网络侵权案件的侵权行为地管辖
依据评析
关键词: 网络侵权属地管辖侵权行为地侵权设备所在地
内容提要: 侵权行为地这一传统属地管辖依据能否适用于以及该如何适用于网络侵权案件，是具有理论和实践双重意义的重要问题。该依据虽然受到网络的冲击，但仍能适用于此类案件。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对其加以发展。“被告侵权设备所在地”作为被告侵权行为实施地管辖依据，具有确定性和合理性，应作为网络侵权案件的主要管辖依据。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为管辖依据。只有当被告侵权行为实施地难以确定时，它才可作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据。
引言
对案件是否享有管辖权是法院审理案件时面临的首要问题。侵权行为地是法院对侵权案件进行属地管辖的一项基本依据，已得到世界多数国家的普遍采用。侵权行为地是指构成侵权行为的法律事实所在地。我国相关司法解释明确规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地（参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条。）。传统的现实物理世界中的
侵权行为，其实施地和结果发生地具有明显的地域性和确定性，比较容易判定。但是，网络的无界性使得利用网络技术实施的侵权行为的地域性明显弱化，侵权结果的发生又体现出很强的扩散性和不确定性。这使得传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战。
所以，现在我们要解决两个问题：首先，侵权行为地这一传统属地管辖依据还能适用于网络侵权案件吗？这是我们必须回答的前提性问题，否则其他相关研究将成为无本之木。其次，若该依据还能适用，那么该如何确定网络侵权行为地、如何适用该依据呢？对这一问题的回答则是依该依据确定网络侵权案件管辖权的关键环节。由此可见，对上述两个问题进行认真研究和充分论证是极具理论和实践价值的工作。本文将针对这两个问题依次进行探讨，系统论证“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，深入分析网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，以期对网络侵权案件的管辖理论有所发展，对我国网络侵权案件管辖权问题的更好解决有所帮助。
一、侵权行为地管辖依据仍可适用于网络侵权案件但须发展完善
第一，从本质上讲，侵权行为地是一项基本的属地管辖依据。
属地管辖权是法院依据法院地与某民商事案件的事实或当事人的地域联系而享有的管辖权。从国际角度看，属地管辖权是国家基本权利之一，是国家主权，特别是国家领土主权在国际民商事案件诉讼管辖权问题上的体现[1]。从国内角度看，属地管辖权体现了在国内不同地区法院之间管辖权力的分配与平衡，是国家的管理控制权在司
法领域的有效落实。因此，各国为了对外有力维护国家主权和对内合理分配管辖权限，大多采用侵权行为地这一属地管辖依据来确定侵权案件的管辖权。在网络环境下，虽然侵权行为的地域性明显弱化，但是各国及国内各地区的司法界限却并未因此而发生改变，各国维护国家主权的意志也并未发生改变，而且网络侵权行为很可能会与多个国家相联系，所以，对于依侵权行为地管辖依据能够被纳入本国管辖范围的涉外网络侵权案件，各国法院都会积极主张管辖，以尽量维护国家主权和本国当事人的合法权益；对于国内网络侵权案件，各国也会依此依据在国内法院之间有效分配管辖权力。因此，侵权行为地这一属地管辖依据仍然会适用于网络侵权案件。
第二，从理论上讲，侵权行为地是最适于管辖侵权案件的地方。
侵权行为地与侵权纠纷有着最为直接且密切的联系，是侵权行为人的侵权目的体现得最为集中的地方，也是收集证据、查明案情最为便利的地方。所以，依侵权行为地确定侵权案件的管辖权是合理的。对于网络侵权行为，从性质上说，它仍是一种侵权行为，只不过是一种借助网络实施的较为特殊的侵权行为。网络的参与并未改变侵权法律关系的本质，也并未产生新的法律关系。而且网络侵权行为是现实主体在网络设备实体上实施的真实行为，各种侵权信息也需要在网络设备中传输和显现，并在现实世界中产生各种影响，所以网络侵权行为仍与一定地域相联系，可以在现实世界中找到其侵权行为地。因此，侵权行为地管辖依据在确定网络侵权案件管辖权中仍然具有重要价值。
第三，从实践上讲，侵权行为地是受到普遍推崇的管辖依据。
在各国立法与司法实践中，这一管辖依据早已得到明确体现，具有长期且稳固的立法和司法基础。就网络侵权而言，尽管学术界和实务界都在进行积极探索，但至今学术界并未提出真正具有说服力的理由来否定和推翻侵权行为地管辖依据，各国在立法与司法实践中也并未对相关管辖规则做出大的变革，而多是在沿用该依据的基础上尝试赋予其更具时代性、合理性的内涵和确定方法。所以，侵权行为地管辖依据在网络侵权案件中依然得到广泛采用。
综上所述，笔者认为，虽然传统的侵权行为地管辖依据受到网络的冲击，但其深厚的根基仍未被真正动摇，这一管辖依据仍然能够在网络侵权案件中适用并发挥重要作用。然而，我们必须基于对网络侵权行为特殊性的认识和把握，对该依据加以发展完善，对侵权行为地的确定依据和方法进行新的探索。
二、“被告侵权设备所在地”作为侵权行为实施地管辖依据评析
网络侵权行为是借助网络实施的较为特殊的侵权行为。从行为主体上看，网络侵权可分为网络用户侵权和网络服务商侵权两大类。就网络用户而言，其侵权行为的实施过程一般可分解为发出指令、传输指令和执行指令三个步骤。首先，网络用户通过在计算机终端设备上的操作发出侵权指令；然后，这些侵权指令和相关信息内容通过各种网络设备传输到提供相关网络内容服务的服务器；最后，这些侵权指令在该服务器上得以执行，用户的侵权操作得以完成。由此可见，网络用户侵权行为的两个关键环节在于该用户在计算机终端设备上的
发出侵权指令的操作，以及相关网络服务器上的执行侵权指令的操作。所以，实施侵权行为的计算机终端设备以及相关网络服务器是网络用户进行网络侵权的必要工具和关键因素，在侵权行为中起到决定性作用，因此，其所在地是网络用户侵权行为的实施地。就网络服务商而言，不论是通过提供内容服务实施侵权，还是运用技术手段实施侵权，其侵权行为都是利用其网络服务器进行的，所以，实施侵权行为的网络服务器所在地是网络服务商侵权行为的实施地。综上所述，被告实施网络侵权行为的计算机终端设备以及网络服务器所在地，也即“被告侵权设备所在地”，是被告侵权行为实施地，可以考虑作为侵权行为实施地管辖依据。
对于管辖依据，在笔者看来，至少应同时具备以下两个条件：一是确定性，即该依据本身是可以确定的，应当具有时空上相对的稳定性；二是合理性，即法院适用该依据对案件进行管辖应当是公平合理的。所以，若“被告侵权设备所在地”要作为侵权行为实施地管辖依据，也应当满足这两个条件。因此，对其进行“确定性”和“合理性”的考量是判定其能否作为网络侵权案件侵权行为实施地管辖依据的关键。
(一)“被告侵权设备所在地”具有确定性
被告实施网络侵权行为的计算机终端设备以及相关网络服务器存在于现实世界的一定地域之中，且位置相对固定，一般是可以追踪、定位的，因而具有确定性。这就满足了第一个条件。
(二)被告侵权设备所在地法院管辖具有合理性
第一，从联系方面看，被告侵权设备所在地与侵权行为和侵权诉
