典权制度弊端的法理思考
马新彦吉林大学教授
内容提要: 典权制度是我国特有的物权制度，在我国法制史上曾经历过从产生、发展、兴盛到衰落的一个历史过程。今天，在一些法律制度为适应及促进商品经济发展已经相继确立并渐趋完善之时，有学者主张，典权制度是我国商品经济发展的现阶段既能满足出典人经济上的利益，又满足典权人占有不动产为使用收益需要的最理想的方式〔1〕，建立典权制度应属当务之急。本文拟从相反的角度对典权制度的弊端作一些法理思考。
一、典权制度易生纠纷
典权制度是我国一个古老的物权制度，但由于我国历史上长期以来形成的重刑轻民，典权制度一直没有一个详尽而完备的法律加以规定，致使民间常常发生典权纠纷。民国十九年颁布实施的民法典是我国历史上对典权制度规定得最完备的一部法典。尽管如此，由于该制度本身的原因，仍不免造成典权设立后，典权当事人之间的权益之争。
(一)从典权人的使用，收益权上看。典权人支付典价后，对典物享有广泛的占有、使用、收益权。典权人除不可对典物作最后的处分以外，其使用、收益的范围与所有权人的权限范围并无二至。典权人的地位与不动产所有人的地位相当。〔2〕如果典物是土地，典权人既可以将土地用于耕作，也可以在土地上建造房舍或开渠造堤;如果典物是房屋，则典权人既有权自己占有、使用或出租他人，也有权对典物进行改建装修，添盖房舍或改变原有用途，如改住房为厂房。出典人在回赎典物时，典权人负有恢复原状的义务，也有权将自己所实施的改良投入收回，无法收回或收回后对典权投入损失无任何弥补的，由出典人与典权人双方协商估价后，由出典人留买。此为典权制度较之不动产质权制度的一个典型区别。问题的争议点在于：同一个改良，典权人既有义务恢复原状，又有权利请求原业主出价留买。那么，何种情况下是义务，哪些条件下是权利?如果是权利，出典人出价多少为
宜均没有任何借以为据的明确而易操作的客观标准。典权人的改良投入对典权人有意义或有效益，但对出典人则未必有意义、有效益，甚至有所损害。双方当事人主客观情况的不同，利益立场的对峙及对改良投入的价值判断的差异，导致他们根本无法寻求到一个公平且合理可行的方案解决他们之间是典权人恢复原状抑或出典人留买以及留买的价格多寡之争。因此，典权人对典物的广泛的、如同所有权人般的使用收益权，不可避免地为日后双方当事人的权益之争打下了伏笔。为此，《清理不动产典当办法》第二条不得不在此条款后面又增加一笔：“……双方估价由原业主留买，若协商未调，由审判衙门断定之。”〔3〕
(二)从典权的期限上看。典权的期限为出典人不得回赎典物的时间限制，典权期限届满，出典人始得行使回赎权，逾期不行使回赎权，回赎权消失，典权人取得典物所有权。在我国早期历史上，典权的期限完全由当事人自由约定，法律不作任何限制，且约定的典期届满后，若出典人不予回赎，则典权关系将永远存在，久过年月，只要出典人主张回赎，典权人不得抗赎。至乾隆18年虽有条例规定“典卖契载不明之产，如在30年内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎，若远在30年以外，契内无绝卖字样即以绝产论，概不许找赎。”但实际上对乾隆18年后发生的典权在期限上并无任何限制。对典权期限及回赎权期限不作任何法律上的节制是典权设立后，纠纷发生的主要根源。第一，法律不对典权期限进行限制性规定，听凭当事人自由约定，造成民间典权期限约定过长的局面。三十、四十年不足为奇;五、六十年常而有之。待可行使回赎权时，典权双方当事人常常都已故去，原当事人之继承人对典权关系知之甚少，或一无所知，年代久远，证据难寻，纠纷难免发生。第二，对回赎权的期限不加限制，意味着只要典权存在，回赎权将永远存在。回赎权是否行使、何时行使完全取决于出典人。由此导致典权可存续多久，典权人何时丧失典权、典权人能否取得典物所有权常处于一种不确定状态之中。典权关系及典物所有权归属的长期不确定状态，又必然导致建立在此基础上的其他财产关系的不稳定、不安全。回赎权的长期存在对典权人的典权利益及对与典权人发生转典、转让、出租等财产关系的相对人的利益都是一种潜在的威胁，随时可能导致纠纷的发生。
民国的立法学者意识到典期及回赎期的无节制是纠纷发生的根源“典权之期限依契约自由之原则，得由当事人自由订定之，但为避免妨碍社会经济利益，并减少纠纷，法律应设有限制。”〔4〕为此，民国民法物权编对
典期及回赎权行使的有效期间都做了明确的规定。依此规定典期可有三种情况：第一，典权期限以当事人自由约定为原则，但当事人约定的典权期限不得超过三十年，超过三十年的，以三十年为准。典期届满以后两年内，出典人可行使回赎权，逾期不行使回赎权的，丧失回赎权，典权人取得典物所有权。第二，当事人未明确约定典权期限，但约定某一事实的发生时间为典权期限届满之时，亦为回赎权行使之始。典权设定后经过三十年，而约定之事尚未发生者，仍应以满三十年之时，为期限届满之时。例如，当事人约定典权人死亡时或战争停止时，出典人始得行使回赎权。当事人约定的事实发生虽属确定，但何时发生不确定，故称“不确定期限”。第三，当事人设定典权时，既未约定典权期限，又未约定“不确定期限”，出典人得随时以原典价回赎典物，自出典后经过三十年不回赎者，典物所有权即由典权人取得。上述对典权期限的规定及回赎权的限制可谓完备而无疏漏。但回赎权是否行使，典物所有权将能否归属于典权人仍然是不确定的。尤其是当事人不约定期限或当事人约定不确定期限，至少是在三十年内典权可存续多久，出典人是否行使回赎权，典权人可否取得典物所有权完全取决于出典人，典权人无从而知。可见，传统的典权制度所导致的静态财产关系的不确定状态，在民国民法确立的典权制度下仍未能完全解决。不仅妨碍典物之改良，于社会经济不利，且易滋生动态财产关系之纠纷。正如台湾学者潘维和先生所说：“典权既为吾国固有法制上具有悠久历史之特有制度，回赎权乃典之特性所在，回赎权行使得依是否定有期限及不定期限两种情形，前者固得限回赎，后者则易滋纠葛。”〔5〕
(三)从找贴看。找贴，即在典权存续中出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时价找贴典价以外的不足数，取得典物所有权的制度。依照前清律例及律例前各代的有关法律，因找贴而生纠纷可分为三种：第一，因找贴的期限无限制而生纠纷。按以往的法律，在典权存续期间及典权期限届满后的任何时间出典人均可向典权人请求找贴，甚至时过多年，事隔多代仍可请求找贴。年时久远，证据遗失或当事人故去都在所难免，应否找贴难以确定，由此而生纠纷难以解决。第二，因找贴次数过多而生纠纷。依民间习惯，找贴可以多次进行，有一找，二找，甚至还可以有三找，四找。且每次找贴不立据作绝，这难免使典权关系日趋复杂，引起难以解决之争。第三，因找贴多寡而生争议。以往的找贴，数额由中人估算，常常发生中人偏袒一方，找贴数额不公平而发生的争议。
民国民法为避免上述纠纷，对找贴的时间等问题进行了明确规定。定有期限的典权，于期限届满后两年内为找贴，未定期限的典权，于出典后三十年内为找贴。关于找贴的次数明确规定只限于一次，经过一次找贴后，典权即消灭。关于找贴的数额亦规定了一个明确的判断标准——典权人按时价找贴典价以外的不足数，即该典物在市场上的价格减去原典价之差。上述相关规定看似周延，但仍因找贴多寡而生诸多纠纷。“典物的时价”这本身是一个不确定的概念，因为每块土地、每栋房产都因位置的不同，质的差异及量的区别而有其自己的特质。按照一般的市场行情未必能得出合理的结论;再则，出典人找贴的请求是在无能力或不需要将典物以原典价收回，而典物的时价确实高于原典价的情况下作出的。典权人抓住出典人急需其出价留买的心理;会千方百计地压底找贴数额，双方难以就找贴数额达成一致。台湾学者如此说：“找贴多寡，易生纠纷。”〔6〕
(四)从转典关系上看，典权人转典时，典期届满，出典人可主张回赎自己的典物。应向何人为回赎的主张，学理有五种解释。第一，典权人既然将典权转典，回赎权又为典物所有权之从权利，出典人回赎典物时，应直接向转典权人为之。第二，典权人虽将典物转典，其典权关系仍然存在，出典人回赎典物，应向原典权人为之。第三，出典人向典权人回赎或向转典人回赎均无不可。第四，典物转典时，本应向原典权人回赎，但原典权人怠于向转典权人回赎典物时，亦可迳向转典权人回赎之。第五，典物转典时，如转典关系尚未消灭，出典人回赎典物影响典权人及转典权人之利益，自应向典权人、转典权人为之。学说有此分歧，“判例先后见解亦不甚一致，最高法院十八年上字187 号判例曾有‘原出典人只须备齐原价，即能向转典人取赎’之说，三十一年上字3043号及三十二年上字3164号判例则谓‘出典人回赎典物应向转典权人为回赎之意思表示’。同院三十三年上字第1916号判例‘出典人回赎典物应向典权人及转典权人各为回赎之意思表示。”〔7 〕学说认识上的分歧，判例规定的不一致，必然导致转典情况下，原典权人，转典权人及出典人三方利益之争。
