论专利法中的新颖性与创造性
北京双收知识产权代理有限公司马龙邮编：100088
文摘：世界各国在审查指南中关于创造性概念的具体论述，并不能被其法规给出的概念所概括。基于马克思主义哲学的质量互变规律，笔者认为：新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。规定性特征即质与发明创造是直接联系在一起的，是不可分割的。发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。
关键词：创造性；质变；新颖性；量变；否定之否定规律。
一、世界各国关于创造性概念的定义
创造性是各国专利法中必需涉及到的一个重要概念。《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定：如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。美国专利法规定：“所申请专利的客体与现有技术的差别，所属技术领域的普通技术人员认为是显而易见的，不能取得专利。” 日本专利法规定：一项发明，在专利申请提出之前由所属领域的技术人员容易做出的，则不具备创造性。
虽然专利制度的建立在西方各国已经有上百年的历史，但需要指出的是，上述各种关于创造性的定义，无论是《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定的“非显而易见”，还是日本专利法的“容易做出”，都存在着概括不全面、不准确的问题。例如，由多个公知产品或者方法组合在一起的各种“拼凑”发明，也完全有可能是非显而易见的，或者是所属领域的技术人员不容易做出、不能轻易完成的，但这样的“拼凑”发明在各国的专利司法实践中通常会被认定没有创造性。反之，很多被授权的发明专利其实并非是非显而易见的，或者说其实是由所属领域的技术人员容易做出甚至是可以轻易完成的，但只要发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，则该发明创造在各国的专利司法实践中，都会被认定为具有创造性。我国专利法关于创造性的定义是这样规定的：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
上述关于创造性概念的文字论述虽然与其他各国有着的明显的不同，但我国的专利审查指南在对“有突出的实质性特点”进行解释时，明确指出：“发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属领域的技术人员来说，是非显而易见的”。这样一来，我国专利法关于创造性概念的定义就回归到了欧洲专利条约等国际规定。
有趣的是，尽管各国关于创造性概念的定义存在着种种漏洞或不足，但在世界各国的专利司法实践中，这些漏洞通常都由各国在审查指南中的具体论述予以弥补了。换言之，世界各国在审查指南中关于创造性概念的具体论述，并不能被其法规给出的创造性概念所概括。那么，怎样定义创造性的概念，才能概括世界各国的审查指南中关于创造性的具体论述呢？
马克思主义哲学认为，宇宙中事物变化的形式只有两种，一种是量变，一种是质变。发明创造也不例外，发明创造概念的定义，完全可以在马克思主义哲学的指导下给出，即：新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。
二、发明创造是质和量的统一
世界上的每个发明创造都具有一定的质和一定的量，都是质和量的统一体。那么，什么是发
明创造的质和量呢？
发明创造的质就是一发明创造区别于现有技术的规定性特征。世界上的发明创造所以千差万别、形形色色，就是因为在它们的特征中各有自己特殊的规定性。
发明创造的内容是由其权利要求中区别于现有技术的规定性特征决定的，区别于现有技术的规定性特征的有无，直接决定着发明创造的质。因此，发明创造的质与发明创造的存在是直接同一的。就是说，规定性特征即质与发明创造是直接联系在一起的，是不可分割的。发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。发明创造的规定性特征即质是发明创造本身所固有的，它通过属性表现出来。属性就是一发明创造与现有技术发生联系时表现出来的规定性特征。发明创造的属性是发明创造规定性特征的表现，人们正是通过认识发明创造的属性去认识发明创造的规定性特征即质的。
发明创造不仅有规定性特征即质的特征，还有量的特征。发明创造的量是发明创造相对于现有技术可以用数值表示的规定性特征。
发明创造量的规定性特征同发明创造质的规定性特征一样，是发明创造本身所固有的，是客观存在的，同发明创造不可分离。一方面，发明创造总是具有一定量的规定性特征的发明创造，没有量的规定性特征的发明创造是不存在的；另一方面，脱离开发明创造的量的规定性特征的发明创造也是不存在的。
理解发明创造量的特征，要注意把握两点：第一，量的特征和发明创造不是直接同一的。质的特征与发明创造的存在是直接同一的，某一发明创造改变了自己的质，就意味着该发明创造发生了具有创造性的变化。量的特征则不同，同一发明创造可以有不同的量。在一定的范围内，量的增减并不影响发明创造相对于现有技术的质。第二、量的特征是多方面的。量和质一样，也是多种多样的。有内涵的量与外延的量、精确的量与模糊的量、要素的量与结构的量等。内涵的量标志质的程度，如温度的高低，颜色的深浅、硬度的大小。外延的量标志质的规模，如物的数量、体积、重量等。质把不同发明创造区别开来，量则进一步把同质的发明创造从量上区别开来，量和发明创造的存在不是直接同一的，同质的发明创造可以有不同的量。
在对发明创造的认识中，确定现有技术是认识发明创造的前提，以现有技术为前提认识发明创造所具有的质，是认识发明创造的基础，认识发明创造的量是对发明创造认识的深化和精确化。认识发明创造的质是由确定现有技术开始，再由质进到量。
任何发明创造相对于现有技术都既有质又有量，是质和量的统一体。质和量是有区别的。质使发明创造相对于现有技术成为某种发明创造而不是其他发明创造。质发生了变化，该发明创造相对于现有技术就发生了具有创造性的变化。而量则不同，同质发明创造相对于现有技术可以有不同的量。量发生了变化，是指该发明创造相对于现有技术发生了具有新颖性的变化。在一定范围内，量的变化并不影响发明创造相对于现有技术的质。发明创造相对于现有技术的质和量又是相互联系的。质决定量，没有一定的质就没有一定的量，量总是一定质的量，质规定着量的范围。另一方面，一定的量又是质的条件，质总是一定量的质，量制约着质，没有量也就没有质。质和量是统一的，这种统一，就是“度”。
度是发明创造相对于现有技术的质和量的统一，是发明创造相对于现有技术保持自己质的数量界限、范围或幅度。发明创造相对于现有技术的度的两端的界限叫阈值点或临界点。阈值点或临界点是一定质的发明创造相对于现有技术所能容纳的量的活动范围的最高界限和最低界限。发明创造相对于现有技术的量在度的范围内变化，发明创造相对于现有技术不会发生质变，量变超出度的范围，发明创造相对于现有技术就会发生质变。
发明创造相对于现有技术的度的原理，要求我们在分析、理解发明创造时，都必须注意正确选择现有技术，在此基础上再把握好“适度”的原则，如果未能正确的选择现有技术，则绝不可能把握好“适度”的原则。在正确选择现有技术的基础上要把握“界限”，注意“分寸”，掌握“火
候”。
三、关于新颖性概念的定义
任何发明创造的存在都是质和量的统一，但这种统一不是凝固不变的。事物总是通过量变和质变的相互交替，实现各种变化的，发明创造也不会例外。因此，首先有必要了解发明创造变化的两种基本形式和状态，即质变和量变。