讼之间具有直接且密切的联系。正如前文所述，被告侵权设备所在地是被告侵权行为实施地。所以，就被告侵权设备所在地而言，被告的侵权行为是在该地实施的，原告提起的网络侵权诉讼的诉因也就发生在该地，而且被告在该地的侵权行为直接且集中地体现了被告的侵权意图，因此，该地与侵权行为和侵权诉讼之间存在着直接且密切的联系，由该地法院对案件进行管辖是合理的。
第二，从利益方面看，被告是在侵权设备所在地实施侵权行为、获得侵权利益的同时将自身置于该地法院的管辖之下。
利益是人们进行各种活动的内在动力。法律确认、协调各种利益关系，并通过各种实体和程序规则保障和促进利益的实现。在网络环境下，网络行为主体享有利用网络进行各种行为的权利，可以进行商务往来、信息交换与共享、发表言论，以及提供网络服务等各种活动，并从中获得物质或精神上的利益。但这些权利必须依法行使，否则就要承担相应的法律责任。被告实施侵权行为，不仅滥用了其在侵权设备所在地从事网络活动的有利条件和该地相关规则对其利益给予的保护，而且在获得侵权利益的同时，还对被侵权人的合法权益造成损害。所以，侵权设备所在地法院有权力也有责任对发生在其辖区内的网络侵权行为进行打击，对违法者进行惩罚，以弥补被侵权人的利益损失。因此，被告是在侵权设备所在地实施侵权行为、获得侵权利益的同时将自身置于该地法院的管辖之下。
第三，从秩序方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于恢复被损害的法院地社会秩序。
如果没有一个安全的环境能让人们放心地享受其合法权益的话，那么人类的一切活动就都失去了最起码的条件。所以，任何社会都必须要建立一个正常的社会生活秩序。而法律正起到建立和维护正常的社会生活秩序的重要作用[2]。由于在某地进行违法行为必将扰乱当地正常的社会秩序，危害到当地法律的权威，所以，网络侵权行为也必将损害侵权设备所在地的正常社会秩序。该地法院对此侵权行为引发的诉讼进行管辖，是恢复作为社会公共利益的正义秩序的程序保障，也是其作为辖区秩序维护者的基本权力。
第四，从诉权方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于维护原、被告双方诉讼权利的平衡。
就诉讼双方的地位而言，原告是发起诉讼的一方，在起诉前，原告就综合考虑了诉讼成本、社会关系及胜诉可能性等各种情况，充分收集和准备了各种证据材料，并在此基础上选择管辖法院，所以在诉讼中处于明显的主动和优势地位。而被告是应诉的一方，处于相对的被动和劣势地位[3]。而且，网络侵权行为很可能与多个法院有联系，这为原告挑选法院提供了极大便利，更不利于双方诉讼权利的平衡。所以，在此情况下，由被告侵权设备所在地法院对案件进行管辖，可使管辖法院具有较强的明确性和可预见性，有利于防止原告滥用诉权、随意挑选法院，可以有效维护原、被告之间诉讼权利的平衡，使网络侵权案件的管辖更具公平合理性。
第五，从效益方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于提高诉讼效益。
由于在网络侵权设备中，侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知，而且除非有意识地删除，否则这些数据将保留较长的时间[4]，所以，在侵权设备所在地收集侵权证据和查明案件情况最为便利，由此地法院管辖有利于案件的审理，能够有效降低诉讼成本、提高诉讼效率。而且在判决作出后，若被告败诉，在侵权设备所在地执行判决也比较方便，可以将书面判决更有效地转化为原告的实然利益。所以，由被告侵权设备所在地法院管辖有利于诉讼效益的提高。
综上所述，由被告侵权设备所在地法院对网络侵权案件行使管辖权是合理的，这就满足了第二个条件。论证至此，我们可以得出结论：网络侵权案件的“被告侵权设备所在地”是被告侵权行为实施地，其作为侵权行为实施地管辖依据，具有确定性及合理性，应当作为网络侵权案件的主要管辖依据。
三、“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”作为侵权结果发生地管辖依据评析
计算机终端设备不仅是实施网络侵权行为的必要工具，也是显现侵权结果的必要载体。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”属于侵权结果发生地，但它能否真正作为侵权结果发生地管辖依据，还是要看其能否满足前述的“确定性”和“合理性”这两个条件。
由于网络信息传播的无界性，网络侵权结果可以在任何一部联网的计算机终端设备上显现，许多地方均可视为侵权结果发生地，所以，这种网络侵权结果发生地具有显著的扩散性，而不具有确定性。若直
接将这种侵权结果发生地作为管辖依据，会给原告以随意挑选法院的极佳机会。原告可以在对自己最为有利但与被告乃至案件没有什么联系或者联系很小的法院提起诉讼，这对被告而言极不公平合理。而且在证据的取得和案情的查明方面也会存在较大困难，给案件的审理带来不便。所以，在一般情况下，“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”不能作为网络侵权案件的管辖依据。
然而，由于网络侵权案件的情况多样且复杂，有可能出现被告侵权行为实施地难以确定的情况。这时，若一味坚持由侵权行为实施地法院管辖，则会使原告起诉陷入困境，损害原告的合法权益。而由于原告一般是在计算机终端设备上见到侵害其权利的信息时才发现其权利受到侵害，为了尽早制止侵权行为、避免损失继续扩大，而尽快提起诉讼的[5]。所以，在这种情况下，可以将“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”作为侵权结果发生地管辖依据而加以适用，使其成为网络侵权案件的辅助管辖依据。这是一种对原告诉讼权利极为有效的司法救济手段，具有实践上的积极意义。
结语
本文针对侵权行为地管辖依据在网络侵权案件中的适用问题展开分析，论证了“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，探讨了网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，并得出如下结论：第一，虽然传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战，但是该依据仍然能够适用于此类案件并发挥重要作用。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对该依据加以发展和完善。
第二，“被告侵权设备所在地”是被告侵权行为实施地，其作为侵权行为实施地管辖依据，具有确定性及合理性，应当作为网络侵权案件的主要管辖依据。
第三，“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为网络侵权案件的管辖依据。但是当侵权行为实施地难以确定时，它可以作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据和有效的司法救济手段。
当然，网络侵权案件的侵权行为地是一个开放性的概念。随着网络技术的发展，其内涵和外延应当发生相应的变化和发展。我们应当在司法实践和理论探索中完善原有依据并寻找新的依据，使网络侵权案件管辖权的确定问题得到更好解决，以促进网络的健康发展。
注释:
[1]韩德培，肖永平.国际私法?第二版[M].高等教育出版社、北京大学出版社，2007. 470-471.