二、典权制度有失公平
传统的典权制度就回赎权、找贴等方面的无节制的规定，无不体现了对出典人过多的保护，易生纠纷，亦显失公平。民国民法典虽对古代的典权制度进行了修正，力求避免减少纠纷，并公正地保护双方当事人的应有利益，但仍难平衡各方利益。
(一)从风险负担上看。典物因不可抗力而致全部灭失或部分灭失时，依照法律规定损失由出典人与典权人双方分担，即典权与回赎权均归消灭。此项规定看似损失双方分担，实则不然。第一，典权消灭同质权消灭不同，质权为从权利，质权消灭不影响债权的存在，债务人仍有义务负清偿责任;而典权为主权利，典权消灭，出典人无义务返回典价，典权人所支出的典价无法收回。易言之，典权消灭对典权人说来意味着他丧失了支付给出典人的典价，没有办法将此笔支出收回;而回赎权消灭，出典人虽无法将典物收回，但他不必退回典价。如果典价接近卖价，那么，保留接近卖价的典价而失去典物所有权，对出典人说来如同出卖典物;如果典权设定后，典物贬值，典物的实际价值低于典价，那么，出典人因不可抗力丧失回赎权，如同其在典物价值下降时抛弃回赎权，不会受到任何损失。既便是在典价低于典物的实际价值时，出典人因可保留典价而不至于丧失至尽。因此，由不可抗力而致标的物灭失的风险责任实由典权人一人承担，并非双方分担。第二，典权人虽享有对典物的占有、使用、收益之权，但并不享有所有权，所有权仍归出典人所有。依法理，因不可抗力而致标的物灭失的风险责任由所有人承担。在典权制度下，风险责任则由所有权人转嫁给非所有权人。这既有违法理，又有损于典权人利益，造成出典人与典权人双方利益的显失公平。
(二)从回赎权看。回赎权是出典人于得回赎典物期间内，向典权人提出原典价为回赎的意思表示，于其意思表示发生效力时使典权归于消灭之权利。”〔8〕可见，回赎权的性质有二：第一，回赎权对出典人而言是权利，出典人于典权设定后，并不负以原典价回赎典物之义务，其回赎典物与否有充分选择的自由;对典权人而言，回赎则属义务，典期届满后或于典期内，典权人无权请求出典人回赎，出典人向典权人提出回赎的，典权人不得抗赎。第二，回赎权为形成权，出典人行使回赎权不必经典权人同意，只要其提出典价，对典权人为回赎的意思表示，即发生回赎权行使的效果，典权归于消灭。
鉴于回赎权具有上述两种属性，在典物价值低减时，出典人既便有回赎的能力亦可抛弃回赎权而免负担;当出典物的价值上涨时，出典人如有能力或虽无能力但可筹措资金，以原典价回赎典物后以高价别卖，或者确无力回赎，就典物实际价格超出原典价部分享有找贴之权利。总之，出典人始终处于主动而有利地位，而典权人则处于被动地位，无任何相应的权利保护自己的利益。第一，出典人何时回赎，是否回赎典权人无任何权利干预过问，
法律虽赋予其在占有典物期间使用，收益并改良的权利，但只要出典人以原典价回赎典物，既便刚刚实施改良，亦要恢复原状，无条件地将典物交予出典人。第二，遇典物价格下降时，出典人可以抛弃以原典价收回典物的权利，而自己毫无任何负担并不受任何损失。这实际上是将典物在典期内因某种原因而贬值的风险嫁予非所有权人——支付一定金钱予出典人以解决其生活或生产的燃眉之急的典权人。当遇有典物价值上涨时，出典人可以原典价回赎，无力回赎可请求典权人找贴，以典权人再付出时价高于原典价的部分作为其放弃回赎权的对价，而不问典权人在占有典物期间是否经历过典物贬值及是否因典物贬值而受到损失。这实际上是将典物在典期内自然升值的利益完全归属于出典人。享受利益并承担风险才是公平原则的精神所在，而将利益归属于一方，将风险归属于另一方实在是有违公平。
(三)从缴纳捐税上看。按照土地法规定，土地税应由所有权人交纳。但在典权制度下，典物所有人将典物出典后，无论出典人是否回赎，依土地法本应向所有权人征收的各种捐税，均向典权人征收。典权人既要代替典物所有人承担标的物意外灭失及贬值的风险责任，又要代替所有权人担负税收，不公平程度显而易见。
典权制度产生的初衷是出典人因经济窘迫，急需钱财，将自己田宅转移他人占有、使用、收益，以此为代价或严格地说以此为担保获取金钱以解自己生活之急需。遂古代素有以典代质、典质并用之称;现代学者亦有将典权定性为担保物权者;民国民法将典权编制在质权与抵押权之间。因此，出典人以原典价回赎典物实际上是清偿债务取回自己的不动产，典权人与出典人之间确有债权债务关系的存在。我国目前最大的社会问题之一是三角债，连环债无法及时清结，以至严重地影响到整个社会经济的正常运转的问题。由此，我们法学研究及立法的重点应该是如何确保债权人之债权及时实现，债权人的利益不受损害及动态财产关系的安全不受威胁。而典权制度过多地保护了债务人——出典人的利益，而忽视了债权人——典权人的合法利益，甚至达到了显失公平的程度。如果在弱肉强食的旧中国，可谓保护弱者、济弱扶危的传统美德的体现，但在今天，赖债不还成风，债务人成爷，这种加重债权人负担，过重保护债务人利益的法律制度实难为一项最佳制度。
三、典权制度法理难圆
民国民法将典权编列到质权与抵押权之间，可见，民法典将典权视为担保物权。但就典权的性质，学者持不同见解。主要有以下三种学说：
(一)用益物权说
此说认为典权为用益物权。其主要理由为：第一，民法第911 条明定典权为使用收益权，立法解释亦有同样说明，虽在中国法制沿革上曾视作担保物权，民法典将典权列入质权、抵押权之间，但这是另一问题，不得据此认为典权系担保物权。第二，典字有两种意义，一为典当，以借债为前提，属担保物权性质;一为典卖，视典与卖有同种法律关系，并无担保性质。现今典权制度从后者演变而来，自属用益物权性质。第三，担保物权须有债权存在，典权人向出典人支付典价是取得典权的代价，并非成立债权。第四，典权为主物权，非从物权，其权利自身始终因物的关系而存在，而担保物权须从属于债权而存在。第五，出典人如抛弃回赎权，即可使典权关系消灭，出典人对典物价值低于典价部分不负清偿责任，而担保物权并不因不偿还债务而当然消灭，债务人对担保物不足部分仍要负清偿责任。〔9〕
(二)担保物权说
此说认为典权为担保物权之一种，其理由为：第一，民法将典权列于质权与抵押权之间，法律视其为担保物权。第二，典权之发生多由于出典人融通资金，而以典物为借款之担保。第三，在法制沿革上典质并无严格区别。第四，如果认为典权是用益物权，典权人以支付典价作为设定典权的对价，那么，典权消灭时应没有返还对价的义务。因此，出典人以原典价回赎典物，实际上具有清偿债务的性质。〔10〕
(三)特种物权说
此说认为典权兼具担保物权及用益物权性质之特种物权。其主要理由为：第一，典权虽有使用、收益之效能，但非其主要目的，而以由典权人取得其所有权为其最终目的。不能以法条对典权人之规定有使用收益字样，即认定其为用益物权。第二，典权虽具有担保作用，但也不是纯碎的担保物权。因为担保物权是从权利，必须以主权
利的存在为前提，而典权则否，因而典权与抵押权等纯担保物权亦不相同。可见典权既不是纯碎的用益物权，亦非纯碎的担保物权，而是兼具双重性质的特种物权。〔11〕
大陆亦有学者认为典权为以不动产为标的具有用益性的担保物权。
上述诸多学说各持已见，但均不能自圆其说，这并不是学者认识上有问题，而是典权制度本身的问题造成典权的定性困难。经分析不难发现，使典权定性陷于困难的关键问题并不在于典权人主观上是将典物作为支付典价的对价还是作为担保，也不在于民法典对典权的规定有使用收益的字样，而同时又将其编列在质权、抵押权之间。因为不动产质权亦有对质物使用，收益的权能，使用收益并非用益物权的特质。关键的问题在于回赎权的行使与放弃。如果将典权认为是用益物权，那么，典权人所支付的典价应该是其占有、使用、收益典物的对价，出典人将不动产交予他人使用收益应该是自己获得典价的对价。当典期届满，典权人返还不动产，无须出典人返还典价即可达到典权消灭的结果，而在典权制度下出典人行使回赎权须提出原典价，只有回赎的意思表示不提出典价的，不发生典权消灭的后果。这使“用益物权说”陷入困难;如果将典权定性为担保物权，那么，当典物价格低于典价时，出典人抛弃回赎权的，应补充典物价格不足的部分，而在典权制度下，出典人在典物价格低于典价时，可任意抛弃回赎权，并可以不再向典权人负任何清偿不足部分的责任。这又使“担保物权说“难以自圆其说。既然典权无论被定性为用益物权还是担保物权均具有障碍，那么，折衷说——兼具用益物权与担保物权双重性的特种物权说则亦因欠缺基础而不能成立。