从哲学上讲，新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。某发明创造的特征与现有技术相比较，如果其所属领域、所具有的特征实质上相同或相似，则认为两者为同样或相似的发明创造，两者之间不具有量变，即不具有新颖性。
我国的专利审查指南规定：倘若发明创造的规定性特征与现有技术相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则由于一般（上位）概念包括全部具体（下位）概念，具体（下位）概念的公开会使采用一般（上位）概念所定义的发明创造不具有新颖性，即专利申请的技术方案的规定性特征相对于对比文件不具有量变。例如，对比文件公开某产品是用铜制成的，就使用金属制成的同样产品”的专利申请不具有新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其它具体金属制成的同一产品的专利申请丧失新颖性，即专利申请的技术方案的特征相对于对比文件具有量变。
但事实上，事物的相同或相似，与其出现的时间的先后秩序无关，如果甲事物与乙事物相同或相似，则乙事物必定与甲事物相同或相似。按照这一逻辑关系，不难得出如下结论：如果用铜制成的专利申请与用金属制成的同样产品为相同或相似，则用金属制成的产品与用铜制成的专利申请的同样产品必定也相同或相似。
笔者认为：一般概念包括全部具体概念，具体概念不是一般概念，具体概念是一般概念的一种。对比文件公开某产品是用铜制成的，由于一般概念包括全部具体概念，由此导致用金属制成的同样产品的专利申请包括了用铜制成的这一没有新颖性的技术方案。因此，专利申请人不能获得包括了用铜制成的这一没有新颖性的技术方案的专利权。但是，铜制品并不能等同于铜之外的其它具体金属，故用其它具体金属制成的同一产品的专利申请具有新颖性。专利审查指南还规定：一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型专利申请的新颖性。由于一般概念包括全部具体概念，具体概念不是一般概念，具体概念是一般概念的一种。故金属包括铜，铜不是金属，铜是金属的一种。因此，对比文件公开的某产品是“用金属制成的”，并不能使“用铜制成的”同一产品的专利申请丧失新颖性，即专利申请的技术方案的规定性特征相对于对比文件具有量变。
审查指南所提的上述问题，属于哲学中否定之否定规律论述的范畴。即现有技术的用金属制成，是对除金属以外的其他材料的否定，而专利申请的用铜制成，则是进一步对金属中除铜以外的其他金属材料的否定。根据否定之否定规律，对现有技术中特征的每一次否定，都是一次“扬弃”，并产生出了把现有技术推向更高水平的新的发明创造，从而使所属技术方案得到充分的发展和完善。例如，发明专利申请与对比文件的区别在于专利申请中选用了“氯”来代替对比文件中的“卤素”或者另一种具体的卤素“氟”。对比文件中“卤素”的公开或者“氟”的公开是对除“卤素” 或者“氟”以外的其他材料的否定，而专利申请的用“氯”来代替对比文件中的“卤素”或者另一种具体的卤素“氟”，则是进一步对除“氯”以外的其他“卤素”的公开或者“氟”的否定，根据否定之否定规律，专利申请的技术方案相对于对比文件公开的技术方案必定具有新颖性，即专利申请的技术方案的特征相对于对比文件具有量变。因此，如果专利申请的技术方案是对对比文件公开的技术方案进行了否定之否定性质的限定，则其相对于对比文件公开的技术方案必定具有量变。
发明创造的特征相对于现有技术的数量的增减、发明创造特征方位的变更以及发明创造内部
各个组成部分在空间排列组合上的变化通常都属于量变。需要注意的是，量变不一定都是渐进的、不显著的变化，只要是在原有度的范围内，显著的变化也有可能是量变。量变通常不改变发明创造相对于现有技术的根本性质，因而也称渐变。量变体现了发明创造相对于现有技术的连续性和稳定性。
四、关于创造性概念的定义
从哲学上讲，创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。
创造性的变化包括发明创造的规定性特征对所属领域的人员来说发生了非显而易见的变化。审查指南认为，如果发明创造的规定性特征是其所属领域的人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以观察、认识到的，则该发明创造的特征相对于现有技术的变化是显而易见的，这种变化就没有创造性。
但是，从哲学的角度看，发明创造的规定性特征对所属领域的人员来说即使是显而易见的，或者是在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以观察、认识到的，只要发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，即发明创造的规定性特征变化导致其属性超出了现有技术的“度”的范围，该发明创造就必定具有创造性。反之，如果发明创造的规定性特征变化导致其属性没有超出现有技术的“度”的范围，则该发明创造的规定性特征即使是非显而易见的，或者是不能在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以观察、认识到的，其也没有创造性。
例如，一项发明是在已知的采用加热的化学反应中选用一种公知的电加热法，由于在工业上已知的加热方法极其有限，所属领域的人员通过逻辑分析、推理或者有限的试验就可以观察、认识到各种加热法的效果，只要该选择发明在有限的几次试验中，发现电加热法取得了预料不到的技术效果，则即使其技术方案是显而易见的，但由于发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，即该发明创造的规定性特征变化导致其属性超出了现有技术的“度”的范围，因此，该发明创造的规定性特征依然应当被认为具备创造性。
在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中，催化剂羧酸酰胺和／或尿素相对于每1mol 的原料硫醇，其用量为>0至100mol%；一项制备硫代氯甲酸方法的否定之否定发明，采用了催化剂用量(0.02～0.2mol%)，提高产率11.6～35.7%，大大超出了限定范围之外的产率。尽管该发明创造的规定性特征可能是其所属领域的人员在现有技术的基础上通过有限的试验观察、认识到的，但由于发明创造的规定性特征对现有技术的否定之否定，导致其属性超出了现有技术的“度”的范围，即发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，因此，该发明创造具有创造性。
一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把应该加入3%的碳黑提升为30%。而加入30%碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能，尽管加入碳黑是公知的现有技术，但由于该发明相对于现有技术的规定性特征的量变导致其属性超出了原有的“度”的范围，否定之否定导致该发明相对于现有技术具有质变，即该发明创造具有创造性。
在哲学看来，发明创造相对于现有技术的量变超出“度”的范围，该发明创造相对于现有技术就具有创造性。
但是，如果发明仅是某些公知产品或者方法连结在一起，各自仍以常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，各组合的技术特征无功能上相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，或称之为“拼凑”，这种拼凑的发明即使是非显而易见的，也依然不具有质变，即不具备创造性。