[2]张文显.法理学?第三版[M].高等教育出版社、北京大学出版社，2007. 311.
[3]胡军辉，李蓉.试析民事管辖权异议制度中的几个程序问题[J].求索，2010，(2)：138.
[4]周显志，熊蕾.网络知识产权侵权案件司法管辖权探析[J].电子知
识产权，2008，(11)：49.
[5]崔明健.试论互联网上国际知识产权纠纷的管辖权[J].河北法学，2005，(10)：108.
网络侵权案件的侵权行为地管辖 依据评析 关键词: 网络侵权属地管辖侵权行为地侵权设备所在地 内容提要: 侵权行为地这一传统属地管辖依据能否适用于以及该如何适用于网络侵权案件，是具有理论和实践双重意义的重要问题。该依据虽然受到网络的冲击，但仍能适用于此类案件。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对其加以发展。“被告侵权设备所在地”作为被告侵权行为实施地管辖依据，具有确定性和合理性，应作为网络侵权案件的主要管辖依据。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为管辖依据。只有当被告侵权行为实施地难以确定时，它才可作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据。 引言 对案件是否享有管辖权是法院审理案件时面临的首要问题。侵权行为地是法院对侵权案件进行属地管辖的一项基本依据，已得到世界多数国家的普遍采用。侵权行为地是指构成侵权行为的法律事实所在地。我国相关司法解释明确规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地（参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条。）。传统的现实物理世界中的
侵权行为，其实施地和结果发生地具有明显的地域性和确定性，比较容易判定。但是，网络的无界性使得利用网络技术实施的侵权行为的地域性明显弱化，侵权结果的发生又体现出很强的扩散性和不确定性。这使得传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战。 所以，现在我们要解决两个问题：首先，侵权行为地这一传统属地管辖依据还能适用于网络侵权案件吗？这是我们必须回答的前提性问题，否则其他相关研究将成为无本之木。其次，若该依据还能适用，那么该如何确定网络侵权行为地、如何适用该依据呢？对这一问题的回答则是依该依据确定网络侵权案件管辖权的关键环节。由此可见，对上述两个问题进行认真研究和充分论证是极具理论和实践价值的工作。本文将针对这两个问题依次进行探讨，系统论证“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，深入分析网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，以期对网络侵权案件的管辖理论有所发展，对我国网络侵权案件管辖权问题的更好解决有所帮助。 一、侵权行为地管辖依据仍可适用于网络侵权案件但须发展完善 第一，从本质上讲，侵权行为地是一项基本的属地管辖依据。 属地管辖权是法院依据法院地与某民商事案件的事实或当事人的地域联系而享有的管辖权。从国际角度看，属地管辖权是国家基本权利之一，是国家主权，特别是国家领土主权在国际民商事案件诉讼管辖权问题上的体现[1]。从国内角度看，属地管辖权体现了在国内不同地区法院之间管辖权力的分配与平衡，是国家的管理控制权在司
试论我国的侵权责任法上的归责原则体系及适用 法学0801 王哲 40882008 摘要：在我国侵权责任法归责原则体系中，并不存在所谓的公平责任原则。但是公平原则作为民法的基本原则始终贯串整个侵权责任法。按照过错责任原则，要求有过错的人承担责任，体现了行为人为自己行为负责的正义观。按照无过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，要求加害人承担责任，体现维护社会主义和谐社会公平正义的要求。它们都是为了维护社会公平服务的。并且，在决定具体的责任时，都要以公平原则为依据，合理的认定责任范围。 关键词：侵权责任法；归责原则体系；公平原则 在讨论问题之前，一定要把相关的概念搞清楚。 所谓归责原则就是法律确认和追究侵权责任的依据。而我国目前关于侵权责任法归责原则体系在学术界还有很大的争议，各种学说很多。 在理论上, 侵权责任法的归责原则体系到底是由几个归责原则构成的, 有不同的主张。归纳起来, 主要有五种: （ 1 ）一元论。认为我国侵权法只有一个归责原则, 就是过错责任原则, 无过错责任不是归责原则。（张佩霖: 《也论侵权损害的归责原则》, 《政法论坛》1990 年第2 期） （ 2 ）二元论。认为我国侵权法的归责原则有两个, 一个是过错责任原则, 另一个是无过错责任原则。（米键: 《现代侵权行为法归责原则探索》, 《法学研究》1985 年第5 期） （ 3 ）三元论A。认为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则是我国侵权行为法的归责原则, 这曾经是侵权责任归责原则体系的通说, 现在的司法实践大多还是坚持这个意见。（刘淑珍: 《试论侵权损害的归责原则》, 《法学研究》1984 年第4 期） （ 4 ）三元论B。认为我国的侵权法的归责原则是过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则。（王利明: 《侵权行为法归责原则研究》, 中国政
专利侵权责任与传统侵权责任的区别就专利侵权责任而言，在我国民法通则这一带有民法总则性质的法律中，并没有将其列为特殊侵权责任。可是，专利制度是在传统民法理论相当完备、成熟之后才开始出现，进而被人们研究的。 在侵权责任制度中，专利侵权无论是从侵犯对象还是从侵害人主观状态都迥异于传统侵权责任中的条件。本文试图以专利侵权责任的责任形式为线索，从专利侵权责任的构成要件入手来探讨专利侵权责任，初步分析专利侵权责任与一般侵权责任的不同之处。 (一) 停止侵害 对于停止侵害这种民事责任形式而言，其构成要件只有一条，那就是：行为人违反法律实施了侵害专利权的行为，而且该行为仍在继续。 所谓侵害专利权的行为，根据我国专利法第五十七条规定，是指在专利权有效期内，行为人未经专利权人许可，以营利为目的实施他人专利的行为。可见，侵害专利权的行为应满足以下条件： 1. 侵害对象是有效专利 专利权作为一种依法取得的独占实施权，只在特定时间、特定地域内受法律保护。专利权期限界满的技术或者虽然期限未到，但专利权人拒交专利费而放弃的专利技术，都不受法律保护。获得中国专利的技术，被他人拿到外国去实施，也不会构成侵权。