典权的定性难不单单是典权的性质问题，还涉及其他民法理论问题。定性为用益物权，会使用益物权的一些理论问题发生矛盾，定性为担保物权，亦会造成担保物权的理论冲突。而且，定性问题还将严重影响到民法学与民法典体系与结构的合理与完善，并给民事立法的技术处理带来困难。
此外，典权制度对典权标的物意外灭失的风险责任及因客观原因自然贬值的责任承担问题的处理(前已有论述，在此不加赘述)造成了风险责任理论与所有权理论的危机。一项制度如果动摇了民法理论与结构的稳定，使民法理论陷入混乱，则不能称其为一项好制度。
四、结论
综上所述，典权制度虽在我国历史上曾经发挥了良好的作用，但制度本身存在很多根本性问题。既便是在典权制度较完善的台湾，典权制度亦有“不如往昔之盛”之趋势。因为，第一，就典权人立场而言，典物如因不可抗力而全部灭失时，典权人不得请求典价之返还，简言之，其损失由典权人负担，故典权人当然不愿利用此项制度。第二，就出典人之立场而言，就典权人之使用方法，因法律毫无限制，故典权人变田为园而使用或变园为田而使用均无不可，但出典人则不愿有此变更使用之方法。而且，典权人就典物之使用，其注意程度，亦远不及所有权人。”〔12〕同样，在现今的大陆，此项制度亦不敢称其为适应国情，并能促进商品经济发展的最佳方式。因此，笔者认为，应借鉴国外立法及实践经验，建立具有我国特色的不动产质押制度，以代替不动产典权制度，并弥补不动产抵押及动产质押之不足。
(一)不动产质押制度的经济作用不逊于典权制度
学者们在论述典权的经济作用时，认为典权制度较之不动产质权制度的优越之处在于：第一，从需钱者角度说：“如以物为担保向人借款，物之所有权虽不丧失，但借得之款较出卖为少，常不足以应需要。典乃卖之变相，可以使出典人保留典物所有权，又能获得接近卖价之现款。”〔13〕第二，从供钱者立场说，典权人对典物之使用收益与所有权之内容接近，并可因出典人放弃回赎权而取得典物所有权，较之担保，可省拍卖之烦。〔14〕笔者认为，就前者而言，实属学者的偏见，并非是事实。实际上，典权人设定典权后要承担标的物意外灭失及贬值的风险;而债权人无须承担灭失及贬值的风险，标的物无论发生什么情况，均不会使债权消灭或贬值，典权人的后顾之忧远比债权人的强烈。因此，需钱人设定典权所得到的钱绝不会比设定债权及担保权所获得的钱多。就后者而言，拍卖并以拍卖得款偿还债务这是一个既公平，又可避免纠葛的最佳方法。债务人无力偿还债务，拍卖所得价款高于债务额时，债权人应将高出部分返还给债务人，如此可避免设定典权后因找贴多寡而带来的争议;拍卖所得低于债务额时，由债务人继续清偿不足的部分，由此可避免典物价值低于原典价出典人抛弃回赎权而给典权人带来的不利，拍卖实则不烦。可见，不动产质权一方面可以使不动产所有人仅转移不动产占有，即不至出卖
不动产而获取一定的金钱，以满足自己生产或生活的需要;另一方面又可以使债权人对该不动产进行占有、使用、收益，并以该不动产保证自己的债权一定能够实现，因而其经济作用不亚于典权制度。
(二)不动产质押制度可校正典权制度的缺陷
1、不动产质权为担保物权之一，这是无可异议的。我国民法可依是否转移占有作为划分抵押与质押的标准，不转移标物占有权的担保物权为抵押权，转移占有的担保物权为质权。依标的物的样态，可进一步再划分为不动产质、动产质及权利质。这即使民法体系线条清晰，结构合理，又不会造成民法各相关理论的冲突。
2、质权人对质物享有占有、使用、收益之权，亦可就质物再设定质权或将质物出租他人，但质权人必须依不动产之用法而为使用收益，不得变田为宅基地或变住宅为工厂。质权人虽不享有典权人所享有的广泛而接近于所有权人的占有、使用、收益及改良权，但恰恰因此而能校正典权制度的缺憾。第一，可避免典权人实施改良后，出典人回赎时，就如何作价找贴，是找贴还是恢复原状而生之纠葛。第二，避免典权人擅自改良，改变用途而给出典人带来的不悦，以及未尽所有人之注意擅自改良而损害典物的永久价值。
3、质权人对占有的质物虽负有以善良管理人之注意保管之义务，但因不可抗力发生质物灭失，债权并不因质权的消灭而消失，债务人仍具有以自己的其他财产偿还全部债务的义务。由此，第一，可纠正典权制度下由典权人一人承担标的物意外灭失及贬值的风险责任所产生的不公平，使双方当事人的利益得以均衡合理;第二，可避免风险责任由所有权人嫁移非所有权人所引发的风险责任理论的混乱。
4、不动产质权人就质物享有拍卖权与优先受偿权。当债务人未偿还到期债务，质权人可以拍卖所得钱款优先受偿自己的债权，受偿有剩余的，将剩余部分返还给债务人，拍卖物价款不足以清偿债务的，债务人就不足部分负请偿之义务。较之典权制度，其益处在于：第一，债权人不承担质物贬值的风险责任，质物贬值，债权额不受影响。不会发生典物价格降至原典价之下，出典人放弃回赎权而给典权人造成的不利。第二，可避免因典物价值上升，高于原典价，出典人抛弃回赎权并请求找贴而生找贴多寡之争及因找贴而难免存在的当事人双方利益得丧之不平衡。
5、不动产质权的存续期限一般为十年，逾十年的，缩短为十年。而典权的存续期间为三十年。可见质权期限短于典权二十年，其利就在于：第一，避免期限过长而引起的财产关系及不动产归属的长期不确定状态，及由此而引起的典权人与出典人，典权人与其相对人及出典人与其他相对人的权益之争。第二，“典之关系长期存续，妨碍典物之正当改良，于社会经济不利”。〔15〕不动产质权将期限定为十年，尽快解决所有权归属问题，使权利主体可以尽所有人之注意施以正当改良，从而保证不动产价值的永久性与完整性，并促进社会经济的发展。
(三)建立不动产质权制度有国外先例可资借鉴
在大陆法系国家，法国、日本均对不动产质权作了规定。在法国不动产质权已有100多年的历史，在日本亦有近一百年的历史。法国、日本就不动产质权的立法及实践不乏成功之处，可为我利用与借鉴。
注释:
〔1〕李婉丽：《中国的典权制度》《民商法论丛》第1卷法律出版社。
〔2〕史尚宽：《物权法论》第406页。
〔3 〕潘维和：《回赎权之行使及其限制》载刁荣华主编《民事判决评释选集》第159页。
〔4〕杨与龄：《民法物权》第250页。
〔5〕刁荣华主编《民事制决评释选集》第157页。
〔6〕杨兴龄：《民法物权》第230页。
〔7〕刁荣华主编《民事判决评释选集》第147页。
〔8〕刁荣华主编《民事判决评释选集》第161页。
〔9〕郑玉波：《民法物权》第138页。姚瑞光：《民法物权论》第326页。梅仲协：《民法要义》第414页。
〔10〕余戟门：《民法物权要论》第79页。
〔11〕史尚宽：《物权法概论》第293页，张企泰：《民法物权》第83页。
〔12〕张龙文：《民法物权实物研究》第164页。
〔13〕杨与龄：《民法物权》第232页。
〔14〕同〔13〕。
〔15〕杨与龄：《民法物权》第231页。
出处:《法制与社会发展》1998年第1期
问题教学法心得体会 Company number：【WTUT-WT88Y-W8BBGB-BWYTT-19998】
“问题教学法”在教学中实施心得体会 一、 “情境——问题”教学法 情境问题教学学习是教师从课堂教学的需要出发,创设典型情境,引起学生学习数学的兴趣,启迪思维,激发学生的好奇心,发现欲,产生认知冲突,从而解决数学问题。情境问题学习具有问题性,开放性、探究性、主动性四个基本特征。本文从心理学、认识论、数学教育理论三种不同角度探讨了情境问题学习的理论基础。在数学课堂教学中,情境问题教学可采用随机进入式教学、支架式教学和抛锚式教学的基本模式。 此模式的核心：把“质疑提问”、培养学生的问题意识、提高学生提出问题与解决问题的能力贯穿于教学过程的全过程。 内在联系：创设数学情境是前提， 提出数学问题是核心， 解决数学问题是目标， 应用数学知识是归宿 二.“问题教学法”教学模式 （ 教师导学：启发诱导、矫正解惑讲授 ）
实施“问题教学法”教学，首先要理解“启发”的意义：根据教学内容有针对性的进行“质疑”不失为一种有效的方法。因为：“疑——问——思——进！”是中国古代思想家、教育家总结出来的关于学习的真理，只有在学生处于“愤”、“悱”的状态下，教师给予有针对性的“启”、“发”，这样的学习才是有效的。“启发”重点体现在“问题教学法思维”上，例如：已学的知识能解决这个问题吗为什么有没有其它的方法呢那样得到的结论可靠吗如何解决这个问题这种方法您是怎么想到的您依据什么说….还有哪些途径都理解清楚了吗它们之间有什么联系呢你打算怎样去思考等等。在这个教学模式中，创设能引起学生积极思考的情境是前提。在情境的预设中，教师引导学生提取学科情境以形成学科问题链。之后通过师生共同的探究活动，在解决问题的过程中建构知识，这是教学活动的核心，最后通过迁移练习等手段、在知识的应用中拓展升华、形成技能。 三、“问题教学法”的具体要求