例如，一项发明是在台秤上设有电子表。发明是将公知的电子表安装在公知的台秤上，将电子表同台秤组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有相互支持，只是一种简
单的叠加。尽管该发明具有非显而易见性，但由于该发明相对于现有技术不具有质变，即该发明不具备创造性。
一个与现有台球桌形状构造相同但尺寸小一倍的小型台球桌，如果作为对比文件的现有技术中的台球桌没有对形状构造的尺寸的“度”做出限定，则形状构造相同但尺寸小一倍的小型台球桌相对于参照物的台球桌不仅不存在质变，即没有创造性，甚至也不存在量变，即没有新颖性。但是，如果现有技术中的是针对正规比赛用的标准比赛台球桌，并在独立发明创造定义中给出了标准台球桌的形状构造的尺寸范围，则尺寸小一倍的小型台球桌与标准比赛台球桌相比，应当认定其存在量变，即有新颖性，但没有质变，即没有创造性。
假如小型台球桌的尺寸范围的变化超出了正常台球桌的“度”的范围，即该小型台球桌已经小到了不属于运动器材，已经不具有台球桌应当具有的实用性的程度，而仅仅是一个微型的台球桌模型，则应当认定该微型的台球桌模型与小型台球桌相比，不仅有量变，即有新颖性，也有质变，即有创造性。只要是产品的种类不同，即使其结构、形状、图案、色彩相同，也应当认为是不同的发明创造，而不同的发明创造必定具有质的不同。
2007年5月11日修改于北京
苏州大学 硕士学位论文 美国软件发明专利创造性标准研究及对我国之借鉴 姓名：丁泽平 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：董炳和 20040401
美国软件发明专利仓Ⅱ造性标准研究及对我国之借鉴中文提要 中文提要 美国目前处于世界软件工业领头羊的地位。对于此地位的形成，其专利政策功不可没。因而世界各国对其软件发明专利政策也一向抱以高度的关切。然而， 在１９９８年ＳｔａｔｅＳｔｒｅｅｔＢａｎｋ案之前很长的一段时间内，软件发明专利申请的创造性审查标准并没有引起人们关注：人们更多关心的是软件发明的可专利性问题。 直到商业方法软件发明专利在美国专利与商标局（ＵＳＰＴＯ）被大量授予，国内外理论界才开始对美国的软件发明专利的审查标准提出批评。然而这些批评大多停留在表面，并没有深入到问题的根源。对此问题，如果仅从美国有关法律规定来讨论，必然会看不到问题的全貌而导致结论的片面性。美国系属判例法系，对其法律制度的研究应以历史发展及判例比较作为切入点。 ＵＳＰＴＯ的软件发明专利申请的审查标准的确立经历了一个曲折的过程，最初此标准是模糊的。直到后来联邦巡回上诉法院提出使用“手段加功能”翦披露模式，该标准才正式确定了下来。然而这一披露模式一般情况下并不能涉及到软件发明的技术内核，因而软件发明实际上并没有经过创造性审查就被授予专利权了。 实际是以新颖性替代了创造性。 虽然ＵＳＰＴＯ以新颖性替代了创造性，但这并没有对美国软件业的发展带来负面影响，反而使软件业成为带动美国经济发展的亮点。其中的原因是美国的专利 政策与专利制度的激励机制相暗合，符合技术发展的规律。 我国的软件业正处与发展阶段，应对美国的经验加以分析，并有取舍地进行 借鉴。改变陈旧的对技术的理解观念，灵活运用专利政策，以促进我国的软件业 的发展。 关键谰：软件发明专利；算法｛创造性；现有技术：激励机制 作者：丁泽平 指导老师：董炳和
专利知识系列讲座 韩晓春 109、创造性与权利要求的四种逻辑关系 为了更准确的理解创造性，有必要了解创造性与权利要求的四种逻辑关系，即独立权利要求与从属权利要求之间，在创造性问题上有何种逻辑关系。概括起来，有如下关系： 1、独立权利要求具有创造性，从属权利要求必然具有创造性。根据审查指南的定义：“如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求”。比如，我们假设独立权利要求保护的是一种全自动机械手表，而从属权利要求为在该种手表上增加了星期和日历功能。经过审查员的判断，假如独立权利要求具有创造性，即不带有星期日历功能的手表具有创造性，那么，显然，增加了星期日历功能的从属权利要求就更应当具有创造性了。由于创造性与新颖性的共性均是与现有技术不同，因此，在逻辑关系上也是相同的。即如果独立权利要求具有新颖性，从属权利要求必然具有新颖性。 2、独立权利要求没有创造性，从属权利要求不一定没有创造性。原因是从属权利要求是独立权利要求的下位概念，从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的独立权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征，而新的限定或增加有可能相对于现有技术产生了创造性。假定作为独立权利要求的全自动机械手表没有创造性，但从属权利要求中增加了星期日历功能这一附加技术特征，而基于增加了这一新的特征，相对于现有技术有可能“拉”大了距离、提升了高度，从而产生了创造性。当然，在此举的例子是便于理解而杜撰的。在新颖性问题上存在同样的逻辑关系，即如果独立权利要求不具有新颖性，并不意味着从属权利要求也不具有新颖性。从属权利要求是否具有新颖性，仍要具体的判断，有可能因为从属权利要求增加了星期日历这一附加特征，使其产生了新颖性。 3、从属权利要求具有创造性，独立权利要求不一定具有创造性。因为从属权利要求相对于独立权利要求是下位的概念，距离现有技术比独立权利要求更远。假如带有星期日历功能的全自动手表具有创造性，而不带有星期日历功能的全自动手表可能恰恰与现有技术更为接近，一个普通技术人员不经过创造性劳动可以完成，而要完成带有星期日历功能的全自动手表则不是容易的事。因此，从属权利要求具有创造性时，独立权利要求不一定具有创造性。尽管专利审查的顺序通常是先判断独立权利要求是否具有创造性，在独立权利要求不具有创造性的情况下，才判断从属权利要求是否具有创造性。而这一顺序亦恰恰说明从属权利要求具有创造性时，独立权利要求经判断很可能已经不具有创造性了。而新颖性的逻辑关系亦是相同的，即从属权利要求具有新颖性，独立权
专利申请如果想要获得专利权就必须具备新颖性和创造性，判断专利是否具有创造性在于其所包含的发明创造是否具有的“突出的”和“显著的”特征。专利是否具有新颖性和创造性是是否被授予专利权的前提,也是专利是否无效的理由之一。 申请的专利是否具有创造性首先必须满足以下条件： 首先与同申请日以前的已有技术相比是否具有突出的实质性的特点;其次与同申请日以前的已有技术相比是否具有十分显著的进步。 具体来说判断申请专利的创造性必须着眼于其是否具有突出的实质性特点和显著的技术进步，其中突出的实质性特点是指该申请专利所包含的技术方案与现有技术相比是否具有显而易见的本质区别，也就是说该技术方案是非显而易见的。 显著的技术进步是指本申请专利中的技术方案与现有技术相比是否能够产生意想不到的有益的技术效果，这种技术进步不仅可以表现在该技术方案是否克服了现有技术存在的缺点和不足，而且还可以表现在该技术方案是否具有某种新技术发展趋势，同时还可以反映在该技术方案是否可以获得意想不到的技术效果。 申请的专利是否具有新颖性首先必须满足以下条件：
首先申请人在提交该专利申请前没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表过，这里的国内外出版物包括书籍、报刊、杂志等纸件及录音带、录像带及唱片等音像件; 其次申请人所提交的专利需确保该专利没有被国内公开使用过，或者需要检索该专利是否以其他方式为公众所知。其中是否公开使用过是指本申请专利保护的产品是否以商品形式销售、或用技术交流等方式进行传播、应用，或者是否通过电视和广播等媒介为大众所知; 再次申请人在提交专利申请前需要保证没有同样技术内容的发明创造由其他人向国家专利局提出过，并且也没有将包含相同技术内容的发明创造记载在申请日以后公布的专利申请文件中。 可见申请人提交的专利申请是否是现有技术判断专利是否具有创造性的基本标准，申请人提交的专利申请是否在申请日以前是判断专利是否具有新颖性的时间标准，但是一项专利申请所包含的发明创造具有新颖性并不意味着其就一定具有创造性，专利的创造性侧重于判断技术水平的创新性，其与所确定的已有的现有技术范围相比其技术范围更窄一些。 汇桔网提供专利检索与评估、费减指导、专利撰写、申请递交申报、答复审查员、证书送达、年费缴费监控提醒等全面的专利申请服务项内容。选择汇桔专业服务，省心有效地成功申请专利。