2.侵害行为的目的是营利 出于个人爱好或研究需要使用有关专利的行为，不是以生产经营为目的，不属于侵犯专利权的行为。专利法做出这种规定的原因在于，不以营利为目的地使用专利，不可能与专利权人形成市场上的竞争，不会对专利权人的经济利益造成影响。发明创造人申请专利权的着眼点在于专利技术的物质回报，个人使用并不是为了工业目的，无损于专利权人经济收入，自然无需承担专利侵权责任。 3.实施了违反法律的侵害行为 专利法一方面明确规定了权利人的权利内容和范围，另一方面，又以列举的方式明确规定了侵害专利行为的样态、种类。实践中侵害行为既有直接侵权行为，也有间接侵权行为。 专利权是一种排他性的权利。没有经过专利权人的许可，任何人都不能擅自实施专利。但为了维护公众的利益和防止专利权人滥用专利权，各国专利法都规定了一些不视为侵权行为的例外。 凡是行为人实施了侵害行为，又不属于侵权例外的，无论行为人是否是主观故意，是否给权利人造成了实际损害，一律要承担停止侵害的民事责任。这种责任形式在专利侵权制度中的作用和意义相比于赔偿损失等，绝不可同日而语。传统的侵权责任理论认为侵权责任就是损害赔偿，但在权利客体为无形物的知识产权领域中，这种观念必须改变。被侵权人到司法机关起诉侵权人，决不仅仅要求损害赔偿。他们会首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动。世贸组织TRIPS协议的执法部分，对损失补偿的具体规定并
第三十八章一般侵权行为的构成要件 注： ①侵权行为的构成要件：各种侵权行为在通常情况下共同具有的因素，只有具备这些因素，才构成侵权行为。 ②学者趋于一致的意见：侵权民事责任构成要件与侵权行为构成要件应该是一致的，主要是习惯表述不通罢了。 ③侵权责任构成与损害赔偿责任构成 侵权责任： #一般形式：损害赔偿 #其他形式：恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉损害赔偿责任： #因侵权行为产生的损害赔偿责任 #因违约及其他行为产生的损害赔偿责任 ④侵权行为构成要件的学说 三要件说——史尚宽（台） 六要件说——见刁荣华《中国法学论著选集》（台） 四要件说——大陆民法学者通说 #违法行为 #损害事实的存在 #行为和损害事实之间有因果关系 #行为人主观上有过错 第一节违法行为 重点：违法行为的概念和构成；违法行为的分类；违法行为的形态；阻却违法行为难点：违法行为的形态 一、概念和构成 （一）概念公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。（二）构成 1行为：人类或人类团体受其意志支配，并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或不作为。 1）主体：公民、法人、其他组织 2）形式：直接、间接 注： 建筑物及其构件致人损害，由所有人或管理人承担转承责任 无行为能力人或限制行为能力人致人损害，由监护人承担转承责任 2违法 1）违法法定义务 2）违反法律的禁止规定
3）故意违反道德观念善良风俗直接或间接加害于他人 例： 一村之内，只有一间面包店，无正当理由拒绝供给面包。 独家经营电力公司，无正当理由拒绝供电。 二、分类 （一）作为的违法行为——侵权行为的主要方式 （二）不作为的违法行为 １行为人在法律上负有作为义务 1）是法定义务 A来自法律的直接规定 B来自业务上或职务上的要求 C来自行为人先前的行为 2）非道德义务 2行为人在当时具备履行条件 三、形态 （一）自己的行为——直接行为（过错责任原则） （二）自己监护、管理下的人所实施的行为——间接行为（过错推定、无过错）（三）自己管理物件的不当行为——间接行为（过错推定、无过错） 四、阻却违法行为 （一）类型 １正确执行职务行为 2正当防卫行为 3紧急避险行为 （二）后果：虽有损害后果但并不违法 第二节损害事实 重点：损害事实的概念；特点；分类 难点：间接损失；人格利益损害 一、概念 （一）概念因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。 （二）构成 1权利被侵害的事实 注：行为造成了权利主体的权利损害，只有该权利属于侵权行为的客体范围，才可构成侵权行为。 1）财产权 A财产所有权（含共有权和相邻权） B他物权
2016网络侵权司法解释全文
2016网络侵权司法解释全文 来源：华律网发表时间：2015年12月04日浏览：25913 次人格权侵权赔偿网络侵权损害赔偿特殊侵权损害赔偿 最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件 适用法律若干问题的规定 （法释〔2012〕20号，2012年11月26日最高人民法院审 判委员会第1561次会议通过） 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案 件适用法律若干问题的规定》已于2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1561次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月17日为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公共利益，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》
《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本规定。 第一条人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。 第二条本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。 第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。 通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。 第四条有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方 式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其
侵权责任法归责原则相关知识汇总
其他情形①（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（3）伪造、篡改或者销毁病例资料。 补充： 【一般过错归责原则】 1、完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制损害责任除丧失意识是因为醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品外，适用过错归责原则； 2、网络侵权责任适用过错归责原则； 3、宾馆、商场、银行、车站娱乐场所等违反安全保障义务的侵权责任适用过错归责原则； 4、限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到损害适用过错归责原则。 【过错推定原则】 1、完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药或者精神药品等； 2、用人单位、劳务派遣单位和用工单位责任； 3、个人劳务关系中的责任。