真正法律意义上的沉默权制度最早源于英国。 1639年，英国王室特设法庭----星座法院在审理约翰?李尔本从荷兰往英格兰输入煽动性书籍一案中，强迫约翰.李尔本宣誓作证，被他拒绝。约翰?李尔本拒绝作证的理由是：任何人都不得发誓使自己受折磨，来回答那些即将使自己陷入刑事诉讼的提问，哪怕是装模做样也不行。星座法院以拒绝宣誓为由判处约翰?李尔本蔑视法庭罪，将其收押看管。 1640年，约翰.李尔本在英国议会上呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到了议会的支持，议会不但废除了星座法院，而且禁止了在刑事案件中使用“依职权宣誓”。 一直到1688年，沉默权规则在英国得到了巩固的确立。1898年，英国在《刑事证据法》中率先确立了反对强迫自证其罪的规则。后来，这一规则又被《法官规则》、《警察与刑事证据法》等法律间接确立。至此以后，沉默权规则的确立波及到世界其他资本主义国家，并逐渐在国际法中占有一席之地。 1789年，美国宪法修正案规定：“任何人都不得被迫在任何刑事案件中成为反对他自己的证人。”日本国宪法第38条规定：“任何人都不得被迫要求作出对自己不利的供述。”澳大利亚1942年判例宣称：“任何人均无义务回答任何问题或提出任何文件，若该问题或该文件可能导致该人遭受民事惩罚或刑事定罪。”还有法国、德国、意大利等国家的刑事诉讼法中相继对沉默权制度作了不同的规定。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条中规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”这一规定被认为是沉默权的最高的国际准则依据。后来，《联合国3年司法最低限度准则》和世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》中更进一步明确规定了被告人的沉默权。 沉默权作为一种权利，一般认为包括以下两种基本形态： 一是保持沉默。其中又包括两点： 第一点，犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉一方或法官提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何有损被告人人格尊严的方法强迫其作出供述或提供其他证据； 第二点，犯罪嫌疑人、被告人有权在询问中保持沉默或是有权拒绝回答追诉
问题教学法
一．用“问题”组织教学 二．把教学知识点，转化为一串一定形式的有价值，科学性的问题，让学生在解决问题的过程中，再次感知知识、领会知识、运用知识，最终完成自我构建知识的过程。让学生摆脱消极被动地接受教师灌输书本知识，把教学过程看成是学生独立自主地分析、解决问题的过程，从而让一切学习活动回归学习的本质—这也就是“问题教学”的实质。（“解决问题”的过程就是构建知识的过程，“问题教学”的实质就是回归学习的本质---王崴然）三．问题设置具有目的性与针对性 四．问题教学法的重点是“问题”，核心也是“问题”。因此，所有的问题都必须有针对性，要点到“点子”上。然后才可能围绕教学目标，步步深入，最后达成教学目标。教学目标具体、明确。并在整个教学过程中始终围绕教学目标进行提问，在师生问答互动中帮助学生对本单元的知识进行系统的梳理、总结、 五．三．营造民主宽松的课堂氛围 六．创设宽松的课堂气氛是实施“问题教学”的前提。初中学生的问题意识还不够强，问题意识淡薄的原因是多方面的，而教师在教学中民主意识的缺乏，课堂教学气氛的不融洽是一个主要的因素。因此，强化学生的问题意识，首先做的工作就是要求教师在教学中营造民主的气氛。 一．由教师提问为主，转到以学生提问为主 本节课中只有教师“满堂问”--把一个个问题抛给了学生，而没有学生主动的质疑。 问题教学，应该是教师利用一定的问题情境，逐步引导学生自己提出有价值的问题，特别是针对教材提出疑问，并通过学生的多方面的思考、讨论，来解决问题的一种教学方法。 由老师提出问题，意味着“发现问题”这一环节是由老师完成的，不是学生自己完成的，如果老是停留在老师提出问题这样的水平上，问题在教学中的功能发挥就受到很大的限制。
高考制度的弊端及改革建议 高考，永远是一个让人爱恨交加的话题。一方面，人们对高考趋之若鹜，但另一方面，人们对高考制度的质疑和批判也从来就没有停止过，痛陈高考制度弊端、呼喊高考改革、甚至要求取消高考制度的声音此起彼伏：指责高考制度成为应试教育的指挥棒，影响了整个学校教育的内容和评价方式，致使学校、教师、学生、家长围着高考转，片面追求升学率，学生一考定终生，负担和压力日益加重，高分低能现象层出不穷等等。诚然，高考在考试内容与形式方面确实存在着一些不合理之处，由此也带来了一些消极影响。我国的高考制度在选拔人才方面的积极因素不可低估，但其弊端日益凸显。 一、考试形式单一，“一卷测全体、一考定终身”，不利于优秀人才脱颖而出。目前，我国的统一高考实行的是：一个省市或几个省市共用一套试卷，大多数省市一年举行一次考试，即全国统考；少数几个省市举行两次考试，即加了一次春季高考。录取分数线也是各省统一，高校招生时，根据考生志愿从高分到低分录取，许多单科成绩非常突出的考生因为总分不达线而与大学无缘。由于第二志愿的录取可能性很小，致使不少高分考生不能被录取，许多学有专长的学生不能进入大学深造。为了孩子能进入大学，不少家长想方设法“走后门”，招生骗子也乘机大发横财。 二、考试科目多，师生苦不堪言，“应试教育”变本加厉，摧残人生。现行的3+文综（理综）的模式，考试科目实际高达6门。而且文综（理综）名为综合考试，其实基本仍为分科考试。以山西文综试卷为例，总分300分中只有最后几道大题才是真正综合的。全国统一高考使“应试教育”更加变本加厉，素质教育有名无实。教育部门每年都要给所属高中下达高考指标，如本科应完成多少、一本要完成多少、名校要完成多少等。有的市县每年还要召开高考总结表彰大会，表彰高考先进集体和个人。许多地方比高考状元，比升学率，学校的升级和教师的待遇都与此紧密挂钩。孩子们从背上书包走进课堂那天起，就在老师的耳提面命下，执拗地学、背、记、做，一刻不停，忍得寒窗之苦，全奔着高考后的金榜题名。一些家长望子成龙、望女成凤，每日接送，陪做作业，寻请家教，不惜高价择校，牺牲节假日将孩子送进补习班，甚至从幼儿园开始就让孩子进入“特长班”。只要分数高，其它一概不管。有的家长强迫孩子学习，不让其发展特长。有的考生为了分数，生理、心理失衡，未进考场就先垮下了。“应试教育”愈演愈烈，青少年的整体生存状态进一步恶化，他们失去了童年的欢乐、失去了少年自主精神，青年时代的创造性才能得不到充分发挥。
沉默权论文：关于沉默权制度的思考 【中文摘要】17世纪,伴随着资产阶级政权的逐步确立,沉默权开始在法律中得以确认。沉默权制度,是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼活动中,面对作为控诉方的侦查机关、检察机关以及审判机关等司法机关的讯问时,没有自己证明是否犯罪的义务,有权保持沉默、拒绝回答控方的讯问,控方也不能从这种拒绝或沉默中作出对犯罪嫌疑人、被告人不利的法律推定的制度。因为沉默权及其制度在保障人权、保持刑事诉讼当事人地位平等防止野蛮司法等方面都具有积极作用,渐渐发展成为衡量一国刑事司法公正与否的标志之一,也被看作是现代法治国家对犯罪嫌疑人或者被告人人权保护的基础,在大多数国家的宪法、刑事诉讼法中,甚至是一些国际公约里得到了强调与维护。在上世纪之前,沉默权被不加任何限制的予以保障。而发展至当下,沉默权及其制度仍然处于被不断完善的状态,对沉默权的保障也延续一贯的加强的态势。在具体的刑事司法实践中,即使像美国这种刑事案件高发的国家,主流的观念也没有主张为了要提高打击犯罪的效率而去牺牲沉默权行使得到的公正价值。沉默权及其制度本身具有悠久的历史,但对我国来说,沉默权制度的构建还没有真正起步。1998年10月5日中国政府签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》,之后,2002年全国的法学学者曾召开专门性会议讨论沉默权及其制度在中国是否适用的问题,由此推动了法学界讨论的热潮。而随着近期我国刑事诉讼法的修改,是否要在我国引入沉默权掀起了新一轮的热
