哈贝马斯论域中的法律与道德

哈贝马斯论域中的法律与道德.txt39人生旅程并不是一帆风顺的，逆境 失意会经常伴随着我们，但人性的光辉往往在不如意中才显示出来，希望是激励我们前进的巨大的无形的动力。40奉献是爱心，勇于付出，你一定会收到意外之外的馈赠。哈贝马斯论域中的法律与道德

翟志勇

清华大学

Law and Morality in the Context of Habermas’Themes

本文的研究旨在表明，在重构现代法律的合法性过程中，哈贝马斯所阐述的法律与道德之间的关系是暧昧不清的，这种暧昧不清表现为：一方面，哈贝马斯反对自然法传统中法律与道德之间的等级结构，认为“在后形而上学的论证层次上，法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行动规范而并列地出现的”。[1]“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容。”[2]另一方面，哈贝马斯却不止一次地宣称，“法律规范也提出了同道德规范相一致、也就是不同它相抵触的主张。”[3]“一种法律秩序只有当不与道德原则相矛盾的时候，才是合法的。借助于法律有效性当中的合法性成分，实证法仍然保留着同道德的关联。”[4]

为了说明这种暧昧不清的关系，本文首先重述哈贝马斯阐释的后传统道德的品性，以及后传统道德与现代法律之间的互补关系，并指出法律与道德在功能上的互补关系并不能反过来证明它们在规范上的关系，因为在自然法传统和实证主义传统中，我们都能发现这种功能上的互补关系。接下来，本文将通过辨析三组概念范畴来阐明法律与道德在规范上的关系，即：作为道德论证规则的道德原则与作为法律论证规则的民主原则，作为道德规范核心的道德权利与作为法律规范核心的法律权利，作为道德规范论证过程的道德商谈与作为法律规范论证程序的民主程序。辨析的结果表明，哈贝马斯在三组概念范畴中阐明的法律与道德的关系是彼此扞格、前后矛盾的。最后，本文将指出，哈贝马斯的阐述之所以陷入暧昧不清的困境，源于他的双重论证任务以及在商谈原则与道德原则（可普遍化原则）之间摇摆不定的立场。

在这些分析之中，我尽可能地在哈贝马斯的论域中，用他的矛来攻击他的盾，这既是一种论述策略，也是一种不得不然。因为哈贝马斯在一种极为不同的意义上使用道德这个概念，这使我们很难将他的阐述放到既往的法律与道德之争的语境中考察。不仅如此，本文的目的仅仅在于指出哈贝马斯理论中的暧昧不清，并不想重新探讨法律与道德之间的关系，因此对法律与道德之争的既往理论的忽略并不会影响本文的论述。

一、后传统道德

哈贝马斯论述法律与道德，有一个特定的论域，即用商谈性的民主立法程序来重构现代法律的规范性自我理解。在哈贝马斯看来，摆脱了宗教和形而上学规范基础后，法律的合法性只能来源于建立在民主原则之上的商谈性的民主立法程序，民主原则表明“具有合法的有效性的只是这样一些法律规则，它们在各自的以法律形式构成的商谈性立法过程中是能够得到所有法律同伴的同意的”。[5]而在各种版本的自然法传统中，道德一直是法律合法性的最终来源，因此在法律的合法性问题上，道德与民主的立法程序毋宁处于相互竞争之中，如果要使民主立法程序具有赋予合法性的力量，那么哈贝马斯就必须重新阐述法律与道德之间的关系。

不过，哈贝马斯马上就面临另外一个困境，如果将道德从法律的合法性中剔除出去，那么就不免落入实证主义的窠臼，而以合法性来源于合法律性为特征的法律实证主义是哈贝马斯极力反对的。为此，哈贝马斯必须阐明道德与法律建制化的民主立法程序之间的关系，以便在摆脱了自然法传统的精神遗产后，不至于陷入实证主义的泥潭。正是在这种双重论证任务的压迫下，哈贝马斯不得不在自然法与实证主义之间寻求解决问题的第三条道路，这第三条道路就是将法律与道德的等级结构转换成法律内部事实性与有效性之间的紧张，[6]为了适应这个转变过程，哈贝马斯首要的任务便是重新阐述道德概念。