杨立明等人在《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》一文中对此做出了如下汇总： 第八条【过错责任原则的适用范围】 行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。侵权责任法第三十三条第一款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条和第五十四条规定的侵权责任类型，参照侵权责任法第六条第一款规定适用法律，不适用第六条第二款和第七条规定。 第十条【过错推定原则的适用范围】 侵权责任法第六条第二款规定的“法律规定”，是指侵权责任法第四章至第十一章规定应当适用过错推定原则的侵权责任类型，包括第三十三条第二款、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第八十一条、第八十五条、第八十六条、第八十八条、第八十九条、第九十条、第九十一条。其他法律规定应当适用过错推定原则的，例如道路交通安全法第七十六条第一款第二项，依照其规定。第十一条【无过错责任原则的适用范围】 下列侵权责任依照侵权责任法第七条规定的无过错责任原则确定侵权责任：（一）第五章规定的产品责任； （二）第八章规定的环境污染责任； （三）第九章规定的高度危险责任； （四）第十章规定的饲养动物损害责任，但第八十一条规定除外； （五）其他法律规定的工伤事故责任。
施工活动在侵权行为和侵权责任 一、施工企业与施工行为有关的侵权行为及归责原则 （一）从施工行为发生的原因来看，施工领域侵权行为主要集中在： 1、安全防护措施不当或缺失导致侵权 2、施工方法不当导致侵权 3、未遵守第三人有关的规定导致侵权 4、施工质量缺陷导致侵权 5、追讨合法债权方法不当导致侵权 （二）从侵权责任法关于侵权行为适用的归责原则的分类来看，施工领域侵权行为主要包括： 1、过错的侵权行为 2、过错推定的侵权行为 3、无过错的侵权行为 二、安全保障义务人：法律规定的从事经营活动或一定社会活动的自然人、法人或者其他组织，在合理限度范围内对于活动参与人的人身和财产安全应尽的安全保障义务。 施工企业应尽的安全保障义务至少包括以下方面： 1、对于施工活动参加者的安全保障义务 2、对于施工场所的安全保障义务 3、对于被许可进入施工场所的非施工活动参加者的安全保障义
务 4、对于施工场所以外受施工活动影响区域内人员、财产的安全保 障义务 三、对于施工活动在侵权行为和侵权责任中的法律性质 1、危险作业活动——承担无过错责任； 从事高空、高压、地下挖掘活动 占有、适用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物 2、物件损害责任——承担过错侵权责任或者过错推定责任； 地表挖掘、修缮安装地下设施活动 3、其他行为未作规定。 四、施工安全生产许可制度 1、申请领取安全生产许可证的条件（） 2、安全生产许可证的有效期和政府监管的规定 3、违法行为应承担的法律责任 五、施工安全生产责任和安全生产教育培训制度（《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》） 1、施工单位的安全生产责任 对建设工程的施工负全面责任 2、施工项目负责人的安全生产责任 对本单位的安全生产工作全面负责 3、施工总承包和分包单位的安全生产责任
第五讲一般侵权责任的构成要件 《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条款中可以推知，我国法上的一般侵权责任要符合以下构成要件： 1、存在加害行为。没有加害行为，就不会产生侵权责任。完全与人无关的自然事件，如地震、洪水、飓风、海啸导致人员伤亡和财产损失，虽然也会发生一定的法律效果，如保险法上保险赔偿金的给付、国家的救灾行为等，但不发生侵权责任的问题。 2、他人的民事权益被侵害。加害行为人侵害的是他人的民事权益，而非自身的民事权益。如：汽车的所有人因操作失误而损坏汽车，虽然也有损失，但他损害的是自己的权益，只能自认倒霉，不发生侵权责任的问题。 3、加害行为与民事权益被侵害之间存在因果关系。虽然有加害行为，但是民事权益被侵害的后果并非是因该加害行为所致，而是由于其他原因造成的（如受害人故意），则行为人无须承担侵权责任。 4、行为人具有过错，即行为人主观上为故意或过失。否则，即便侵害了他人的民事权益、存在因果关系，原则上也不产生侵权责任。 第一节加害行为 一、概念和特征 “行为”，是指受意思支配而表现出来的活动。 作为侵权责任构成要件的加害行为是指侵害他人民事权益的、受意志支配的、人的行为。 1、加害行为必须是受到意思支配的人的行为。若是由于地震、海啸、台风、泥石流导致财产损失、人身伤亡，因未涉及人的活动，不会产生侵权责任；如因梦游而刺伤某人、驾车途中突发心肌梗塞导致车祸，因不能被人的意志所支配，也不需要承担侵权责任。 但是，如果加害人制造一种无法控制自己行为的状态，则依然存在一个法律意义上的行为。《侵权责任法》第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 2、加害行为是侵害他人民事权益的行为。包括人身和财产权益。 案例1：金德管业公司诉北京百度公司 【案件事实】 原告金德管业公司诉称：在北京百度公司的搜索引擎中不断发现有损金德公司良好形象的词语，并且数量不断激增，特别是当网络用户在百度搜索框中输入：?金德、金德管业、金德招聘?等词汇时，在百度搜索下方就会出现?金德骗子、金德管业骗子、金德管业招聘黑幕?等严重影响金德集团公司良好形象的词汇，严重侵犯了我公司的名誉权。请求法院判令被告百度公司停止侵权行为，赔礼道歉并赔偿1元钱经济损失。 百度公司辩称：我公司为方便用户使用提供多功能的网络附带搜索功能，当用户在搜索栏内输入一个关键词后，搜索引擎会搜索到有关联性的词。这些词汇并非是我公司预先设臵的，是网络用户在搜索中实际使用过且使用频率很高的词汇，而且这些词汇处在不断变化中，因此我公司并无侵害金德公司名誉权的行为。 【裁判要旨】 法院认为：根据资料，并结合公司证书中体现出的相关搜索词的多样性，足以印证北京百度公司所成之搜索词系由过去一定时期内使用频率较高且与当前搜索词相关联的词汇统计自动生成，而并非由百度公司主动创造〃〃〃本案中金德管业公司主张侵权的相关搜索词，虽然单就其词义表面而言确实带有一定负面意义，但其本质仍属供网络信息检索使用之参考
目录 论文摘要 (1) 关键词 (1) 一、过错责任原则的概念 (1) 二、过错责任原则的特征 (2) （一）适用一切有过过错的侵权行为 (2) （二）适用举证责任分担的一般原则 (2) （三）受害人的过错对行为人的责任有一定影响 (2) 三、过错责任原则与其他归责原则的区别 (3) （一）过错责任原则与无过错责任原则的区别 (3) （二）过错责任原则与公平责任原则的区别 (3) 四、过错推定 (3) （一）过错推定的概念及构成要件 (3) （二）过错推定的演变历史 (4) （三）过错推定与过错推定责任的区别 (4) 五、如何恰当适用过错责任原则 (5) （一）适用过错责任原则的案例一 (5) （二）不适用过错责任原则的案例二 (6) 注释 (7) 参考文献 (7)