议。关于沉默权及其制度能够在我国的司法体系中构建,法学理论界、实务界以及社会大众等各方有着不同的见解和理由。本文试从介绍沉默权及其制度的产生发展过程开始,对沉默权及其制度的确立依据、其固有的价值以及这些价值之间的冲突性进行论述。在分析我国沉默权及其制度构建的主要障碍、构建的必要性和可行性的基础上,通过介绍目前沉默权制度在两大法系中具有代表性的国家的立法趋势,结合我国目前社会现状,对如何构建符合我国国情的、具有中国特色的沉默权及其制度提出自己的设想。 【英文摘要】The 17th century, along with the gradual establishment of the bourgeois regime, the legal right to remain silent in the beginning to be recognized. Right to Remain Silent, refers to criminal suspects and defendants in criminal activities in the face as the prosecutor’s investigation, prosecutors and other judicial and judicial interrogation, there is no obligation to prove whether a crime is entitled to maintain silent, refusing to answer the prosecution’s questioning, the prosecution does not deny or silence from this to make the suspect, the defendant’s legal presumption of adverse system. Because the right to remain silent and its system of protection of human rights, equal status of the parties to maintain criminal justice to prevent the barbaric and have an active role, gradually developed into a measure of
典权制度的功能分析及 立法选择 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】
典权制度的功能分析及立法选择 [摘要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制度的安全性更高，能够对资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。 [关键词]典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡 一、典权制度的主要内容 典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度，它是土地商品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代，随着商品经济的发展以及土地商品化的深入，典权才正式写入。”[1]广义典权标的不限于不动产，动产也包括其中。狭义典权标的，仅限于不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”[2]我国理论上的通说认为，典权是指一方支付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。[3] 典权制度的主要内容为：对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物，并可就典物再设担保。典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。回赎期内，若出典人不予回赎，则期满后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。对于典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、收益，可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。 二、典权制度的功能分析 典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。一般认为，中国传统理念重视祖宗财产，尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。而典制的设立，则使出典人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。当典期届满时，又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的风险。[4]应当承认，这种认识不无道理。传统观念的影响确实不容低估。然而，一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”[5] 通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制主要具有以下一些功能：
三、问题教学法的基本内容 1、问题教学法中老师怎样引导学生发现问题？ 发现一个问题比解决问题都重要，那么，在教学中老师怎样引导学生发现问题，在问题教学法使用初期显得非常重要，因为学生已经习惯了传统的教学方式，老师教学生学，问题是老师提的，答案是老师讲的，知识是学生记的，何必劳神费力找问题呢？由于这一长期形成的学习习惯，一下子让学生自己发现问题，首先思想转不过弯，其次是不会质疑，在这里老师既要走在学生的近旁指导学生学习，引导学生发现问题；而不是像过去一样走到学生的前面让其学生发现问题。实施问题教学，老师一定要转变观念，学生能走的路让学生自己走，学生能说的话让学生自己说，绝不越俎代庖。就这一问题，有的老师认为，在教学过程中老师提前备课，提出能落实文章重点难点的问题，然后教育学生讨论解决，我觉得这种教学方法没有抓住问题教学法的精髓，因为问题教学法的精彩之处就是问题，而问题从哪里来，自然是来自学生，这才能体现新课程的学生是学习的主人的教学理念，老师只起到组织引导的作用，不能越俎代庖，在老师的精心备课下，巧妙的创设情境，激发学生的学习兴趣，自然学生会深入到文本的可疑处，问题不是存在在文本的本身中，而是存在于学生的大脑中，是由于知识水平，生活阅历不同，对文本的理解不同而产生不同层次的问题，这些问题都是在老师的指导下进行的，老师的主导作用才能有效的发挥，同时学生的主体作用可得到很好的落实，不像有些老师认为的那样，实际上那样做还是传统的教学方法的体现，只不过是改进版而已。 2、如何在课堂教学中落实学生提出的问题 通过老师的指导，学生认真的预习，问题提出来了，但不是所有的问题都是有价值的，有些问题显得很幼稚或很浅显，可以说不是问题的问题，对这一现象老师要从保护学生问题意识的大前提出发，给与肯定，给与指正。美国芝加哥大学心理学教授J。W。盖泽尔巴“问题”分为三类，即呈现型、发现型和创造型。呈现型问题指的是教科书或老师给定的问题，其思路和答案都是现成的，直接体现着教材或老师的思考或意图，只要思考就可以找到答案。显然，这类问题并非学生主动参与的思考的产物，在一定程度上没有质疑的精神。相比之下，“发现型”和“创造型”问题就具有创造的价值，使学生思考探索的结果。所以说老师面对学生形形色色的问题，要认真分析分类，就一些呈现型的问题教给学生自己去解决，而对一些有价值的“发现型”“创造型”问题要结合文本认真备课，做到对答案心中有数，对背景资料掌握充分，对有些问题要作文字上的加工或提问方式上的调整，是指外延更明确，更便于学生作答。 3、问题教学法中对学生问题的整合及教学步骤 问题教学法在实验的过程中，还存在着一个突出的问题，就是学生的问题提出了，但有些问题的层次太低，在课堂讨论占用大量的时间，实际上是课文知识的呈现，只要学生更深入的阅读文本，许多问题就会迎刃而解，为此我在教学中改变了教学流程，具体步骤如下：（1）学生初读，老师指导学生边读边做标志，将自己读不懂的地方找出来，读完课文后整理自己的问题，写在纸上。 （2）学生研读，针对自己提出的问题继续研读，或同座位讨论，解决相对简单的问题，其目的是让学生养成独立思考，独立解决问题的能力。 （3）师生研讨，如果自己解决不了，同桌讨论不能解决的问题，提交到班级，有老师组织引导解决。 这样做的好处有三：①、能引导学生认真阅读文本，发现问题，实际上只要认真阅读文本，一定会发现问题，学生问的问题就反映了没有认真阅读。②、能引导学生独立解决问题，独立探讨，是培养一个人思维能力的有效方式，许多学生不愿思考等待同学或老师的现成的答案，长期就形成思维的惰性，这样做就是督促他们完成自己的问题，体验成功，慢慢的质疑