关于专利，如果通过比较现有的解决方案，发现存在差别后，即具备新颖性的情况下，应进一步判断是否具有创造性，即判断与现有技术的差别是否是一般技术人员容易想到的，即是否是显而易见的。 “创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。 举例：过滤器，假如已经有筛网(比如滤布)过滤器，现在要申请滤料过滤器专利，过滤原理都是一样的(机械过滤)，能不能申请发明专利?或者只能申请实用新型?这涉及到如何判断专利的‘创造性’突出或不突出的问题。 可以申请发明专利，就必须具备如下特点： (一)突出的实质性特点，即：指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点，就不能申请专利;非显而易见，具有突出的实质性特点可以申请专利。 (二)显著的进步：如果发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。有益是指：发明与现有技术相比具有更好的技术效果，如质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染
等; 发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平;发明代表某种新技术发展趋势，,尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果等等。 专利的创造性是如何判断的?创造性的判断通常按照三个步骤进行： 第一，通过检索后，确定最接近的已有技术方案。 例如，与本技术方案技术领域相同、解决的技术问题和技术效果相同或最接近，或公开了本技术方案技术特征最多的技术方案。 第二，确定本技术方案与最接近的已有技术方案的区别点以及该区别点要解决的技术问题。 第三，判断该区别点是否是公知常识，或者该区别点及其所要解决的技术问题是否在披露本技术方案的对比文件或其他对比文件中已经公开。 如果本技术方案与最接近的已有技术方案的区别点是公知常识，或该区别点及其所要解决的技术问题已经在该技术方案所在的对比文件或其他对比文件中公开，则本技术方案不具备创造性。
专利申请撰写过程中提高创造性的若干方法 作者姓名：黄熊 作者单位：北京集佳知识产权代理有限公司 摘要：创造性作为专利申请审查的核心条款，常将大部分专利申请挡在授权大门之外。尽管从根本而言，专利申请的创造性高低取决于技术内容本身而不在于采用的表现手法，然而，专利申请的撰写状况对专利申请的创造性也具有重要影响，进而对授权前景产生作用。下面从创造性概念的性质出发，探讨有利于提升专利申请创造性的方法。 关键词：创造性 反检索 逻辑链 一、创造性概念的性质 根据专利法及审查指南的规定，专利申请的创造性是指与现有技术相比，具有（突出的）实质性特点和（显著的）进步，其中“突出的实质性特点”是指对所属技术领域的技术人员而言，发明创造相对于现有技术是非显而易见的。从该创造性的定义可明确其具有如下三个特性，充分理解这三个特性有利于在撰写申请文件时尽可能地提高专利申请的创造性。 1、相对性。根据创造性概念可知，创造性高低是与“现有技术”比较的结果，“现有技术”在实务中体现为检索的对比文件。依据不同的对比文件审查相同的专利申请，创造性的结论可能截然不同。理论上，由于“现有技术”为申请日之前公开的技术，专利申请的创造性当具有客观高度，但如果作为参考基准的对比文件的技术领域偏离远、技术特征公开少且数量不多，则可抬升专利申请的创造性高度，
相反，对比文件的技术领域接近、技术特征公开多且数量较多，则将压缩专利申请的创造性高度。由此可见，专利申请的创造性高低依据不同的参照基准其结果不同，具有相对性的特点。 2、主观性。如前所言，专利申请的创造性本应具有客观高度，但不可避免掺入主观因素，主要体现为：①检索主观性：创造性依据对比文件审查，而在检索对比文件的过程中，数据库的选择、检索要素的挖掘、检索表达式的编辑、检索结果的筛选等均受个人主观影响，不同的审查员针对相同的专利申请得到的对比文件在数量、范围、与专利申请的相似度等方面可能不同；②审查主观性：创造性审查的主体为假象的“本领域所属技术人员”，但审查员并不生活于“真空”，均会自然不自然地以自身具有的知识能力结构为出发点，对专利申请作出主观性的个体评价；③流转主观性，专利申请来源于发明人、创生于代理人、评价于审查员，囿于语言本身的局限和个体的自身差异，发明人以交底书提供给代理人的发明创造可能已一定程度的失真，代理人经过加工提供给审查员的发明创造可能进一步失真，审查员与代理人进行书面沟通中可能再度出现失真，这些在专利申请流转的各阶段产生的与“真实”发明创造性的差异难以避免。由此可见，专利申请的创造性高低依据不同的个体（包括发明人、代理人、审查员）其结果不同，具有主观性的特点。 3、动态性。创造性的审查过程是对专利申请的实质性特点和进步性进行衡量的过程，该过程不是简单的“对错”判断，而是一个持续变动过程：随着审查员对背景技术理解的深入、对比文件检索范围的缩小、申请人（代理人）对技术方案的修改或阐述的明朗化，专利申请的创造性高低将可能发生变化，初判认为具有创造性的专利申请，最终定论可能没有创造性，或者相反。由此可见，专利申请的创
中美发明专利创造性比较研究 摘要：本文通过对我国《专利法》以及《专利审查指南》中发明专利创造性判断的介绍，并回顾美国非显而易见性判断标准创立及不断演化的历程，分析影响显而易见性演化过程中的重要案例，进而对比分析两国创造性判断中的异同之处，从中得出对我国专利创造性判断的有益启示，并提供建议。 关键词：中美创造性非显而易见性启示 随着经济一体化的发展，中美两国之间的交往日益深入，我国许多企业申请美国专利以期获得美国专利法的保护；同样，美国的许多企业也在我国大量申请专利。因此，发明专利的授权条件是各国申请者十分关注的问题。在授予发明专利的实质性条件中，最为重要的是新颖性、创造性和实用性，其中创造性的判断是三性审查中的重点和难点。在美国，专利不具有创造性进而导致专利无效也是专利侵权案件中的重要抗辩理由。从我国建立专利制度的历史来看，许多具体制度的设计都从美国借鉴而来。本文试就中美两国发明专利的创造性进行比较研究，进而从中总结出值得我国借鉴之处，为我国发明专利创造性判断提供建议。 一、中国发明专利创造性概述 我国《专利法》第二十二条第三款对“创造性”进行了界定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。尽管法律就“创造性”给出了明确的定义，但是就发明专利而言，对于客观判断什么是“突出的实质性特点”和“显著的进步”依然困难重重。有学者指出，如果发明是所属领域的技术人员“在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的实验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点”；“发明有显著的进步，则是指发明与最接近的现有技术相比
