第310条)、典物附属物收买请求权(韩国民法第316条第2款)、拍卖请求权(韩国民法第318条)、优先受偿权(韩国民法第303条第1款)、典价增减请求权(韩国民法第312条之2)、物上请求权(韩国民法第319条)等相关权利，以及支付典价(韩国民法第303条第1款)、维持修缮(韩国民法第309条)、典期届满回复原状(韩国民法第316条第1款)等相关义务;出典人方面具有典物处分权、典物附属物收买请求权(韩国民法第316条第1款)
等权利及费用偿还等义务。另一方面，依照中国台湾地区民法规定，典权人方面具有占有使用收益典物的权利(台湾民法第911条)、处分权利(包含转典、让与，租赁、设定抵押;台湾民法第915条、第917条)、留置权(台湾民法第919条)、重建修缮权(台湾民法第921条)、有益费用求偿权(台湾民法第927条)等相关权利，以及支付典价(台湾民法第911条)、保管典物(台湾民法第922条)等相关义务;出典人
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方面具有典物处分权(台湾民法第918条)、回赎权(台湾民法第923条至第925条)等权利及费用偿还等义务。
相较两者典权效力内容，其权利义务之法律结构，呈现法律关系之差异，韩国立法虽将其原房屋租赁习惯物权化，但其大体内容倾向租赁合同立法模式即典物附属物收买请求权及典价增减请求权等，并伴随担保物权之拍卖请求权及优先受偿权要素，而无中国典权最具特色之出典人回赎权制度，似乎体现韩国典权截然不同之立法模式及特质。
反观中国物权法草案建议稿关于效力内容之规定，典权人方面具有占有使用收益典物的权利(草案第288条)、处分权利(包含转典、让与，租赁、设定抵押;草案第292条、第295条)、留置权(草案第294条)、重建修缮权(草案第299条)等相关权利，以及支付典价(草案第288条)、保管典物(草案第297条)等相关义务;出典人方面具有典物处分权(草案第293条)、回赎权(草案第300条至第302条)等权利及费用偿还等义务。可见立法起草者系延续中国传统典权的一体性，参照民国时代典权立法模式，规范其权利义务关系，故与台湾地区典权制度并无差异。惟值得关注之处，乃现今不同时代背景及不同政经体制，且典权标的范围与传统典权有别，如何制定符合中国国情的典权制度，增减其权利义务内容，使其具有新时代意义，而非一成不变照本宣科，方能切入民法典之立法本质。
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六、典权的消灭
典权消灭的原因，除一般物权共同消灭原因如标的物灭失、征收、混同、抛弃等外，尚有其自身特别消灭的原因。依照韩国民法典之规定，典权特别消灭原因为：(一)典权人不依典权设定契约或标的物之性质所定之用法，而为使用收异时，出典人得请求典权之消灭(韩国民法第311条第1款)。(二)典权未约定存续期间者，各当事人均得向其相对人为典权消灭之通告;相对人于接到通告后经过六个月典权消灭(韩国民法第313条)。(三)因不可抗力典权标的物一部灭失之情形，典权人就其剩余部分不能达成典权之目的时，得对出典人为典权全部消灭之通告，而请求典价之返还(韩国民法第314条第2款)。
另一方面，关于典权特别消灭原因，中国台湾地区与中国内地物权法草案建议稿均规定回赎权之行使、找贴为共同事由;(注：回赎权(台湾地区民法第923条至第925条;中国物权法草案建议稿第300条至第302条)、找贴(台湾地区民法第926条;中国物权法草案建议稿第303条)。)性质上二者大体为出典人之权利，仅回赎权为附条件之形成权，不必经典权人承诺;而找贴经出典人意思后，需有经典权人承诺，方能成立。(注：找贴之法律性质，沿革上有认系出典人权利(清理不动产典当办法)，亦有认系典权人权利(户部则例)，但事实上应为出典人与典权人间之买卖合同。同注34，第419页。)
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题由上可知，韩国典权制度因侧重典权人的保护，故赋予典权人较多消灭双方法律关系的权利;而中国因侧重出典人的保护，(注：参照民国时期民法物权编第八章立法理由，其立法目的即在保护“经济上弱者”的出典人。)故赋予出典人较多消灭双方法律关系的权利，即回赎权之行使及找贴，其中尤以回赎权为典权制度之核心。
七、典权制度社会功能及现状
整体而言，典权制度兼具融通资金及使用收益双重经济效用，即典权人可取得不动产之使用收益，出典人可保留所有权而获得相当于卖价之资金运用，就此，中韩两国及中国台湾地区并无差异。但因制度本身之差异性，中韩两国对于立法保护之对象认知也不相同。中国典权中经济弱者一般为出典人，(注：中国学者米健认为1949年以前之出典人，往往是有充足田舍的富户人家;1950年初期之出典人，亦未必多是经济上弱者，所以民间有“救急不救穷”之说，足见出典人为经济上弱者之不合理处。米健：《典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，《中国政法论坛》，2001年第4期。)因此，法律上为保护出典人的利益，设计回赎权及找贴等制度，以利出典人取得或放弃所有权，不仅解决出典人资金困境，也避免其变卖祖产蒙羞。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题相较之下，韩国典权中经济弱者一般为典权人，因此，法律上为保护典权人的利益，立法增修典权人拍卖请求权与优先受偿权等制度，除维护典权人使用收益之外，更加保障典权人之典价返还。尤其韩国政府于1983年修改《住宅赁贷借保护法》，特别规定将债权性典权准用该项法律，以及1984、1989年二次修改《住宅赁贷借保护法》，增修规定典权人的优先受偿权及对抗第三人效力条款，藉以调整社会经济上的不平等，加强保护未登记典权人的权益。
然而，因中韩两国典权制度不同社会功能，随着时代的变迁，却发展出迥然不同的适用现况。韩国方面，因政府立法政策适时调整，同时保障物权性典权与债权性典权(未登记典权)之利益，截至2001年为止，目前全国使用典权的户数为4039514家，不但比房屋租赁或其它形态计2113243家为多，更占全国居住形态百分之二十八以上，(注：韩国全国总户数为14311807家、自有住宅为7753100家;资料来自韩国2001年统计白书。)在为韩国最重要居住形态之一。