浅谈我国高考制度的现状及对策 摘要：高考是一项重要的国家选拔人才制度，已经成为社会公平、政府信义、 政治稳定和国家发展前景的一面镜子。我国一直致力于探索公平、公正的高考 制度的改革与完善，现在基本已形成了中国特色的高考制度。但随着经济的发展，社会发展目标的变化，创新型国家的建立，高校大众化的加快，素质教育 理念的推进，现行高考制度仍旧有许多的弊端。本文通过对我国高考制度的历 史回顾，深刻把握我国高考制度改革及发展趋势，然后探讨当今我国高考制度 中存在的问题并加以分析，最后提出相应的解决对策。 关键词：高考、演变、现状、对策 高考是社会上公众关注度极高的一个话题，高考制度改革关系到人才的选拔、国家的发展、社会的稳定和千家万户的利益，也是世界各国教育改革的重 要内容。我国的高考始终与社会经济发展水平和需要紧密相连，已经走过了一 条在曲折中不断前进，在前进中不断反思，在反思中不断改革的历程。回顾和 研究我国高考历史演变，对深刻把握我国高考制度的改革中现存问题有重要意义。 一、我国高考制度改革的历史回顾 1904年，清政府在张之洞等人的主持下颁行了《奏定学堂章程》，1905年科举考试制度寿终正寝，从此中国结束了一千三百多年的科举制度，现代教育 登上了历史舞台。从考试发展史来看，现代高考制度不是市场经济的产物，也 不是计划经济的标签，统一高考是招生考试发展到一定阶段或者说是高级阶段 的产物【1】。我国的高考从无到有，从小到大，从简到繁，从精英化到大众化，逐渐成为世界最大规模的考试，走过了一条不平坦的道路。 （一）新中国成立前的高考
民国时代，各省积极举办高等教育，大部分的省都建立了省立大学，到1936年全国已经有一百多所大学。由于当时社会经济发展水平较低，基础教育还远远没有普及，因此高等教育招生的规模一直不大，到抗战爆发前全国高校招生人数不到3万人左右。当时没有现在的全国统一的高考，各所学校自主组织命题，学生可以选择报考多所大学，也可能同时被多所大学录取。当时的考试招生很灵活，不像现在如果总分达不到分数线，就算某门课考的再好也很难上大学。比如钱钟书考清华时数学只考15分，但是外语和国文很好，就被破格录取了。 （二）新中国成立后到改革开放前的高考 新中国成立后，一开始也是沿袭民国时期的高校招生办法，到了1952年才建立起来全国统一高等学校招生制度。现在有不少人批评今天的高考制度，但在当时是有很大积极意义的。首先，全国统一考试招生能大大减少学生奔赴各地学校考试的成本；其次，统一高考招生也能更好的显示出公平；最后，统一高考也适应了当时国家快速选拔人才的需要。今天很多人还主张回到以前大学自主招生的时代，那是根本无法办到的，因为现在高校招生的规模太大，如果每个学校的自行组织考试，社会成本太高，而且无法有效实现公平。取消高考需要非常慎重，这是有历史教训的。1966年文化大革命开始，教育部在全国范围取消了高考，高校也停止招生。后来推荐入学，上大学不看成绩，看出身。结果上大学的学生文化课什么都不懂，有的小学数学都需要补课，高等教育没有办法保证质量，直接导致国家人才的断档。 （三）改革开放后的高考 1977年邓小平出任国家副总理，分管文教，立刻主持恢复高考。当年参加高考的人数达到570万人，录取了27万，录取率4.7%。恢复高考改变了千百万人的命运，挽救了中国教育，也挽救了整个中国。 1977年恢复高考的时候，高考科目包括语文，数学，物理，化学，历史，地理，政治七门学科，文科课理科都考政治，文科和理科都是考五门课，总分500分。英语是1983年才纳入必考科目的，后来理科又增加了生物科。1995年高考生物和地理被取消高考，名义上是为学生减负，结果非但减不了负，还导致学生地理和生物知识的贫乏。1999年广东实行实行3+x考试，生物和地理也
沉默权制度 真正法律意义上的沉默权制度最早源于英国。 1639年，英国王室特设法庭----星座法院在审理约翰?李尔本从荷兰往英格兰输入煽动性书籍一案中，强迫约翰.李尔本宣誓作证，被他拒绝。约翰?李尔本拒绝作证的理由是：任何人都不得发誓使自己受折磨，来回答那些即将使自己陷入刑事诉讼的提问，哪怕是装模做样也不行。星座法院以拒绝宣誓为由判处约翰?李尔本蔑视法庭罪，将其收押看管。 1640年，约翰.李尔本在英国议会上呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到了议会的支持，议会不但废除了星座法院，而且禁止了在刑事案件中使用“依职权宣誓”。 一直到1688年，沉默权规则在英国得到了巩固的确立。1898年，英国在《刑事证据法》中率先确立了反对强迫自证其罪的规则。后来，这一规则又被《法官规则》、《警察与刑事证据法》等法律间接确立。至此以后，沉默权规则的确立波及到世界其他资本主义国家，并逐渐在国际法中占有一席之地。1789年，美国宪法修正案规定：“任何人都不得被迫在任何刑事案件中成为反对他自己的证人。”日本国宪法第38条规定：“任何人都不得被迫要求作出对自己不利的供述。”澳大利亚1942年判例宣称：“任何人均无义务回答任何问题或提出任何文件，若该问题或该文件可能导致该人遭受民事惩罚或刑事定罪。”还有法国、德国、意大利等国家的刑事诉讼法中相继对沉默权制度作了不同的规定。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14
条中规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”这一规定被认为是沉默权的最高的国际准则依据。后来，《联合国3年司法最低限度准则》和世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》中更进一步明确规定了被告人的沉默权。 沉默权作为一种权利，一般认为包括以下两种基本形态： 一是保持沉默。其中又包括两点： 第一点，犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉一方或法官提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何有损被告人人格尊严的方法强迫其作出供述或提供其他证据； 第二点，犯罪嫌疑人、被告人有权在询问中保持沉默或是有权拒绝回答追诉方或法官的讯问，司法警察，检察官法官及时告知被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人，被告人行使这一权利作出不利于他们的推论。 二是作出陈述。 犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在他们意识到自己的行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述，法官不能将他们并非出于自愿而迫于外部强制或压力所做的陈述作为定案的依据。 沉默权制度的发展达到高峰是美国米兰达规则的确立，米兰达规则能够全面具体的反映沉默权内容。 第一、犯罪嫌疑人、被告人享有针对讯问保持沉默并获得律师帮助的权利；