浅谈我国专利法创造性研究 发表时间：2019-07-31T12:04:00.683Z 来源：《科学与技术》2019年第05期作者：谢文为[导读] 发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。广东清远高新区创新创业服务中心 摘要：随着国家知识产权战略实施推进计划的开展,专利申请量呈现了迅猛的增长,这也对专利申请的质量提出了更高的要求。一个专利申请是否具备新颖性和创造性,是专利申请能否获得专利权的关键,也是专利法鼓励创新的立法本意的体现。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。规定性特征即质与发明创造是直接联系在一起的，是不可分割的。发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。关键词：创造性；质变；新颖性；量变；否定之否定规律一、世界各国关于创造性概念的定义 创造性是各国专利法中必需涉及到的一个重要概念。《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定：如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。美国专利法规定：“所申请专利的客体与现有技术的差别，所属技术领域的普通技术人员认为是显而易见的，不能取得专利。” 日本专利法规定：一项发明，在专利申请提出之前由所属领域的技术人员容易做出的，则不具备创造性。 二、发明创造是质和量的统一 发明创造的质就是一发明创造区别于现有技术的规定性特征。世界上的发明创造所以千差万别、形形色色，就是因为在它们的特征中各有自己特殊的规定性。 发明创造的内容是由其权利要求中区别于现有技术的规定性特征决定的，区别于现有技术的规定性特征的有无，直接决定着发明创造的质。因此，发明创造的质与发明创造的存在是直接同一的。就是说，规定性特征即质与发明创造是直接联系在一起的，是不可分割的。发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。 发明创造的规定性特征即质是发明创造本身所固有的，它通过属性表现出来。属性就是一发明创造与现有技术发生联系时表现出来的规定性特征。发明创造的属性是发明创造规定性特征的表现，人们正是通过认识发明创造的属性去认识发明创造的规定性特征即质的。 发明创造不仅有规定性特征即质的特征，还有量的特征。发明创造的量是发明创造相对于现有技术可以用数值表示的规定性特征。 发明创造量的规定性特征同发明创造质的规定性特征一样，是发明创造本身所固有的，是客观存在的，同发明创造不可分离。一方面，发明创造总是具有一定量的规定性特征的发明创造，没有量的规定性特征的发明创造是不存在的；另一方面，脱离开发明创造的量的规定性特征的发明创造也是不存在的。 理解发明创造量的特征，要注意把握两点：第一，量的特征和发明创造不是直接同一的。质的特征与发明创造的存在是直接同一的，某一发明创造改变了自己的质，就意味着该发明创造发生了具有创造性的变化。量的特征则不同，同一发明创造可以有不同的量。在一定的范围内，量的增减并不影响发明创造相对于现有技术的质。第二、量的特征是多方面的。量和质一样，也是多种多样的。有内涵的量与外延的量、精确的量与模糊的量、要素的量与结构的量等。内涵的量标志质的程度，如温度的高低，颜色的深浅、硬度的大小。外延的量标志质的规模，如物的数量、体积、重量等。质把不同发明创造区别开来，量则进一步把同质的发明创造从量上区别开来，量和发明创造的存在不是直接同一的，同质的发明创造可以有不同的量。 在对发明创造的认识中，确定现有技术是认识发明创造的前提，以现有技术为前提认识发明创造所具有的质，是认识发明创造的基础，认识发明创造的量是对发明创造认识的深化和精确化。认识发明创造的质是由确定现有技术开始，再由质进到量。 任何发明创造相对于现有技术都既有质又有量，是质和量的统一体。质和量是有区别的。质使发明创造相对于现有技术成为某种发明创造而不是其他发明创造。质发生了变化，该发明创造相对于现有技术就发生了具有创造性的变化。而量则不同，同质发明创造相对于现有技术可以有不同的量。量发生了变化，是指该发明创造相对于现有技术发生了具有新颖性的变化。在一定范围内，量的变化并不影响发明创造相对于现有技术的质。发明创造相对于现有技术的质和量又是相互联系的。质决定量，没有一定的质就没有一定的量，量总是一定质的量，质规定着量的范围。另一方面，一定的量又是质的条件，质总是一定量的质，量制约着质，没有量也就没有质。质和量是统一的，这种统一，就是“度”。 度是发明创造相对于现有技术的质和量的统一，是发明创造相对于现有技术保持自己质的数量界限、范围或幅度。发明创造相对于现有技术的度的两端的界限叫阈值点或临界点。阈值点或临界点是一定质的发明创造相对于现有技术所能容纳的量的活动范围的最高界限和最低界限。发明创造相对于现有技术的量在度的范围内变化，发明创造相对于现有技术不会发生质变，量变超出度的范围，发明创造相对于现有技术就会发生质变。 发明创造相对于现有技术的度的原理，要求我们在分析、理解发明创造时，都必须注意正确选择现有技术，在此基础上再把握好“适度”的原则，如果未能正确的选择现有技术，则绝不可能把握好“适度”的原则。在正确选择现有技术的基础上要把握“界限”，注意“分寸”，掌握“火候”。 三、关于创造性概念的定义 从哲学上讲，创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。 创造性的变化包括发明创造的规定性特征对所属领域的人员来说发生了非显而易见的变化。审查指南认为，如果发明创造的规定性特征是其所属领域的人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以观察、认识到的，则该发明创造的特征相对于现有技术的变化是显而易见的，这种变化就没有创造性。
硕士学位论文 发明专利的创造性判断案例研究 CASE STUDY ABOUT JUDGE OF NONOBVIOUSNESS REQUIREMENT 院系：凯原法学院 专业：法律硕士（知识产权方向） 姓名：赵佑斌 指导教师：寿步教授 完成日期：2009年12月1日
发明专利的创造性判断案例研究 摘要 在专利法中发明专利的创造性是申请人获得专利权的最大障碍和最后一道门槛，也是最能够体现专利价值且最有争议的部分。许多国家对专利审查都有自己详细的标准，中国也是如此，但是在专利审查实践中，发明专利创造性的判断标准十分模糊和不确定。本文从具体的案例入手，分析目前创造性存在的问题，并从实际出发提出探讨解决方法。 本文分为三大部分，第一部分介绍国内外关于发明专利创造性判断的各种情况，从发明专利创造性的概念入手，阐述了发明专利的创造性判断构成要件，包括本领域技术人员、现有技术、发明专利创造性判断步骤等，为下文的案例分析建立理论框架。 第二部分是根据创造性判断的具体要件和步骤，结合现实中的案例，剖析专利审查中发明专利创造性判断的各个步骤中存在的问题和原因，文章着重从发明专利创造性判断的各个层面出发分别介绍，包括现有技术的内容和范围、本领域技术人员、突出的实质性特点、显著的进步，分析了实践中在上述各方面判断中存在的问题，如现有技术中对比文献过于复杂宽泛，难以找到精确的对比文献，公开程度不确定，本领域技术人员的水平难以客观化，突出的实质性特点运用启示标准问题较大，不够全面。 第三部分，针对具体的问题提出解决措施，在指出目前的判断方法不足的前提下，提出改进措施，使发明专利创造性判断标准更为客观，包括明确现有技术的范围和内容以及技术领域的划分，确定本领域普通技术水平的标准，最后提出一种以现有技术为起点的判断发明专利创造性的可预测性方法。 关键词：发明专利，专利创造性，现有技术，本领域技术人员