反观中国台湾地区，办理典权的计数，1997年共2002件，1998年16件，1999年431件，2000年29件，2001(1—5月)却仅9件，(注：资料来自台湾地区内政部地政司台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计表。)呈现逐年下滑之趋势，且数量甚微，虽有学者认为民间继续使用典权，且由农村移转自都市地区， [8]但难掩该制度逐年消逝之命运。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题另一方面，中国内地典权制度，由于新中国成立后建立土地公有制，加上房屋部分除农村个人使用房屋和城镇少量私有房屋外，城市居民大部分由国家分配住房，就根本上限缩典权的适用范围，相对导致典权制度逐渐走向衰退。由于典权转为民间习惯，现行民法通则亦未规定典权制度，实际上，仅能透过最高人民法院针对典权的批复或解答之件数，从中明了典权现实存在依据及数量，惟查其案件亦属少量， [9]显见中国内地典权制度使用现状并非多数，似与中国台湾地区典权相同，因社会变迁及经济发展，呈现式微之颓势。
八、总结—兼论典权的存续及未来修正方向
典权为中国固有制度，并为重农时代的产物，新中国的民法对之应如何对待，长期以来一直有“保留论”和“废止论”两种不同的意见。考虑到中国的地域辽阔，各地经济发展不平衡，在少数人仍然有设立典权的可能，物权法不能没有相应法律予以规范，特别是在住房商品化、个人拥有的不动产有进一步扩大趋势的情况下，增加一种不动产交易、融资的途径，供人们选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害，因此中国物权法草案建议稿拟规定这一制度。[5—p581]
藉由前述中韩两国三地典权的意义、法律性质、取得、期限、效力、消灭、社会功能及现状综合比较，可知中国内地物权法草案建议
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稿关于典权制度内容仍然沿用民国时期民法典关于典权立法例(仍在中国台湾地区适用)，两者在权利义务内容及法律结构本质上并无不同。然而，为更深层次探索中国典权之存在价值及真意，笔者尝试以典权过去、现在、未来三个时间层面为直向划分，并经由中韩两国三地典权个别横向比较方式，研究推论出适合中国内地国情的典权制度。
(一)过去：一般支持中国典权保留，主要观点系保持中华文化特质，即典权背后传统因素，不宜废止。惟民国时期民法制定典权侧重保护出典人对物感情及兼顾维护其出卖祖产之不孝恶名的心理因素，因现今工商时代发达，着重经济利益而不复存在;[11—p104]其次，因典价相当于典物价值，典权人一次支付负担沉重，加上发达金融体系，提供出典人不同种类贷款，支撑典权制度社会因素已逐渐被其它制度替代。故在典权传统因素失去作用同时，中国典权(包括台湾地区)自然呈现式微之趋势，如何重新体现典权之传统价值，并赋予其新的生命力，方是重建典权制度的首要任务。
(二)现在：延续前述论点，倘若考虑典权之现实使用，不得不论及中国内地物权法草案建议稿与中国台湾地区物权法就典权相关的物权概念不同之处，即：
典权的性质与相关法律关系的探讨(一) 一、引言 典权为不动产物权的一种，可谓是我国固有且特有的物权，征诸外国立法例，无论是大陆法系或英美法系，没有与我国典权意义相吻合者 1.典权所可供探讨的问题很多，本文主要仅就典权的性质及其与邻近的法律关系加以比较，最后则就典权存废的问题与立法建议，提出一己之见，先予叙明。 二、典权的意义 典权是物权中的一种，属于他物权中的用益物权，是指典权人依照法定或者约定享有在典期内对典物占有、使用和收益的权利；典权人这些权利的取得，应以向出典人支付典价并同意典期届满时的原价回赎请求作为对应的义务23.依梁慧星教授主编的中国物权法草案建议稿第二百八十八条就典权所下的定义为：「典权，是指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的权利。」；「前款所称不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权。」4.而依台湾民法第九百十一条就典权所下的定义为：「称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。」5.换句话说，典权特征为：1.典权是存在于他人不动产上的物权；2.并以支付典价为要；3.并就出典之不动产占有并加以使用收益。 三、典权溯源 典权制度是我国长期以来所特有的制度，其所以兴起之源由，乃因国人认为变卖祖产，尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，所以绝不轻易从事，但又不能没有解决的办法，于是有折衷的办法出现，就是将财产出典于人，以获取相当于卖价的金额，在日后又可以原价将之赎回，如此不仅有足够的金钱以应融通之需，又不会落得变卖财产之讥；而典权人则得以支付低于卖价的典价后，即取得典物的使用收益权，而此收益权，是属物权范围，其机能固强于租赁权等债权，其用益范围法律又未加限制，比地上权等用益权为优；且日后尚有因此取得典物所有权可能，所以出典人与典权人两全其美，实为最适宜的安排678.「典权」制度在中国虽然有悠久的历史9，但很难去确定起源于何时10.而且「典」在我国古代典籍上常与「质」并称11，又或称为「当」12，甚至「典当」13、「典卖」14并用者皆有。不过其意思大抵指债务人将动产（财物）或不动产（田宅）交付于债权人占有，以担保债务之偿还，且债权人对于标的物有使用收益权，债务人则有备款回赎标的物之权15.换言之，从
典权制度的功能分析及 立法选择 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】
典权制度的功能分析及立法选择 [摘要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制度的安全性更高，能够对资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。 [关键词]典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡 一、典权制度的主要内容 典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度，它是土地商品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代，随着商品经济的发展以及土地商品化的深入，典权才正式写入。”[1]广义典权标的不限于不动产，动产也包括其中。狭义典权标的，仅限于不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”[2]我国理论上的通说认为，典权是指一方支付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。[3] 典权制度的主要内容为：对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物，并可就典物再设担保。