中国高考制度如何改革 高考制度存在的弊端，究其本质，其实并不是出在高考本生。高考制度是一个复杂的社会问题，是综合我国各方面国情而诞生的，因此把所有矛头都指向高考，显然是不合理的。如果说高考真的是百害而无一利的话，它也不可能屹立在教育史 上那么多年而岿然不动。 高考改革的方向： （1）保留高考，增加平时考试。高考制度不合理之一在于它“一考定终身”制度，无形的给广大考生增加了不少压力。那么各省市可以在高三一年里增加几次全省范围内的考试，这些考试的成绩都记录在案，最后与高考成绩加权平均，作为高校录取的依据。 （2）强化自主招生。其实自主招生这一形式本人认为还是非常好的，只是目前自主招生存在着“不公开”的弊端，致使这种方式有失公平性。国家可以根据具体情况加大拥有自主招生权的学校个数，同时专门设立一个监管自主招生的部门（可以隶属教育部），并且不同高校的自主招生考试时间错开，让每一位考生都有多个参加自主招生考试的机会。 （3）改变高考科目的设置。目前大部分地区高考采用的是“3+X”的形式，即语文，数学和外语必考，然后是理综（理化生）或文综（史地政）任选一组。虽然考生有自主选择文科还是理科，但是这种“自主”有着极大的限制。以后的高考可以这样，语数外三门任然必考，然后从理化生和史地政六门课中任选三门（文理可以混选），这样就可以避免某些考生学习理科但是历史很好，却无从发挥的窘境。 当然，以上这些改革虽然思想很好，但是操作起来是十分困难的，在中国这个人口众多的国家，实行一项制度的改革是相当不容易的，而且高考作为一个长存于我国的考试制度，不仅仅是一个单一的问题，而是一个复杂的社会问题。因此，高考制度的改革之路注定是艰难的，也是漫长的。但我相信，在不久的将来，高考制度一定会变得更加完美。 文理不分科后高考制度将改革教育部：方案即将出台 文理不分科后高考制度将随之改革 首先，现行的文理分科制度主要是基于实用的考虑，而从人类发展的角度来看，一些出色的人物都是贯通文理的大家，因此支持文理不分科。 其次，文理不分科会加重学生负担的看法是在过去的高考制度下做出的判断，例如山东、江苏等省区都曾经在文理分科和文理不分科之间“徘徊”。 过去之所以出现文理不分科之后效果不佳，是因为课程设置已经发生变化，但高考制度没有跟上变化。高考作为指挥棒，学生“一心为高考”，因此课程改革的效果也就大打折扣。 由此看来，未来在实现文理不分科之后，高考制度会随之改革，高考的定位会发生变化，由考查知识变为考查综合素质。“比如考查学生运用多个学科的知识，对一个问题进行分析，考查学生的分析能力。那个时候考试可能也就没有标准答案了。” “在各项改革中，高考改革是最复杂、最敏感的一件事……”北京青年报记者从教育部公开资料中发现，自20XX年开始，教育部部长袁贵仁眼中“最复杂、最敏感”的“高考改革”已经连续三年被明确写入教育部年度教育工作要点。今年1月，教育部明确20XX年将“研究制定高考改革的总体目标和基本框架”。其中，高中学业考试改革、高考综合评价改革和异地升学等均出现在工作重点中。 我国高考考试制度改革的基本方案 上述目标模式的真正实现，有赖相应的社会环境和制度条件，是一个值得追求的理想。
关于我国是否应当实行沉默权制度的文献综述 年级、专业：09公安管理学号：09126195 姓名：姚美健 【摘要】刑事诉讼法的修改提案近期在网上公布，对此关于在我国是否应该引入沉默权制度又一次展开了激烈的争议。尤其是自从我国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》以来，沉默权更是成为刑事诉讼法学界和社会各界广泛关注的热点。本文将从这些学者中，对沉默权制度是否该引进中国的不同观点进行文献综述。 【关键词】沉默权;争议来源;诉讼价值；文献综述 一、解读沉默权的基本含义及其起源 （一）沉默权的基本含义 探讨我国当前是否应当引进沉默权制度，我们首先要明白沉默权的的基本含义。关于沉 默权的基本含义在孙长永博士《沉默权制度研究》一书中作了如下界定，所谓“沉默权”是 指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问和出庭受审时，具有保持沉默而拒不回答的权利。[1] 同时在张雪的《试论在我国应否建立沉默权制度》一文中，将沉默权的含义分为狭义和广义 来理解： 1.狭义的沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒 绝回答或者完全保持沉默的权利, 沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利 于犯罪嫌疑人和被告人有罪的证据; 以物理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获得 的陈述, 不得作为指控陈述人有罪的证据使用。也就是我们经常所说的不得自证其罪。 2.从广义上讲，沉默权是公民权利和自由的具体表现，即公民有言论自由的基本权利。 他有权决定自己愿意说什么或不说什么，除非法律另有规定。因此，面对其他人或机构的提问，均有权拒绝回答，更有权拒绝回答使他的人身自由和安全受到危险的问题。当然关于沉 默权广义理解，在相关的文献中有具体的内容。笔者根据其具体的内容作了上述的概括。[2]（二）沉默权的起源 在袁曙光的《沉默权一个无法沉默的话题中》一文中，指出最早的沉默权是起源于17 世纪英国普通法的支持者们反对教会和国王、争取宗教和宪法自由的斗争中。[3]美国沉默权 问题专家莱纳德利维在《第五修正案的起源》中指出：沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度 斗争中产生的，即支持公民权利和自由的普通法与传统的审讯法庭之间的利益博弈。这使我 们不难联想到我国当前的立法趋势，也是正经历着两种价值取向不同的利益团之间的较量。 以当时最为出名的利尔伯案件作为标志，星座法庭因被告人拒绝宣誓，而被判为蔑视法庭罪。 此后两年，议会在审理此案件时，认为该法庭的判决无效，并在以后的法庭审判案件中，规 定被告人有不被要求宣誓的权利。他们的理由是：任何人不被强迫宣誓回答使他们的生命和 自由处于危险的问题。他们认为任何人都具有自我保护的本能，被追诉者希望逃避惩罚是可 以理解的。要求他协助警方去证实自己的罪行，是一种残酷及其不人道的作法。此后一年， 在一起由议会审理的十二主教案中，沉默权被引用并得到确认。至1688年，沉默权在英国完 全确立。这就是现代沉默权制度的起源。 然而在石化东《在我国设立沉默权制度的必要性与可行性研究》一文中，强调沉默权
阅读使人快乐，成长需要时间 问题教学法 问题教学法，就是以问题为载体贯穿教学过程，使学生在设问和释问的过程中萌生自主学习的动机和欲望，进而逐渐养成自主学习的习惯，并在实践中不断优化自主学习的方法，提高自主学习能力的一种教学方法。问题教学法充分体现学生的主体地位，能有效地激发学生自主学习的主动性和积极性。 方法概述 什么是问题教学法？从前苏联教学论专家马赫穆托夫在《现代的课》一文中的一段话中，可以见到答案的概貌：“从内部结构的观点来看，可以认为问题性的课是这样的：在这种课上，教师有意地创设问题情境，组织学生的探索活动，让学生提出学习问题和解决这些问题（这种作法的问题性水平较高），或由教师自己提出这些问题并解决它们，在此同时向学生说明在该探索情境下的思维逻辑（这种作法的问题性水平较低）。”马赫穆托夫的这段理论概括，与我们对问题教学法的运用，在客观上是相吻合的。因此，我们对问题教学法本身可以作这样的界定：问题教学法是这样的一种教学方法，即教材的知识点以问题的形式呈现在学生的面前，让学生在寻求和探索解决问题的思维活动中，掌握知识、发展智力、培养技能，进而培养学生自己发现问题解决问题的能力。。“问题教学”为学生提供了一个交流、合作、探索、发展的平台，使学生在问题解决中感受语文的价值和魅力，在教学活动中以“问题”为线索，基于问题情境发现探索知识，掌握技能，学会思考、学会学习、学会创造，促进学生创造思维的发展。 方法应用 问题教学法源远流长，随着新课程改革的开展和实施，问题教学法的优势已日渐凸显，它是革除传统教学弊端的手段之一，也是激发学生学习的内在动力源泉。有效地利用历史课学习中自主、合作、探究的因素，激发学生历史学习的内在动力，品尝成功的果实，应是我们新课程改革的目的。 “问题教学法”是新课改的重要标志之一。课本只是提供了现成的知识，但这些知识如何转化为学生自己的知识，去解决生活中的实际问题，这才是教学的关键。叶圣陶说：“学生跟种子一样，有自己的生命力，老师能做到的，只是给他们适当的条件和照料，让他们自己成长。”笔者认为，—切有利于激发学生学习兴趣，开发学生的学习潜能，促进学生学习历史知识、陶冶情操、增长技能等方面的方法，都属于“问题教学法”的范畴。