孙大勇：与被评专利不同技术领域的现有技术 须给出“明确”的启示方能否定实用新型专利的创造性 律师评论： 创造性是一项发明或者实用新型专利申请被授予专利权的实质性条件，换言之，一项发明专利或者实用新型专利经审查不具备创造性时，则该发明专利或者实用新型专利应当被宣告无效。正因为创造性是一项发明专利或者实用新型专利得以维持有效的实质性条件，要求专利复审委员会重新评价某项授权发明专利或者实用新型专利的创造性的作法在专利无效宣告审查程序中得到了极为广泛的应用。 实践中无论是对发明还是对实用新型的创造性评价中均可能涉及到与被评价专利不同技术领域的现有技术。该现有技术能否用于评价或者何时能够用于评价实用新型专利的创造性是值得深入研究的一个问题。 《专利审查指南》对发明和实用新型的创造性审查做了如下的规定; 实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类型实用新型的创造性判断等内容，参照发明专利创造性审查的相关规定。根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该
实用新型具有实质性特点和进步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在现有技术的领域和现有技术的数量。其中关于现有技术的领域，对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。 判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：（１）确定最接近的现有技术；（２）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（３）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中，在第（3）步步骤中，要从最接近的现有技术和发明
论专利法中的新颖性与创造性 北京双收知识产权代理有限公司马龙邮编：100088 文摘：世界各国在审查指南中关于创造性概念的具体论述，并不能被其法规给出的概念所概括。基于马克思主义哲学的质量互变规律，笔者认为：新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。规定性特征即质与发明创造是直接联系在一起的，是不可分割的。发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。 关键词：创造性；质变；新颖性；量变；否定之否定规律。 一、世界各国关于创造性概念的定义 创造性是各国专利法中必需涉及到的一个重要概念。《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定：如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。美国专利法规定：“所申请专利的客体与现有技术的差别，所属技术领域的普通技术人员认为是显而易见的，不能取得专利。” 日本专利法规定：一项发明，在专利申请提出之前由所属领域的技术人员容易做出的，则不具备创造性。 虽然专利制度的建立在西方各国已经有上百年的历史，但需要指出的是，上述各种关于创造性的定义，无论是《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定的“非显而易见”，还是日本专利法的“容易做出”，都存在着概括不全面、不准确的问题。例如，由多个公知产品或者方法组合在一起的各种“拼凑”发明，也完全有可能是非显而易见的，或者是所属领域的技术人员不容易做出、不能轻易完成的，但这样的“拼凑”发明在各国的专利司法实践中通常会被认定没有创造性。反之，很多被授权的发明专利其实并非是非显而易见的，或者说其实是由所属领域的技术人员容易做出甚至是可以轻易完成的，但只要发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，则该发明创造在各国的专利司法实践中，都会被认定为具有创造性。我国专利法关于创造性的定义是这样规定的：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 上述关于创造性概念的文字论述虽然与其他各国有着的明显的不同，但我国的专利审查指南在对“有突出的实质性特点”进行解释时，明确指出：“发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属领域的技术人员来说，是非显而易见的”。这样一来，我国专利法关于创造性概念的定义就回归到了欧洲专利条约等国际规定。 有趣的是，尽管各国关于创造性概念的定义存在着种种漏洞或不足，但在世界各国的专利司法实践中，这些漏洞通常都由各国在审查指南中的具体论述予以弥补了。换言之，世界各国在审查指南中关于创造性概念的具体论述，并不能被其法规给出的创造性概念所概括。那么，怎样定义创造性的概念，才能概括世界各国的审查指南中关于创造性的具体论述呢？ 马克思主义哲学认为，宇宙中事物变化的形式只有两种，一种是量变，一种是质变。发明创造也不例外，发明创造概念的定义，完全可以在马克思主义哲学的指导下给出，即：新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。 二、发明创造是质和量的统一 世界上的每个发明创造都具有一定的质和一定的量，都是质和量的统一体。那么，什么是发
第二十二条【发明和实用新型专利的专利性条件：新颖性、创造性和实用性】第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 【解释】对本条的修改主要涉及以下三个方面。一是改变了本条第二款和第三款对发明和实用新型的新颖性、创造性作出规定的逻辑结构，将其统一建立在现有技术的基础之上。尽管“现有技术”在专利审查实践中已经成为最为常用的术语，但是《专利法》通篇却没有出现这一措辞。本次修改前的本条第二款前半部分实际上隐含了现有技术的定义，却没有冠以“现有技术”的称呼；本次修改前的本条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”，其中采用了“已有的技术”一词，却没有对它作出定义；原《专利法实施细则》第三十条规定“专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术”，对现有技术作了定义，却没有
明确判断本条第二款规定的新颖性的基础也是现有技术。这样的规定方式较为杂乱，使人难于一目了然地弄清各条款之间的关系。本次修改后的本条对新颖性和创造性的规定统一采用了现有技术的概念，第二款规定“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术”；第三款规定“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”，最后在本条中增加了第五款，对现有技术进行了定义。这种结构安排和表述方式便于公众理解现有技术的概念和新颖性、创造性的标准。二是拓宽了现有技术的范围，规定为申请日以前在国内外为公众所知的技术均属于现有技术。 本次修改前的本条第二款对不同类型的现有技术规定了不同的地域范围，其中以出版物方式公开的现有技术的范围是全球性的；以使用或者其他方式公开的现有技术的范围仅限于国内。因此，对于专利申请日前在国外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，均不能作为现有技术来判断发明和实用新型专利申请的新颖性、创造性。随着经济全球化趋势的日益明显和科学技术的迅猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版物公开与非出版物公开之间的界限已经越来越模糊，将非出版物公开的现有技术限制在我国地域之内已逐渐变得没有实际意义，且缺乏可操作性。更为重要的是，对没有公开发表过，但在国外已经被公开使用过或者公开销售过的产品或者方法，只要在我国国内还没有公开使用或者销售，就可以在我国被授予专利权，这不利于鼓励真正的发明创造，提高我国授权专利的质量和水平。让国外已经能够为公众自由使用的技术在我国受到专利权的控制，会损害公众的合法利益，也不利于企业之