典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。回赎期内，若出典人不予回赎，则期满后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。对于典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、收益，可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。 二、典权制度的功能分析 典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。一般认为，中国传统理念重视祖宗财产，尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。而典制的设立，则使出典人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。当典期届满时，又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的风险。[4]应当承认，这种认识不无道理。传统观念的影响确实不容低估。然而，一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”[5] 通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制主要具有以下一些功能：
高考制度的弊端及改革建议 高考，永远是一个让人爱恨交加的话题。一方面，人们对高考趋之若鹜，但另一方面，人们对高考制度的质疑和批判也从来就没有停止过，痛陈高考制度弊端、呼喊高考改革、甚至要求取消高考制度的声音此起彼伏：指责高考制度成为应试教育的指挥棒，影响了整个学校教育的内容和评价方式，致使学校、教师、学生、家长围着高考转，片面追求升学率，学生一考定终生，负担和压力日益加重，高分低能现象层出不穷等等。诚然，高考在考试内容与形式方面确实存在着一些不合理之处，由此也带来了一些消极影响。我国的高考制度在选拔人才方面的积极因素不可低估，但其弊端日益凸显。 一、考试形式单一，“一卷测全体、一考定终身”，不利于优秀人才脱颖而出。目前，我国的统一高考实行的是：一个省市或几个省市共用一套试卷，大多数省市一年举行一次考试，即全国统考；少数几个省市举行两次考试，即加了一次春季高考。录取分数线也是各省统一，高校招生时，根据考生志愿从高分到低分录取，许多单科成绩非常突出的考生因为总分不达线而与大学无缘。由于第二志愿的录取可能性很小，致使不少高分考生不能被录取，许多学有专长的学生不能进入大学深造。为了孩子能进入大学，不少家长想方设法“走后门”，招生骗子也乘机大发横财。 二、考试科目多，师生苦不堪言，“应试教育”变本加厉，摧残人生。现行的3+文综（理综）的模式，考试科目实际高达6门。而且文综（理综）名为综合考试，其实基本仍为分科考试。以山西文综试卷为例，总分300分中只有最后几道大题才是真正综合的。全国统一高考使“应试教育”更加变本加厉，素质教育有名无实。教育部门每年都要给所属高中下达高考指标，如本科应完成多少、一本要完成多少、名校要完成多少等。有的市县每年还要召开高考总结表彰大会，表彰高考先进集体和个人。许多地方比高考状元，比升学率，学校的升级和教师的待遇都与此紧密挂钩。孩子们从背上书包走进课堂那天起，就在老师的耳提面命下，执拗地学、背、记、做，一刻不停，忍得寒窗之苦，全奔着高考后的金榜题名。一些家长望子成龙、望女成凤，每日接送，陪做作业，寻请家教，不惜高价择校，牺牲节假日将孩子送进补习班，甚至从幼儿园开始就让孩子进入“特长班”。只要分数高，其它一概不管。有的家长强迫孩子学习，不让其发展特长。有的考生为了分数，生理、心理失衡，未进考场就先垮下了。“应试教育”愈演愈烈，青少年的整体生存状态进一步恶化，他们失去了童年的欢乐、失去了少年自主精神，青年时代的创造性才能得不到充分发挥。
编号：_________________ 不动产典权设定借款合同示范文本 甲方：________________________________________________ 乙方：________________________________________________ 签订日期：_________年______月______日
所谓典权，是指占有、使用、收益他人不动产的一种物权。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。典权是一种物权。在中国大陆地区，承认以房屋作为典权标的物。典权是中国传统的特有法律制度。 不动产典权设定借款合同范本 典权人_________（以下简称甲方）和出典人_________（以下简称乙方）双方当事人签订金钱借贷典权设定契约书，内容如下： 第一条贷主____________（甲方）以下列条件借给乙方_________________元，乙方如数收到。 第二条本件借款还债期订于_________年_________月_________日。 第三条甲方不得请求本件借款的利息。 第四条本件借款偿还地以甲方当时所居地为主。 第五条乙方为担保债务的履行，将其所有下列不动产办理典权设定登记予甲方。
记：土地坐落：__________________________________________________ 建物门牌：______________________________________________________ 建筑构造：__________________. 面积：地面层_________平方米；二层_________平方米。 以上不动产所附带的______、______、______等皆保持现状。 第六条甲方可按原状使用前条不动产，从而获取利益，然需负担前条不动产的管理费用及一切税赋。 第七条本件不动产典权存续期限定于_________年________月________日。 本契约书正本两份，经签名盖章后各执一份为凭。 注：不动产典权存续期限不超过三十年 典权人（签字）_______出典人（签字）_______ _________年____月____日_________年____月____日