浅谈过错责任原则 [内容摘要]我国《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”此款规定是我国民事责任中关于过错责任原则的总纲。在我国整个民事责任制度中，过错责任原则是我国民事责任最基本的归责原则，因而它的适用范围也最广泛。关注过错责任原则，进一步确定过错责任原则在法律责任归责体系中的地位，深化对过错的认识，对于促进现代法治观念的树立具有十分重要的意义。 ［关键词］民事责任民事责任的归责原则过错责任原则无过错责任原则公平责任原则过错推定过错推定责任 民事责任即民事法律责任，是指民事主体因违反合同,不履行其他义务或者侵害民事权利主体的民事权利所应承担的民事法律后果。i 原则是指从某类问题中抽象出来并对解决该类问题普遍适用的基本准则。 归责即确认和追究侵仅行为人的民事责任。归责亦即责任的归结或归属。 归责原则是指以何种根据来确认和追究侵权行为人的民事责任，它解决的是侵权的民事责任之基础问题（即归责基础）。它也是解决侵权的民事责任时普遍适用的基本准则。 民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任、责任方式以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成的。 一、过错责任原则的概念 过错责任原则是在否定古代法中的结果责任原则的基础上逐渐形成的，并于17、18世纪，由古典法学派提出的，在19世纪的资产阶级民法中广为采用。因而过错责任原则被自然法学派推崇为民法学上的最大成就和罗马法中最有价值的遗产。而于1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则，该法第1382条和第1383条分别规定了作为和不作为的过错责任。ii 过错责任原则，是行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。过错责任原则包含了两点含义：1、它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具
山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见 (试行)(2011年1月6日) 为正确审理网络著作权纠纷案件，进一步提高全省法院著作权司法保护水平，根据有关法律法规及相关司法解释的规定，结合我省审判工作实际，制定本指导意见。 一、案件管辖确定 1.网络著作权侵权纠纷案件管辖确定，应以《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关管辖规定为基本依据。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。 2.侵权行为地包括实施被诉行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。 实施被诉侵权行为的网络服务器所在地，是指为上传作品提供存储服务的网络服务器放置地点；实施被诉侵权行为的计算机终端等设备所在地，是指直接上传作品的用户计算机终端等设备所在地。 认定服务器的放置地点，可以网络服务提供者的住所地或经营场所为依据。被告以服务器托管等理由提出管辖权异议的，应举证证明服务器放置地点。 3.只有在侵权行为地和被告住所地难以确定的前提下，方可以将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地，由该地人民法院管辖。 二、诉讼主体认定 4.审理网络著作权纠纷案件，人民法院应对提起诉讼的权利人主体资格进行初步审查。如经审查发现原告提供的权利主体证据尚不足以证明其是权利人或利害关系人，不能提起本案诉讼时，人民法院应行使释明权，要求原告补充证据。在人民法院释明后，原告在指定时间内不能进一步提供补充证据的，应裁定驳回原告起诉。 5.认定权利人身份应以《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定为基本依据。如无相反证据，在作品上署名的人为作者；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等都可以作为证据。 6.原告主张其为数字化形式作品权利人的，应当提交该作品由其创作的相关证据予以佐证，如首次发表的网址、上传记录、未经修改的数码照片文件及与文件相符合的拍摄器材、视频文件的制作过程的证明及与之相对应的拍摄器材等。如登载该作品的页面中密码的修改、内容的添加和删改只能由该原告方完成，对方无相反证据的，可认定能够完成上述修改、添加、删改行为的原告为权利人。 但被告有证据证明他人也发表过上述作品，而原告不能证明自己发表作品的时间早于他人的发表时间的，也未提供其他证据的，不能认定原告为涉案作品的著作权人。 7.认定网站经营者主体身份，一般可通过所开办的网站首页中载明的标注真实的ICP许可证号或备案号来认定网站的开办者或经营者，还可通过查询域名所有人、通过向电信、联通、移动、广电等网络通信运营部门请求协助查询该IP地址所在服务器等信息，根据相关备案信息记载确定网站开办者或经营者。 8.通过备案信息查询不足以认定网站开办者或经营者的，还可结合下列信息，利用优势证据规则，综合认定网站的实际经营者： (1)被控侵权网站上标示的联系方式信息。该被控侵权网站上的名称、地址、电话、传真、邮箱以及其他联系方式等信息与被告实际相关信息一致，该信息可以作为认定行为主体的初步证据，但有相反证据的除外。 (2)被控侵权网站标示的内容。如该网站内容或利益受益者具有明确指向，该内容信息可以作为认定行为主体的初步证据。 (3)“版权所有”的信息。网站版权页上显示的“版权所有”信息，可以作为认定网站经营者和行为主体的初步证据。但该版权所有者仅是设计网页主体的除外。
论侵权责任的归责原则 论文摘要 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则.笔者认为侵权责任的归责原则为“新二元论”。“新二元论”分述：（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则。1、过错责任原则；过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则，在过错责任原则中过错、违法行为、损害事实及因果联系不可偏废，缺一不可，只有行为人在主观上具有过错，又有违法行为，且损害后果与行为人的过错及违法行为有前因后果联系的情况下，行为人才承担责任。2、过错推定原则，所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定
和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。（二）不强调过错的归责原则。1、无过错责任原则，无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。2、公平责任原则，公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。 新二元论的意义：1、理论意义。2、历史意义。3、现实意义。 关键词：侵权; 归责; 原则 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 一侵权行为法的概念及核心——归责原则 什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。 侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》