意见陈述书 请按照“注意事项”正确填写本表各栏本框由国家知识产权局填写① 专专 利 或申 请利申请号或专利号递交日 发明创造名称申请号条码申请人或专利权人挂号条码 ②陈述事项： 针对国家知识产权局于2018年月日发出的第一次审查意见通知书（发文序号）陈述意见。 ③陈述的意见： 请详见意见陈述书正文。 ④附件清单 已备案的证明文件名称：，证明文件备案编号： 权利要求书替换页 1份共页 说明书替换页 1份共页 说明书摘要替换页 1份共页 意见陈述书正文 1份共页 ⑤当事人或专利代理机构签字或者盖章⑥国家知识产权局处理意见 年月日年月日
尊敬的审查员： 首先非常感谢您对本申请的认真审查。申请人仔细地研究了您对本申请文件（申请号X）的第一次审查意见，关于权利要求1-X不具备专利法第22条第3款的规定的理由，申请人具有不同的观点，现陈述如下： 一、对于权利要求1不具备创造性 1.对比文件1公开了一种X，其与本发明的技术领域相同，技术问题相似，技术效果相似，且公开了最多技术特征，因此选为最接近现有技术。 2.由前所述，权利要求1与对比文件1的区别技术特征是： 1）X； 2）X； 3）X； 4）X； 5）X； 6）X； 7）X。 本申请实际解决的技术问题是X。本申请文件利用上述区别技术特征解决了上述问题，本申请文件具有X等优点。 3.对比文件1没有解决上述技术问题，其要解决的是X。对比文件1采用了X，对比文件1中，虽然有什么，但是有什么缺陷，而本申请文件中有什么，而且有什么对比文件没有的优点，对比文件1并未公开上述区别技术特征，也不具有X等优点。因此不能从对比文件1公开的技术中得出本申请文件利用前述区别技术特征结论解决上述技术问题的启示。上述技术手段也不是本领域中解决该技术问题的公知常识。本申请文件技术方案具有突出的实质性特点和显著性的进步。 A．对比文件2也没有公开上述区别技术特征，对比文件2的缺点，本申请的优点，不存在采用上述技术手段解决该技术问题的启示，上述技术手段也不是本领域中解决该技术问题的公知常识。本申请文件技术方案具有突出的实质性特点和显著性的进步。 B．对比文件2虽然公开了区别技术特征，但其在对比文件2中所起的作用是xyxy，与在本申请中所起的xxyy的作用并不相同，本领域技术人员不能因此获得启示，采用上述技术手段解决该技的术作问用题。 综上所述，对比文件1和对比文件2未公开使用上述区别技术特征，也未给出采用这些区别技术特征的任何技术启示，在上述对比文件的基础上，本专利申请权利要求1所述的技术方案并不是在对比文件1和对比文件2的基础上结合本领域常规技术手段得出的，对本领域的普
——从铁素体系不锈钢案不同审级呈现的不同评判方式说起 李越王轶杜国顺[1] 摘要：预料不到的技术效果在创造性评判中扮演着何种角色是一个值得探讨的问题。如何厘清预料不到的技术效果与显而易见性判断之间的关系、掌握预料不到的技术效果的认定方式以及对比实验的审查方式均对创造性评判具有重要 意义。实践中，针对上述问题在认识上的分歧直接导致创造性评判标准在专利行政和司法的不同审级中执行上的不一致，甚至评判结论大相径庭。本文拟由铁素体系不锈钢案入手，透过该案所涉及的两审法院和复审委合议组之间观点的异同，结合国内外专利审查实践，以客观公正地评价发明创造的智慧贡献为目的，探究对上述争议问题的解决之道。 关键词：创造性预料不到技术效果显而易见性?三步法?对比实验 一、引言 在铁素体系不锈钢专利无效宣告案中，针对专利复审委员会作出的第18653号无效宣告审查决定，北京市高级人民法院在高行终字第1754号行政判决书中，基于争议专利实施例C1的最大侵蚀深度比对比例C16的效果提高了44％，认为其专利取得了预料不到的技术效果[2]，从而推翻了专利复审委员会和北京市第 一中级人民法院的观点。早前，北京市第一中级人民法院判决认为，实施例Cl 与比较例C14-C16相比多种元素的含量均存在差异，并不足以证明仅是由于Mn 和Ti含量的区别使之具备了较好的耐间隙腐蚀性，即没有证据证明这种预料不 到的技术效果是由区别技术特征所致，因而不能认可其创造性[3]。 两级法院针对此专利的创造性判断的结论完全相左，且判决书中对创造性评判中技术效果的认定和针对?预料不到的技术效果?的判断采用的标准也不一致，而上述判决思路又均与专利复审委员会所作的第18653号决定存在分歧。在专利审查以及专利诉讼实践中，发明产生的技术效果与其创造性判断有着千丝万缕的联系，如果不理清二者的关系，则不能客观公正地评价发明作出的智慧贡献。本文拟从铁素体系不锈钢案出发，结合国内外专利实践，从预料不到的技术效果与创造性之间的关系角度入手，探讨如何客观地评价发明的创造性。 二、案情简介 第200780016464.X号发明专利涉及一种耐腐蚀性优良的铁素体系不锈钢， 其中争议的权利要求7限定了各组分的含量；附件4作为最接近的现有技术，公开了一种高温强度优异的铁素体系不锈钢。二者元素组成相同，并且，复审委和两审法院均认定区别技术特征在于：权利要求7中Mn、Ti的含量范围落入附件4公开的上述元素的含量范围内。在上述区别技术特征的认定基础上，复审委与上述一审、二审法院有关创造性评判的主要观点如下： 复审委认为，本领域公知Mn和Ti在铁素体不锈钢中的作用，且附件4同 样公开了本领域技术人员可以根据需要调节Mn和Ti的用量，但不能超过其下 限值和上限值;此外，附件4中多个实施例中Mn和Ti含量落入本专利权利要求范围内。因此，本领域技术人员在附件4的基础上容易根据实际性能需要、价格因素等综合考虑选用Mn、Ti的含量，即权利要求中限定的Mn、Ti的含量范围对于本领域技术人员来讲也是常规选择，其技术效果是可以预料的，本专利中也
专利创造性判断中意料不到技术效果的认定 《专利审查指南》在专利创造性判断相关章节规定了“判断发明创造性时需考虑的其他因素”，其中包括发明取得了预料不到的技术效果。在专利创造性判断过程中，为什么要考虑意料不到的技术效果?什么时候考虑意料不到的技术效果?意料不到的技术效果是不是充分条件?如何认定是否取得意料不到的技术效果?本文拟结合专利授权确权审判实践对上述问题进行简要分析。 一、为什么要考虑意料不到的技术效果 之所以在专利创造性判断过程中考虑是否取得意料不到的技术效果，是因为专利创造性判断应当遵守综合原则。综合原则是指在判断发明和实用新型是否具备创造性时，不仅要考虑技术解决方案本身，而且要考虑要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。按照专利创造性判断综合原则，发明创造的技术问题、技术手段或者技术效果中只要有一项是非显而易见，技术方案整体上都有可能是非显而易见的。按照综合原则，在有的情况下，以本领域技术人员常见的技术手段实现了本领域技术人员意料不到的技术效果，也可能使得发明或实用新型在整体上具备创造性。在专利创造性判断过程中考虑意料不到的技术效果，是符合专利创造性判断的综合原则的。 用途发明的创造性判断很明显地体现了前面所述的综合原则。已知产品的新用途发明，是指将已知产品用于新的目的的发明。在进行已知产品新用途发明的创造性判断时通常需要考虑：新用途与现有用途技术领域的远近、新用途所带来的技术效果等。