浅谈我国高考制度的现状及对策 摘要：高考是一项重要的国家选拔人才制度，已经成为社会公平、政府信义、 政治稳定和国家发展前景的一面镜子。我国一直致力于探索公平、公正的高考 制度的改革与完善，现在基本已形成了中国特色的高考制度。但随着经济的发展，社会发展目标的变化，创新型国家的建立，高校大众化的加快，素质教育 理念的推进，现行高考制度仍旧有许多的弊端。本文通过对我国高考制度的历 史回顾，深刻把握我国高考制度改革及发展趋势，然后探讨当今我国高考制度 中存在的问题并加以分析，最后提出相应的解决对策。 关键词：高考、演变、现状、对策 高考是社会上公众关注度极高的一个话题，高考制度改革关系到人才的选拔、国家的发展、社会的稳定和千家万户的利益，也是世界各国教育改革的重 要内容。我国的高考始终与社会经济发展水平和需要紧密相连，已经走过了一 条在曲折中不断前进，在前进中不断反思，在反思中不断改革的历程。回顾和 研究我国高考历史演变，对深刻把握我国高考制度的改革中现存问题有重要意义。 一、我国高考制度改革的历史回顾 1904年，清政府在张之洞等人的主持下颁行了《奏定学堂章程》，1905年科举考试制度寿终正寝，从此中国结束了一千三百多年的科举制度，现代教育 登上了历史舞台。从考试发展史来看，现代高考制度不是市场经济的产物，也 不是计划经济的标签，统一高考是招生考试发展到一定阶段或者说是高级阶段 的产物【1】。我国的高考从无到有，从小到大，从简到繁，从精英化到大众化，逐渐成为世界最大规模的考试，走过了一条不平坦的道路。 （一）新中国成立前的高考
民国时代，各省积极举办高等教育，大部分的省都建立了省立大学，到1936年全国已经有一百多所大学。由于当时社会经济发展水平较低，基础教育还远远没有普及，因此高等教育招生的规模一直不大，到抗战爆发前全国高校招生人数不到3万人左右。当时没有现在的全国统一的高考，各所学校自主组织命题，学生可以选择报考多所大学，也可能同时被多所大学录取。当时的考试招生很灵活，不像现在如果总分达不到分数线，就算某门课考的再好也很难上大学。比如钱钟书考清华时数学只考15分，但是外语和国文很好，就被破格录取了。 （二）新中国成立后到改革开放前的高考 新中国成立后，一开始也是沿袭民国时期的高校招生办法，到了1952年才建立起来全国统一高等学校招生制度。现在有不少人批评今天的高考制度，但在当时是有很大积极意义的。首先，全国统一考试招生能大大减少学生奔赴各地学校考试的成本；其次，统一高考招生也能更好的显示出公平；最后，统一高考也适应了当时国家快速选拔人才的需要。今天很多人还主张回到以前大学自主招生的时代，那是根本无法办到的，因为现在高校招生的规模太大，如果每个学校的自行组织考试，社会成本太高，而且无法有效实现公平。取消高考需要非常慎重，这是有历史教训的。1966年文化大革命开始，教育部在全国范围取消了高考，高校也停止招生。后来推荐入学，上大学不看成绩，看出身。结果上大学的学生文化课什么都不懂，有的小学数学都需要补课，高等教育没有办法保证质量，直接导致国家人才的断档。 （三）改革开放后的高考 1977年邓小平出任国家副总理，分管文教，立刻主持恢复高考。当年参加高考的人数达到570万人，录取了27万，录取率4.7%。恢复高考改变了千百万人的命运，挽救了中国教育，也挽救了整个中国。 1977年恢复高考的时候，高考科目包括语文，数学，物理，化学，历史，地理，政治七门学科，文科课理科都考政治，文科和理科都是考五门课，总分500分。英语是1983年才纳入必考科目的，后来理科又增加了生物科。1995年高考生物和地理被取消高考，名义上是为学生减负，结果非但减不了负，还导致学生地理和生物知识的贫乏。1999年广东实行实行3+x考试，生物和地理也
北京大学法学院2000年硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解 民商法学试题 一、结合物权法的基本原理，论我国应建立怎样的土地权利体系？（北大2000研） 答：在我国，土地是属于国家或集体所有，这一制度虽然在许多方面还需要从使其财产权化、运动化进行改革和完善，但其基本性质和内容将来仍会长期维持。除了土地所有权以外，土地权利体系主要是指用益物权的体系。我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的，有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系，因此在当前制定民法典之际，应在扬弃现有的用益物权制度的基础上结合物权法的基本原理，构建我国科学而又现实的土地权利体系。 物权法的固有法属性，是其区别于债权法的一个显著特征。由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、其行使和保护的方式，都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产（主要是土地）物权，因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性，因此不同国家的物权法往往各不相同。基于物权法的这种根植于本国、本民族的特征，我们称之为“固有法”。在构建我国土地权利体系的问题上，亦应更多地考虑本国国情，审慎地借鉴外国先进立法经验。那么，应借鉴哪些外国经验呢？首先，适应现代物权法加强物的“利用”的发展趋势，根据我国的现实情况，在加强所有权作为土地的总括的支配权的地位和效力的前提下，重视用益物权作为所有权的承担者（地上权）、取得工具（农地承包权）和利用者（地役权）的效力和地位，以平衡土地所有权人与用益物权人以及土地所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次，借鉴德国、日本民法上的地上权制度改造我国的土地使用权、宅基地使用权，借鉴日本的永佃权制度改造我国的土地承包经营权。另外，吸取西方各国普遍采用的地役权制度建立我国的地役权。 物权法由其确认和保护的对物的支配关系的特性所决定，在调整方法上与债权法有很大的不同。总的说来，物权法是建立在物权法定主义、公示及公信原则、一物一权主义等一些基本原则之上的。我国物权法的制定也应当反映这些基本原则，尤其是其中的物权法定主义原则，对于构建我国土地权利体系具有重要的技术意义。根据物权法定主义原则的要求，在构建我国用益物权体系时，在立法技术上应当注意以下几点：1．在物权形态的名称上应当是明确的、惟一的，在法律上应有其严格的概念体系。2．在物权的种类上应当有其系统性，我国的土地权利体系应当是由不同种类的土地权利组成一个结构完整、充分、统一的体系。 综合考虑以上原理之后，我们可以根据我国用益物权制度的本质和目的，运用确立我国用益物权体系的基本原则，以我国现实的财产利用关系为基础，建立这样一个土地用益物权体系：地上权、农地承包权、典权和地役权。 （一）地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立，其权利、义务的结构，决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权，其内容结构形态应当同一，不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。 （二）现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”，因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称，学者们众说纷纭，意见各异，这其中农地承包权是一个比较恰当的概念。因为它能够比较恰当地反映出因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵；而且，这一概念保留了“承包”这一用语，说明了农地承包权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的，不仅体现了我国二十多年农村经济体制改革的成果，而且易于为农民所接受，这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本。农地承包权的定义可这样概括：为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、
中国高考制度如何改革 高考制度存在的弊端，究其本质，其实并不是出在高考本生。高考制度是一个复杂的社会问题，是综合我国各方面国情而诞生的，因此把所有矛头都指向高考，显然是不合理的。如果说高考真的是百害而无一利的话，它也不可能屹立在教育史 上那么多年而岿然不动。 高考改革的方向： （1）保留高考，增加平时考试。高考制度不合理之一在于它“一考定终身”制度，无形的给广大考生增加了不少压力。那么各省市可以在高三一年里增加几次全省范围内的考试，这些考试的成绩都记录在案，最后与高考成绩加权平均，作为高校录取的依据。 （2）强化自主招生。其实自主招生这一形式本人认为还是非常好的，只是目前自主招生存在着“不公开”的弊端，致使这种方式有失公平性。国家可以根据具体情况加大拥有自主招生权的学校个数，同时专门设立一个监管自主招生的部门（可以隶属教育部），并且不同高校的自主招生考试时间错开，让每一位考生都有多个参加自主招生考试的机会。 （3）改变高考科目的设置。目前大部分地区高考采用的是“3+X”的形式，即语文，数学和外语必考，然后是理综（理化生）或文综（史地政）任选一组。虽然考生有自主选择文科还是理科，但是这种“自主”有着极大的限制。以后的高考可以这样，语数外三门任然必考，然后从理化生和史地政六门课中任选三门（文理可以混选），这样就可以避免某些考生学习理科但是历史很好，却无从发挥的窘境。 当然，以上这些改革虽然思想很好，但是操作起来是十分困难的，在中国这个人口众多的国家，实行一项制度的改革是相当不容易的，而且高考作为一个长存于我国的考试制度，不仅仅是一个单一的问题，而是一个复杂的社会问题。因此，高考制度的改革之路注定是艰难的，也是漫长的。但我相信，在不久的将来，高考制度一定会变得更加完美。 文理不分科后高考制度将改革教育部：方案即将出台 文理不分科后高考制度将随之改革 首先，现行的文理分科制度主要是基于实用的考虑，而从人类发展的角度来看，一些出色的人物都是贯通文理的大家，因此支持文理不分科。 其次，文理不分科会加重学生负担的看法是在过去的高考制度下做出的判断，例如山东、江苏等省区都曾经在文理分科和文理不分科之间“徘徊”。 过去之所以出现文理不分科之后效果不佳，是因为课程设置已经发生变化，但高考制度没有跟上变化。高考作为指挥棒，学生“一心为高考”，因此课程改革的效果也就大打折扣。 由此看来，未来在实现文理不分科之后，高考制度会随之改革，高考的定位会发生变化，由考查知识变为考查综合素质。“比如考查学生运用多个学科的知识，对一个问题进行分析，考查学生的分析能力。那个时候考试可能也就没有标准答案了。” “在各项改革中，高考改革是最复杂、最敏感的一件事……”北京青年报记者从教育部公开资料中发现，自20XX年开始，教育部部长袁贵仁眼中“最复杂、最敏感”的“高考改革”已经连续三年被明确写入教育部年度教育工作要点。今年1月，教育部明确20XX年将“研究制定高考改革的总体目标和基本框架”。其中，高中学业考试改革、高考综合评价改革和异地升学等均出现在工作重点中。 我国高考考试制度改革的基本方案 上述目标模式的真正实现，有赖相应的社会环境和制度条件，是一个值得追求的理想。
典权制度的功能分析及立法选择 [摘要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制度的融资安全性更高，能够对社会资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代市场经济条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。 [关键词]典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡 一、典权制度的主要内容 典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度，它是土地商品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代，随着商品经济的发展以及土地商品化的深入，典权才正式写入法律。”[1]广义典权标的不限于不动产，动产也包括其中。狭义典权标的，仅限于不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”[2]我国民法理论上的通说认为，典权是指一方支付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。[3] 典权制度的主要内容为：对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物，并可就典物再设担保。典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。回赎期内，若出典人不予回赎，则期满后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。对于典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、收益，可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。 二、典权制度的功能分析 典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。一般认为，中国传统理念重视祖宗财产，尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。而典制的设立，则使出典人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。当典期届满时，又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的道德风险。[4]应当承认，这种认识不无道理。传统伦理观念的影响确实不容低估。然而，一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”[5] 通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制主要具有以下一些功能： （一）为出典人融通资金提供便利。[6]社会经济生活中经常出现一方急需资金，而另