司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件 司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。 侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以一概而论。例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。 （一）违法行为（★★） 1.违法行为包括违法和加害行为两个要素：①违法。指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由）包括行为无价值和结果无价值。②加害行为。指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。 【例1】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争，则具有违法阻却性，不具有违法性，不构成侵权。 【例2】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。 2.不作为侵权的特点：不作为，即“当为而不为”。不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的侵权行为。不作为侵权须具备三个要件：①行为人具有作为的义务，具有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务。②行为人具有实施作为义务的能力。③行为人的不作为与损害具有因果关系。
浅谈道路交通事故中的共同侵权 现实生活中，存在着一起交通事故有多个致害人的情形，如两辆机动车相撞，伤及第三人且两车都有责任。在这种情况下，如何确定多个责任主体之间的责任关系，司法实践中对此争议较大。笔者结合下面案例谈谈个人看法。 芦先生乘坐吴先生驾驶的小客车与宁先生驾驶的小客车相撞，两车受损，芦先生骨折。事故经交通管理部门认定，宁先生负事故主要责任，吴先生负次要责任，芦先生不负责任。对此案有两种观点。一种观点认为，多个致害人对受害人承担连带赔偿责任，内部按责任比例分担损失，其法律依据是我国民法通则的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。另一种观点认为，多个致害人按照各自的责任比例赔偿受害人的损失，其法律依据是我国《道路交通事故处理办法》的规定，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。这两种观点的分歧在于对“共同侵权是否成立”的认定，即两个责任主体——宁先生和吴先生之间的责任关系，他们究竟应对芦先生负连带责任还是按份责任。如果共同侵权成立，则负连带责任；不成立，则负按份责任。 共同侵权行为的本质 在学术界，关于共同侵权行为的最大分歧在于对共同侵权行为本
质的认识不同，主要有4种主张：一是意思联络说，认为共同加害人之间必须有共同故意才能构成共同侵权；二是共同过错说，认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害后果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失；三是共同行为说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础；四是关联共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果存在客观的关联共同为前提。这4种主张基本上可以分为两种基本观点，即主观说和客观说。主观说认为共同侵权行为的本质特征在于主观方面，而客观说认为其本质特征在于客观方面。目前通说是主观说，决定共同侵权行为的最本质特征在于主观原因，共同加害人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。一般而言，过错应当包括故意和过失。根据学术界对过失的定义，共同过失可以理解为，各个行为人应当预见或者能够预见自己的行为可能与他人的行为结合造成某种损害而没有预见，导致损害发生的；或者虽然预见到，但轻信可以避免而导致损害结果发生的。基于共同过失而成立的侵权行为在现实生活中并不鲜见，如二人往楼上抬东西，都预见到可能坠物伤人，但二人都确信不会坠落。在这种情形下，如果发生所预见的损害，应当认为二人有认识的共同过失，成立共同侵权行为。学术界将基于共同故意和共同过失而成立的侵权行为统称为有意思联络的共同侵权。理论上，无意思联络的侵权行为不被认为构成共同侵权，不被认为应承担连带责任。然而，在司法实践中，对于虽无意思联络，但损害结果不可分割的侵权案件，有相当一部分仍是按连带责任处理的。
侵权责任三大归责原则适用情形 侵权责任的归责原则，就是据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。掌握归责原则的具体适用情形及其实务操作规则，对于正确认定侵权行为的种类、构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等具有决定性意义。侵权责任的归责原则包括：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中，过错责任原则还可划分为一般过错责任原则和过错推定原则。 一、一般过错责任原则 （一）适用情形 1.一般侵权行为责任。《侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” 2.劳务派遣单位责任。《侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。” 3.个人劳务责任中提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的责任。《侵权责任法》第三十五条后半段：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 4.网络用户与网络服务提供者的网络侵权责任。《侵权责任法》第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 5.限制民事行为能力人在教育机构受到损害的责任。《侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。” 6.因第三人侵权导致学生伤害事故中的学校等教育机构的责任。《侵权责任法》第四十条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。” 7.销售者对被侵权人承担的产品责任。《侵权责任法》第四十二条第一款：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。” 8.产品生产者与销售者之间就产品责任的追偿责任。《侵权责任法》第四十三条第二款、第三款：“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。” 9.运输者、仓储者等第三人承担的产品责任。《侵权责任法》第四十四条：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。” 10.机动车之间发生交通事故的侵权责任。《侵权责任法》第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”（《道路交通安全法》 第1页