如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性，但如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则按照综合原则来看，这种用途发明在整体上相对于本领域技术人员是非显而易见的，具备创造性。例如，将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了预料不到的技术效果，该用途使得该发明在整体上是非显而易见的，因此具备创造性。在专利创造性判断过程中考虑意料不到的技术效果是很多国家的普遍做法，例如日本和欧洲专利局。 二、什么时候考虑意料不到的技术效果 意料不到的技术效果是在专利创造性判断一开始就考虑，还是在专利创造性判断的常规步骤完成后仍然无法得出结论的情况下予以考虑呢?意料不到的技术效果常常被认为是专利创造性判断的辅助因素之一。在专利创造性判断中，辅助因素实际上有两个方面的作用。辅助因素的第一个作用，是帮助专利创造性判断者获得与发明创造相关的完整的技术信息，帮助判断者更加准确地判断相对于现有技术而言，作出发明创造的难度有多大，发明创造的技术方案相对于现有技术是否显而易见。对于能够提供更加完整的技术信息从而有利于直接判断是否显而易见的辅助因素，应当借鉴美国Graham要素的做法，在专利创造性判断的一开始就予以考虑。辅助因素的第二个作用，是在常规常规方法难以明确地得出是否具备创造性的结论时，成为影响天平倾斜方向的筹码。例如，在常规的创造性判断步骤完成后仍然难以认定是否具备创造性时，商业成功这一辅助因素可以也应
专利知识系列讲座 韩晓春 97、判断新颖性的三种标准 授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面，所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。而积极的条件包括人们常说的要具有专利性，所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性（人们简称“三性“）。在我国，对“三性”的要求，限于发明专利和实用新型专利，不包括外观设计专利。新颖性，是积极的条件或实质性条件之一，专利法第22条对新颖性概念作了定义。无论是1985年第一部专利法，还是2009年第三次修改的专利法。对该定义均由两部分构成：一是看在申请日前是否有同样的技术公开（包括公开的形式、公开的地域和公开的时间），二是看是否属于抵触申请。由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定，即以申请日为准（包括优先权日）。而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。因此，这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准，是指公开的地域性标准（包括形式）。三种标准如下： 1、本国新颖性标准。是看某一技术在本国是否有，或者说是否在本国公开，而无论以何种形式公开。如果在本国没有以任何形式公开，但在外国已经公开了，仍具有本国新颖性。但是，如果外国的技术以某种形式传入了本国，则该技术就不再具有本国新颖性了。英国从1623年就采取本国新颖性标准，采取本国新颖性标准有300多年时间。直到1977年要加入欧洲专利公约，为了保持和欧洲专利公约的标准一致，才改为公约规定的世界新颖性标准。澳大利亚原来也采取本国新颖性标准，直到1990才改为混合新颖性标准（注1）。目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了，原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化，包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用，技术的公开很难区分国内和国外了，采用本国新颖性标准已经成为不可能。 2、混合新颖性标准，也称为相对新颖性标准。我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。即以公开地域和形式为标准：出版公开采取世界新颖性标准，而使用公开和其他公开形式上，采取本国新颖性标准。即只要是出版形式在申请日前公开的技术，无论在世界何地公开的，均构成现有技术。但如果在中国以外的国家或地区采取使用或其他方式公开的技术，只要没有出版公开，假如专利局的审查员也知道有这样的公开，也不丧失在中国申请专利技术的新颖性。但无论采取何种形式在中国大陆法域内的公开，均破坏申请专利技术的新颖性，这就是混合新颖性标准。目前，采取混合或相对新颖性标准的国家有澳大利亚等，基于美国在时间标准上坚持先发明原则，故在地域上仍应当认为采用的是混合新颖性标准。
[专利法热点专家谈]创造性评价中实际解决技术问题的确定 发布时间：2013/12/20 9:55:00 新闻来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网 专利法的立法宗旨是鼓励发明创造、提高创新能力、促进科学技术进步和经济社会发展。专利权只授予那些对科学技术发展做出贡献的发明创造。对于发明、实用新型专利来说，具备创造性是获得专利授权的重要条件之一。在专利申请的审批及专利权的确权程序中能否把握好创造性的审查思路和标准，直接关系到专利法立法宗旨的体现，关系到专利权人与社会公众之间的利益平衡。 为规范创造性的审查，使审查结论更为客观公正，《专利审查指南》规定了发明创造性的显而易见性判断的“三步法”，即：(1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。笔者认为，“三步法”判断思路的精髓在于：重塑发明过程，即回到专利申请日前，以最接近现有技术为基础，以本领域普通技术人员的眼光，分析最接近现有技术中存在的缺陷，并据此提出发明要解决的技术问题，再进一步看现有技术整体上是否给出了采用与发明一样的手段解决该技术问题的技术启示。应该说“三步法”的判断思路适用于绝大多数发明的创造性审查，它是客观判断发明创造性的有效方法，正确理解并用好“三步法”可以有效避免创造性审查中的“事后诸葛亮”及其他不当做法。 确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题，是“三步法”中的第二步，在创造性的显而易见性判断中具有承上启下的关键作用，对创造性审查结论有直接影响。由于“发明实际解决的技术问题”的确定，需要审案人员对发明与最接近现有技术的方案构成、技术效果等进行综合分析之后予以确定，所以比较容易出现主观判断的错误，在审查实践中也确实存在一些背离“三步法”精神实质的不当做法，这些不当做法有些直接导致了创造性审查结论的不正确。本文结合复审及无效宣告请求的实际案例，对审查实践遇到的在“确定发明实际解决的技术问题”过程中出现的问题及其对创造性审查结论的影响进行分析并给出建议，以期更多人进一步思考如何正确理解和运用“三步法”，从而做好创造性的审查判断。 正确确定发明相对于最接近的现有技术实际解决的技术问题，是运用“三步法”进行创造性评判的基础 依据“三步法”，将发明与最接近现有技术进行比较后，需首先确定发明与最接近现有技术之间的区别技术特征，进而根据该区别技术特征给发明技术方案带来的技术效果确定发明实际解决的技术问题，即该问题是最接近现有技术中存在的，是发明针对该最接近现有技术实际解决的技术问题。 在接下来的技术启示的判断中，应当以本领域技术人员的眼光，以解决该技术问题为出发点，判断在其他现有技术中是否给出启示：采用与发明相同的技术