典权制度的再思考 IMB standardization office【IMB 5AB- IMBK 08- IMB 2C】
典权制度的再思考 [摘要]典权是我国特有的制度。针对其存废，学者之间的争议很大，主要有典权保存论和典权废止论。笔者分析其与其他相关制度的不同，得出结论：我国典权制度应当保留。本文并对目前的物权法草案的优缺点进行了一番评议。 [关键词]典权典权制度物权法草案 典权，即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度，学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。 一、我国典权制度概况 典权，是我国特有的财产法律制度。地区第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。 典权具有以下法律特征： 1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权法草案中规定：：典权客体为住房及其附属设施。
2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。「1」典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。可见，典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也。”「2」 3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不付利息。 4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权。 5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。 典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要，历代兴而不衰，具有重要的功能。「3」其作用体现在：出典人大多是经济上的弱者，若典物价格低减时，他可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时。如无能力回赎，他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的观念。就典权人方面来说，典权人
对高考制度的一些看法 摘要：人的全面发展是马克思主义关于人类发展的理性诉求，是科学发展观的重要内涵，也是我国社会主义教育目的的理论基础。现行的高考制度尽管存在着许多的缺点，但是在如今的社会依旧有着它存在的理由，对于高考制度我们能做的是将其完善，而不是简单的取消，当然这一切都是需要时间的。 关键词：高考制度利弊马克思主义人的全面发展 2010的高考已经结束，从6月7号早上的语文到下午的数学，一天的时间听到了太多抱怨的声音，对高考试卷出的太难表示不满，对这个延续了几十年的高考制度表示不满。当然，这也不是第一次听到大家对高考制度的批判了。 2008年的高考离我好像已经很远了，看着网上大家对这一届高考试卷的一些看法，对今年高考的不满的发泄，我在想高考的第一天才结束，语文数学才考完，还有好几门要面对，现在的他们应该是在复习或者休息，而不是上网来发牢骚，当年的我们想都没想过考试期间还能做其他什么事。我不想说全部，但至少有一半的考试期间上网的学生平时也就没有好好学习，他们更喜欢的是玩，而不是学习，竟然如此，高考试卷对你们来说又怎么会是简单的呢，又或者说你们什么时候感觉过试卷是简单的呢。不过认真的思考高考制度，它的确存在着很多的弊端。 首先，我们必需知道高考的目标是什么。新的课程计划是以马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，遵循教育要面向现代化，
面向世界，面向未来的战略思想，贯彻教育必须为社会主义建设现代化服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体、美等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人的方针，以全面推进素质教育为宗旨，全面提高普通高中的教育质量。这一指导思想特别强调按照高中教育的培养目标和学生身心发展规律，适应社会发展需要和各地学校实际，发挥课程体系的整体教育功能，既有统一的基本要求，又具有较大的灵活性；坚持面向全体学生，因材施教，充分发挥学生学习的自主性，促进学生生动活泼主动地发展。这是符合素质教育要求的课程体系，体现了当代课程发展趋势即课程的多样化、乡土化、个性化和综合化，既满足了学生对普遍提高文化素养的强烈愿望，又满足他们因不同层次、不同地域需要而产生的对提高多种选择的要求，从而提高了学生的基础学力和发展能力。可是如今的高考制度却趋向于以分数衡量学生的优劣，这一衡量人才的标准，必然引导中学为了数量不多的“人才”有针对性的应试培养，也必然牺牲了大多数学生的求学权和利益，这与我们的课程改革的指导思想和培养目标相违背，因而制约课程计划的全面实施。我认为，高考要有助于中学全面推进素质教育，高考的评价必须把过程和结果相结合，即把学生在高中阶段的学习成绩与高校对考生的要求即高考成绩相结合，从而得出学生的总体成绩去评价、录取。这样，高校与中学便能融为一体，共同促进素质教育的实施，高考的目标亦能促进高中的课程实施。其次，考试形式单一，“一卷测全体、一考定终身”，不利于优秀人才脱颖而出。同时高校招生时，根据考生志愿从高分到低分录取，许多单科成
典权制度的重构 ［摘要］典权制度在中国有千余年的历史, 而且已经具有一个完善的体系, 但于现实中却呈现日趋式微之势。本文在分析了典权存在的价值的基础上提出了扩大典权标的范围, 以此充分发挥它的价值赋予其第二次生命。 ［关键词］典权标的建设用地使用权土地承包经营权飞机船舶汽车一体原则 典权是指出典人支付典价, 而占有典物, 并对其使用, 收益的权利。是中国固有法上的一项古老的制度, 已形成较完备的体系。在解放前曾