《侵权责任法》侵权责任分担立法体例 与规则评析 关键词: 侵权责任分担受害人过错连带责任形态补充责任形态不真正连带责任形态 内容提要: 《侵权责任法》的立法结构是“一般与特殊”结构，体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。《侵权责任法》上的受害人过错制度仅包括过失相抵责任形态和受害人责任形态，没有规定比较责任形态。一般数人侵权责任分担制度较为完善，对充足原因理论的借鉴具有创新性，但缺乏统一的最终责任份额确定条款，出现了条文冗余。特殊数人侵权责任分担制度中，劳务派遣单位未尽合理选任义务的补充责任形态规定具有创新性，部分不真正连带责任形态的规定不尽明确或者被规定为了连带责任，司法适用中应该予以注意。 《侵权责任法》共计92个条文，除去第1条“立法目的”和第92条“施行时间”，剩余90个条文中，涉及侵权责任分担制度，[1]即与受害人过错制度与数人侵权责任制度相关的条文有38条，超过总条文数的40％，这与比较法和我国侵权法上侵权责任分担相关制度是立法增长点和司法实践热点的现实是相一致的。尽管最终《侵权责任法》并未采纳“责任分担”的用语，但也足以说明立法者已经不自觉的注意到了侵权责任分担制度在现代侵权法上的重要性。本文是对《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例与具体规则的评析，供
学界和未来制定司法解释参考。 一、《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例评析 《侵权责任法》在立法结构上体现为“一般与特殊”结构。该结构和“总则与分则”结构的差别是，一般规则部分有独立的调整对象，而且是法律适用的主体；而总则部分往往没有独立的调整对象，而主要是以分则部分作为法律适用的主体。“一般与特殊”结构和“总则与分则”结构的共同点是，特殊规则/分则部分有规定的，依照该规定；无规定的，适用一般规则/总则规定。[2]《侵权责任法》的“一般与特殊”结构同时体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。侵权责任构成制度的“一般与特殊”立法结构，即第二章和第三章主要规定适用过错责任原则的一般侵权行为类型，第四章到第十一章主要规定适用过错推定责任原则和无过错责任原则的特殊侵权行为类型，[3]这是《侵权责任法》的基本结构。 由于《侵权责任法》未对受害人过错制度和数人侵权责任制度进行整合，侵权责任分担制度的“一般与特殊”立法结构分别体现在受害人过错制度和数人侵权责任制度两个方面：第一，受害人过错制度的“一般与特殊”的立法结构，体现在一般侵权行为类型与特殊侵权行为类型中的受害人过错制度的适用规则和立法技术有所不同。如在无过错责任侵权行为类型中，受害人故意和重大过失的适用以法律明文规定为限，而医疗损害责任中受害人过错制度的立法体例存在一定的特殊性。第二，数人侵权责任制度的“一般与特殊”的立法结构。我国侵权法上一般认为数人侵权责任分担形态包括连带责任、按
侵权责任法试题 一、名词解释（每题4分，共20分） 1．侵权责任 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。 2．过错责任原则 也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 3．无过错责任原则 无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任” 4．高度危险致人损害责任 【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 5．用人者责任傲物关系 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 二、简答题（每题7分，共42分） 1、过错责任下侵权责任的构成要件 一、行为的违法性 所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。 二、损害事实的存在 损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。 三、因果关系 侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是 行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事 责任。 四、行为人主观上有过借 过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。 2、侵权责任中因果关系的认定 侵权民事责任的因果关系是指，当一个行为引起一个损害结果的发生，该损害结果的发生是 被该行为引起的客观联系。对于如何确定因果关系有多种学说： 一是条件说。 主张只要对损害结果的发生创造了条件，是引起损害结果发生的条件，就是损害结果的原因。 二是必然因果关系说。 只有当行为人的行为与损害结果的发生有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。三是相当因果关系说。 不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人对损害结果的构成适当条件，行为人就应负责。 3、简述过错的含义、类型和判断标准
浅谈《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定浅谈《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定 ——兼评最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的相关规定作者 颜盈盈 内容摘要： 投资者的积极参与是证券市场得以存在并持续发展的前提与动力，因此必须给投资者的合法权益以尽可能多的保护。然而，现阶段，证券市场上违法行为层出不穷，尤其是证券发行人等证券市场主体在信息披露过程中的不实陈述行为。对此，我国《证券法》第63条设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定，这无疑是立法上的一大突破，但该条文的规定有不合理、不明确之处，缺乏可操作性，笔者在文中将就条文本身及相关问题展开分析论述。 关键词：信息披露不实陈述民事责任最高院通知 一．引言 信息披露作为现代证券市场的核心原则之一，要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息在内容上必须符合完整性、真实性和准确性的要求，不得有虚假、误导或重大遗漏。其目的主要在于向投资公众提供公平合理的投资判断机会，使其免受证券发行的不实陈述行为的危害，所以各国证券法都规定，违反信息披露义务，有关主体必须承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。 《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）以前的证券法规规章片面强调行政责任、刑事责任，因此，在琼民源事件、红光事件中，进行虚假信息公开、严重侵害投资者利益的责任主体，虽承担了相应的行政责任、刑事责任，但其受到的法律制裁并不能弥补受到欺诈、作出错误判断的众多投资者所遭受的损失，从而挫伤了投资者对证券市场的信心。因此，在已有的基础上构建完善的民事责任制度及相应的赔偿机制以稳定证券市场是当务之急。于是，我国《证券法》第63条突破性地设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定。