浅谈我国沉默权制度的设立 【内容提要】沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。它具有体现刑事诉讼价值，丰富刑事诉讼职能，实现刑事诉讼结构公正，完善刑事诉讼证据规则的作用。没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系，该制度在世界上很多国家都已经确立了。本文试图通过对沉默权的浅述，并联系我国具体的司法实际，阐述在我国设立沉默权的重要意义。 【关键词】沉默权米兰达警告完善制度 在欧美警匪片中，警察在铐住犯人时所念的那套家喻户晓的说词大意为“你有权保持沉默，但是你说的一切可能在法庭上用作对你不利的证词”。这套说词就是着名的“米兰达警告”，也即沉默权在西方国家司法实践中的重要表现。 一、沉默权概述 （一）沉默权的缘起 “米兰达警告”起源于1966年美国最高法院审理的一起案件：一个18岁的姑娘被人绑架强奸，她指认是米兰达所为。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。米兰达被判有罪后上诉到最高法院，理由是警方没有告知他有保持沉默的权利，而他的供词是迫于压力编造的。他说如果事先告诉他有沉默权，他是不会供认的。考虑了种种论证之后，美国最高法院裁决米兰达的供词在法庭审判中无效，由于这一判例，此后警方在逮捕和审问被控犯罪人时，都要说“米兰达警告”。这便是沉默权在司法制度中的诞生。 （二）沉默权的性质 沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究。讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，是国家赋予犯罪嫌疑人在受到侦查人员的讯问时有保持沉默的权利。同时，沉默权也是一项自然权利，是一项人权组成部分，是一项无罪推定的重要内容。 （三）沉默权的内容 沉默权最核心的内容就是对于讯问保持沉默的权利，但为了能够行使这一权利就必须首先享有被告知权，否则，权利主体根本就不知道自己享有这项权利，如何行使？因此，被告知权隐含在沉默权之中。其次，既然是权利，那么权利主体就可以行使也可以放弃，而且不因行使权利而致不利之后果，这是权利的本质所决定的。因此，沉默权的核心内容有三点：（1）被告知权；（2）沉默或辩解权；（3）不因此而致不利后果权[1]。 二、我国建立沉默权制度的必要性
对高考制度的一些看法 摘要：人的全面发展是马克思主义关于人类发展的理性诉求，是科学发展观的重要内涵，也是我国社会主义教育目的的理论基础。现行的高考制度尽管存在着许多的缺点，但是在如今的社会依旧有着它存在的理由，对于高考制度我们能做的是将其完善，而不是简单的取消，当然这一切都是需要时间的。 关键词：高考制度利弊马克思主义人的全面发展 2010的高考已经结束，从6月7号早上的语文到下午的数学，一天的时间听到了太多抱怨的声音，对高考试卷出的太难表示不满，对这个延续了几十年的高考制度表示不满。当然，这也不是第一次听到大家对高考制度的批判了。 2008年的高考离我好像已经很远了，看着网上大家对这一届高考试卷的一些看法，对今年高考的不满的发泄，我在想高考的第一天才结束，语文数学才考完，还有好几门要面对，现在的他们应该是在复习或者休息，而不是上网来发牢骚，当年的我们想都没想过考试期间还能做其他什么事。我不想说全部，但至少有一半的考试期间上网的学生平时也就没有好好学习，他们更喜欢的是玩，而不是学习，竟然如此，高考试卷对你们来说又怎么会是简单的呢，又或者说你们什么时候感觉过试卷是简单的呢。不过认真的思考高考制度，它的确存在着很多的弊端。 首先，我们必需知道高考的目标是什么。新的课程计划是以马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，遵循教育要面向现代化，
面向世界，面向未来的战略思想，贯彻教育必须为社会主义建设现代化服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体、美等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人的方针，以全面推进素质教育为宗旨，全面提高普通高中的教育质量。这一指导思想特别强调按照高中教育的培养目标和学生身心发展规律，适应社会发展需要和各地学校实际，发挥课程体系的整体教育功能，既有统一的基本要求，又具有较大的灵活性；坚持面向全体学生，因材施教，充分发挥学生学习的自主性，促进学生生动活泼主动地发展。这是符合素质教育要求的课程体系，体现了当代课程发展趋势即课程的多样化、乡土化、个性化和综合化，既满足了学生对普遍提高文化素养的强烈愿望，又满足他们因不同层次、不同地域需要而产生的对提高多种选择的要求，从而提高了学生的基础学力和发展能力。可是如今的高考制度却趋向于以分数衡量学生的优劣，这一衡量人才的标准，必然引导中学为了数量不多的“人才”有针对性的应试培养，也必然牺牲了大多数学生的求学权和利益，这与我们的课程改革的指导思想和培养目标相违背，因而制约课程计划的全面实施。我认为，高考要有助于中学全面推进素质教育，高考的评价必须把过程和结果相结合，即把学生在高中阶段的学习成绩与高校对考生的要求即高考成绩相结合，从而得出学生的总体成绩去评价、录取。这样，高校与中学便能融为一体，共同促进素质教育的实施，高考的目标亦能促进高中的课程实施。其次，考试形式单一，“一卷测全体、一考定终身”，不利于优秀人才脱颖而出。同时高校招生时，根据考生志愿从高分到低分录取，许多单科成
典权制度的重构 ［摘要］典权制度在中国有千余年的历史, 而且已经具有一个完善的体系, 但于现实中却呈现日趋式微之势。本文在分析了典权存在的价值的基础上提出了扩大典权标的范围, 以此充分发挥它的价值赋予其第二次生命。 ［关键词］典权标的建设用地使用权土地承包经营权飞机船舶汽车一体原则 典权是指出典人支付典价, 而占有典物, 并对其使用, 收益的权利。是中国固有法上的一项古老的制度, 已形成较完备的体系。在解放前曾
为人们广泛适用, 然时至今日却呈式微之势。学术界对于在中国物权法中是否规定典权制度颇有争议。笔者认为典权制度具有其它制度所不可取代之处, 具有融通资金, 提高整个社会资源利效率的作用, 应予保留。但为了充分发挥典权制度的价值, 有必要对其进行重构——典权之标的不但限于房屋还应包括其它一些不动产物权, 即建设用地使用权, 土地承包经营权和飞机, 船舶, 汽车三项动产。 一, 典权制度存在的价值 典权废除者所持的理由主要有: 1, 典权的产生是因为中国传统观念认为变卖祖产属败家, 受人耻笑。而现在人们思想观念已变, 无需再保留。2, 现代融资手段众多, 其融资功能完全可由抵押担保, 不动产质, 银行贷款取代; 其用益功能亦可由租赁, 买回合同取代。 3, 当前的现实生活中出典现象已十分稀少, 典权制度趋向式微, 保留典权已无意义。对此, 笔者持不同观点: （一） , 心理因素于立法时是一个不应忽略的因素。 首先, 中华民族情感中历来就有（即使现在也不曾遗弃）故土难离, 落叶归根情结。现在中国人口流动性越来越大, 农民进城务工, 本市公民到外省市做生意及出国等现象越来越稀松平常。倘若她们想保留自己的房屋待回乡养老时用, 出典不可不谓是一个好的选择。其次, 对私有财产的重视和固守是一种普遍的心理。虽然现在市场经济发达, 人民观 2
中国高考制度的利弊性和改革措施设想 师范学院汉语言文学 B1101 于晓婷 1312110124 摘要：说起高考，我想大家都会有着深刻的记忆。高考作为我国高等院校招生的唯一依据，自然备受社会各界的重视。然而今年来，关于高考制度利弊问题的探讨声此起彼伏，许多人痛骂高考制度的不合理性，甚至要取消高考的呼声日益趋升。所以，高考制度的改革也是势在必行的。 【关键字】高考改革措施 一、高考制度的背景 1949年之前，中国各所大学招生考试的时间由学校决定，并不是同时举行，学生可以根据自己的实力和时间安排去不同的大学进行多次高考。1966年文化大革命一开始，高考就都取消了，在1970年，只有不到1%的中国人受过高等教育，而大学的录取名额在中国许多地方不到适龄青年千分之一。在一些地方和单位推荐过程由于裙带关系而腐败变质。这场被称为“十年浩劫”的文化大革命给中国的教育也带来了惨痛的损失，直到1976年文革结束，1977年开始才又恢复了高考，并延续至今。 二、高考制度的利弊性 中国目前高考制度的弊端还是显而易见的。首先，通过高考来衡量一个学生是否具备上大学的资格具有很大的局限性。虽然现在逐渐增加了学业水平测试等附属依据，但几乎等于形同虚设。这种一考定终身的现象引起了社会各界的质疑。通过这种高考制度，平时品学兼优的学生可能因为考场上的某些突发原因而失去了上大学的机会。而一个平时成绩很一般的同学也可能因为考场的超常发挥而得到名牌大学的通行证。当初确立高考制度的初衷就是保证所有考生的公平性，可是这公平么？高考制度的这种临场偶然性恰恰就是看似公平的高考最不公平的地方。其次就是高考的一种变相强制性。有人会说，高考并不是唯一的出路。不错，目前除了参加高考，社会上还有成人高考、自考等多种取得文凭的方式，虽然官方文件一再声称这些途径取得的文凭也一样是教育部承认的，但是目前大部分用人单位还是只看你的高考成绩。除此之外，高考这种近乎无情的选拔制度严重摧残了青少年的生心健康。考生因为高考失利而轻生的报道层出不穷，好像高考的失败就彻底毁坏了一个家庭。我们抛开这些考生的心理素质不谈，但是不断出现这种现象，是在不能不说是高考带来的惨剧。