为人们广泛适用, 然时至今日却呈式微之势。学术界对于在中国物权法中是否规定典权制度颇有争议。笔者认为典权制度具有其它制度所不可取代之处, 具有融通资金, 提高整个社会资源利效率的作用, 应予保留。但为了充分发挥典权制度的价值, 有必要对其进行重构——典权之标的不但限于房屋还应包括其它一些不动产物权, 即建设用地使用权, 土地承包经营权和飞机, 船舶, 汽车三项动产。 一, 典权制度存在的价值 典权废除者所持的理由主要有: 1, 典权的产生是因为中国传统观念认为变卖祖产属败家, 受人耻笑。而现在人们思想观念已变, 无需再保留。2, 现代融资手段众多, 其融资功能完全可由抵押担保, 不动产质, 银行贷款取代; 其用益功能亦可由租赁, 买回合同取代。 3, 当前的现实生活中出典现象已十分稀少, 典权制度趋向式微, 保留典权已无意义。对此, 笔者持不同观点: （一） , 心理因素于立法时是一个不应忽略的因素。 首先, 中华民族情感中历来就有（即使现在也不曾遗弃）故土难离, 落叶归根情结。现在中国人口流动性越来越大, 农民进城务工, 本市公民到外省市做生意及出国等现象越来越稀松平常。倘若她们想保留自己的房屋待回乡养老时用, 出典不可不谓是一个好的选择。其次, 对私有财产的重视和固守是一种普遍的心理。虽然现在市场经济发达, 人民观 2
典权制度的再思考[摘要]典权是我国特有的制度。针对其存废，学者之间的争议很大，主要有典权保存论和典权废止论。笔者分析其与其他相关制度的不同，得出结论：我国典权制度应当保留。本文并对目前的物权法草案的优缺点进行了一番评议。 [关键词]典权典权制度物权法草案 典权，即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度，学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。 一、我国典权制度概况 典权，是我国特有的财产法律制度。地区第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。 典权具有以下法律特征： 1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权法草案中规定：：典权客体为住房及其附属设施。
2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。「1」典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。可见，典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也。”「2」 3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不付利息。 4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权。 5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。 典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要，历代兴而不衰，具有重要的功能。「3」其作用体现在：出典人大多是经济上的弱者，若典物价格低减时，他可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时。如无能力回赎，他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的
中国高考制度的利弊性和改革措施设想 师范学院汉语言文学 B1101 于晓婷 1312110124 摘要：说起高考，我想大家都会有着深刻的记忆。高考作为我国高等院校招生的唯一依据，自然备受社会各界的重视。然而今年来，关于高考制度利弊问题的探讨声此起彼伏，许多人痛骂高考制度的不合理性，甚至要取消高考的呼声日益趋升。所以，高考制度的改革也是势在必行的。 【关键字】高考改革措施 一、高考制度的背景 1949年之前，中国各所大学招生考试的时间由学校决定，并不是同时举行，学生可以根据自己的实力和时间安排去不同的大学进行多次高考。1966年文化大革命一开始，高考就都取消了，在1970年，只有不到1%的中国人受过高等教育，而大学的录取名额在中国许多地方不到适龄青年千分之一。在一些地方和单位推荐过程由于裙带关系而腐败变质。这场被称为“十年浩劫”的文化大革命给中国的教育也带来了惨痛的损失，直到1976年文革结束，1977年开始才又恢复了高考，并延续至今。 二、高考制度的利弊性 中国目前高考制度的弊端还是显而易见的。首先，通过高考来衡量一个学生是否具备上大学的资格具有很大的局限性。虽然现在逐渐增加了学业水平测试等附属依据，但几乎等于形同虚设。这种一考定终身的现象引起了社会各界的质疑。通过这种高考制度，平时品学兼优的学生可能因为考场上的某些突发原因而失去了上大学的机会。而一个平时成绩很一般的同学也可能因为考场的超常发挥而得到名牌大学的通行证。当初确立高考制度的初衷就是保证所有考生的公平性，可是这公平么？高考制度的这种临场偶然性恰恰就是看似公平的高考最不公平的地方。其次就是高考的一种变相强制性。有人会说，高考并不是唯一的出路。不错，目前除了参加高考，社会上还有成人高考、自考等多种取得文凭的方式，虽然官方文件一再声称这些途径取得的文凭也一样是教育部承认的，但是目前大部分用人单位还是只看你的高考成绩。除此之外，高考这种近乎无情的选拔制度严重摧残了青少年的生心健康。考生因为高考失利而轻生的报道层出不穷，好像高考的失败就彻底毁坏了一个家庭。我们抛开这些考生的心理素质不谈，但是不断出现这种现象，是在不能不说是高考带来的惨剧。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/156560831.html, 宋代典卖制度及其蕴含的文化特色 作者：李丹阳 来源：《大经贸·创业圈》2020年第04期 【摘要】典权是我国传统的物权之一，典卖是设定典权的法律事实。宋代是我国封建社会大发展、大繁荣的时期，从现有史料来看，典卖有大量文献记载最早出现在宋代，这一时期典权也得到快速发展。本文拟从典卖关系的主体客体及其权利义务、典卖程序、典卖制度中蕴含的中国古代法律的文化特色对宋代典卖制度作一些初步的探讨。 【关键词】宋朝典权文化特色 一、宋代典卖关系的主体 （一）典卖双方 据宋代的文献记载，典卖关系中有双方当事人，典卖自己的物品以获取典价的人，被称为“业主”，也就是物品的所有权人，支付典价使用典卖物品并收取所得收益的人，被称为“钱主”。 以宋代典卖田宅为例，宋代出典田宅的人，多是自耕农和半自耕农，并且是田宅的合法所有权人。如果没有所有权而典卖他人的田宅，可能受到“杖一百”的刑罚，情节严重的以盗窃罪定罪量刑。 无子寡妇无权典卖田宅。妇女从事田宅交易，北宋时期就出现了。根据《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》的记载，典卖田宅必须由家中的尊长与钱主或钱主的亲信当面署押契帖，妇女业主不可以当面交易，必须隔帘幕商量交易。没有子孙或者子孙在十六岁以下的妇女无权典卖田宅，否则会受到刑罚处罚。[1] 卑幼典卖田宅被严格限制。如果是晚辈瞒着家中的长辈，擅自将田宅典卖、质押，或者冒充尊长的姓名为他人做担保的，交易无效，钱财和物业各自返还。对尊长也有一定的限制，尊长不得任意典卖卑幼田宅。宋代对卑幼私自典卖田宅严格限制，出于保护卑幼继承权的考虑，宋代对尊长也同样加以限制，如果家中尊长在卑幼确不知情的情况下处分了卑幼的财产，处分行为无效，田和钱各自退还给业主和钱主，如果卑幼知情，那么钱退还给钱主，等到约定的典期，钱主需要返还田产。 （二）牙人
典权制度的比较研究 Revised by Liu Jing on January 12, 2021
典权制度的比较研究以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象米健中国政法大学教授，博士生导师关键词: 典权/担保用益/利用质押/不动产质押 Pawning Right/Secured Use/Pledge of Use/Real Property Pledge 内容提要: 我国的典权与德国的担保用益或利用质押，以及法国与意大利 的不动产质，是形式不同，但功能基本一致的法律制度。在我国民事立法中， 应保留设置典权这一传统的法律制度，并注意不必再设置不动产质，以免重复 立法。 The pawning right of China and the secured use and pledge of use of Germany,and the real property pledge of Germany and Italy are the different legal institutions in form,but identical in their basic the civil legislation of China,establishment of pawning right,a traditional legal institution,should be retained,and attention should be paid that to avoid repeating the legislation it,s unnecessary to initiate real property pledge. 一、我国典权制度的历史沿革与现实状态 典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、 完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制 度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步研究。有的研究者认为典权
也谈高考制度的弊端 高考，永远是一个让人爱恨交加的话题。一方面，人们对高考趋之若鹜，但另一方面，人们对高考制度的质疑和批判也从来就没有停止过，痛陈高考制度弊端、呼喊高考改革、甚至要求取消高考制度的声音此起彼伏：指责高考制度成为应试教育的指挥棒，影响了整个学校教育的内容和评价方式，致使学校、教师、学生、家长围着高考转，片面追求升学率，学生一考定终生，负担和压力日益加重，高分低能现象层出不穷等等。诚然，高考在考试内容与形式方面确实存在着一些不合理之处，由此也带来了一些消极影响。但是，笔者认为，弊端的产生，问题并不在于高考制度本身，而是各种社会因素共同作用的结果，这是一个复杂的社会问题，不是简单的一个考试制度问题。所以，简单粗暴地把所有责任都推在高考制度身上，是不合理、不公平的。 首先，应试教育并不是因为高考才出现的，而是我国传统文化积淀的产物。中国的考试制度由来巳久，正如孙中山先生所说，“中国的考试制度，就是世界中最古最好的制度”。据《礼记?射义》记载，早在西周时期我国已经建立了通过考试测量军事教育的效果和选拔人才的制度；《礼记?学记》中相关记载也表明，西周时期的“国学”也已经初步建立了隔年定期考试的制度。隋唐时期建立的科举制度，更是将我国古代考试制度的发展推上了顶峰。由于科举制度为社会流动提供了一个平台，让下层知识分子有机会参政治国，改变自身社会地位，实现“修身齐家治国平天下”的理想，因而读书人都将科举看得很重，将毕生的精力都放在了科举考试的准备上。但每次科举选拔的人数毕竟有限，势必造成竞争的激烈。面对科举的巨大诱人的利益，古代的知识分子们不得不死读书、读死书，应试教育的雏形开始产生。而科举考试内容的独尊儒术，翻来覆去都是“四书”“五经”之类，客观上也加剧了应试教育环境的形成。几千年下来，可以说，应试教育已经融入到我国的传统文化中去了，根深蒂固。在这样一个传统文化的包围中，高考制度只能无辜地背了黑锅，成为干夫所指的罪魁祸首。 第二，我国高等教育资源的匮乏，导致高考成为—个社会问题，也促使应试教育愈演愈烈。我国现在还是一个不成熟的经济社会，国力有限，因而我国的高等教育资源相对我国的人口来说还是相当匮乏的，无法满足广大人民对高等教育资源的渴望。尤其是随着改革开放，人们的生活水平逐渐提高，思想观念也发生了巨大变化，对优质高等教育资源的期望与日俱增，高等教育资源的供需矛盾就显得更加突出，导致高考竞争越来越激烈，逐渐演变成一个社会问题。供需矛盾的激烈，是应试教育环境存在并愈演愈烈的一个客观因素，也是高考被认为是基础教育的“指挥棒”，从而引发诸多弊端的一个重要原因。 第三，我国的人才选拔制度单一，造成高考制度的不堪重负和应试的火热。目前我国高等学校选拔人才的主要方法就是高考。任何一种选拔制度都有弱点，高考也不例外。高考主要是通过笔试的方式依照分数的高低来选拔人才，这就必定有其局限性，因此需要其他的选拔制度来与高考制度相互弥补。不同的选拔方法选拔的侧重点不一样，选拔的要求不一样，选拔的人才也不一样。而现在社会把选拔各种不同类型人才的重任全推在高考身上，没有建立其他选拔制度作补充，致使高考制度要用自己有限的能力来承担所有的任务，这是它无法承担的，当然就会产生各种问题了。虽然现在也开辟了一些其他的选拔制度，如保送生制度、特殊专业的单招等，但选拔的面太窄，作用有限，因此，还需要探索其他选拔制度。但整个社会的诚信体系还没有建立，要建立其他需要诚信保障的制度，还有一定的困难。