哈贝马斯认为，在传统社会，存在“一种覆盖整个社会、渗透民众各层次、把各种不同社会秩序包裹在一起的精神气质。在生活世界成分的垂直向度上，这种精神气质确保文化价值模式和建制同凝固在人格结构中的动机和行动取向充分地重合。在合法秩序的水平向度上，它允许伦理生活的规范成分、政治和法律之间相互交错”。[7]但这种笼罩全社会的精神气质在理性化过程不断受到反思，并且逐步分化。生活世界分化为相对独立的文化、社会和人格结构，而作为全部合法秩序的社会又分化为伦理秩序、道德秩序和法律秩序，每一种秩序都有各自的问题逻辑和论证理由，伦理、道德和法律从传统的伦理生活中继承了不同的精神遗产。[8]

哈贝马斯将从传统伦理生活中分化出来的道德称为“后传统（俗成）道德”，这个称谓至少包含着下述五方面的内涵。较之传统的、与伦理交织在一起的道德，后传统道德首先意味着道德与伦理的分疏，“道德考虑要求的是一个摆脱每个自我中心的或种族中心的视角。道德的眼光要求平等地尊重每个人，对所有人的利益作平等考虑。”与之不同的是，“伦理考虑所取向的是我的或我们的好的生活或不虚度的生活的目的。”[9]道德问题的逻辑表现为自我决定，焦点是公平与正义，而伦理问题的逻辑表现为自我发展，焦点是善好问题。

其次，后传统道德在失去了传统习俗的、宗教的和形而上学的规范基础后，其自身的正当性不断地受到反思的压力。哈贝马斯反对道德虚无主义，他从商谈论的视角出发，重构了道德认知的规范基础，有效的道德规范是那些在商谈性的话语实践中被所有人无条件地自愿接受的规范。[10]由于道德问题的参照系是全人类，因此有效的道德规范只是那些有可能得到全人类商谈参与并达成一致意见的规范，道德规范高标准的商谈要求与预设使得有效的道德规范高不可攀、遥不可及。

第三，后传统道德不再是康德意义上私人自我立法的产物，它具有普遍性和非个人性，它超越私人的领域获得一种主体间的意义，表达了主体间相互承认的关系，是公共商谈的产物。

第四，“后传统的道德仅仅表达一种文化知识”，[11]表达的是对冲突的公正判断，但是道德并不表现为一部明确的道德律典，标识出具体的道德义务，道德仅仅提供了公正判断问题的程序和视角，“它已经摆脱了全部特定的规范内容，而升华为可能的道德规范内容之论证和运用的一种程序。”[12]

第五，哈贝马斯认为，“这种文化上自由浮动的道德也涉及可能的行动；但是，它本身可以说不再包含同动机（它们为道德判断提供实践动力）和建制（它们将确保经过辩护的道德期待在事实上得到实现）的任何接触。”[13]也就是说，道德仅具有认知意义，不具有实践意义。道德的应然效力非常的弱，它不具有对行动的直接强制力，从道德到行动的转化，只能依靠社会化过程中逐步培育的人格系统对道德的内在化，简单地说，依赖于人的接受。

哈贝马斯认为，道德在论证过程和运用过程中充满的认知不确定性，道德承受者的情感不肯定性，道德遵守的不可期待性，以及道德义务的不可责成性，这些缺陷可以从法律的事实性中获得功能上的补充。与道德不同，“法不仅是一种符号系统，它也是一种行动系统。”[14]法律虽然也表现为一种知识形态，但它同时在建制层面上获得约束力。法律不仅仅具有认知的意义，同时具有实践的意义。正是从这点出发，哈贝马斯论述了法律与道德在功能上的互补关系，尤其是法律对道德的功能补充。[15]

哈贝马斯阐述的法律与道德在功能上的互补关系是值得商榷的，首先，在调节冲突、稳定行为期待、为其他建制提供合法性上，道德的“无能”和法律的“有能”恰恰说明了法律在功能上对道德的取代，而不再是一种补充，因为后传统道德自身并不具有实践意义。实际的情况是，民族国家确立之后，法律是实践规范的核心，道德反而成为一种补充；其次，退一步说，即便道德可以获得法律的功能上的补充，那么按照哈贝马斯的说法，道德必须设法进入到法律之中，“在复杂社会里，道德只有转译为法律代码才能具有超越邻近范围的效果。”[16]但是，由于哈贝马斯否认道德对法律的应然效力，否认法律权利来源于道德权利，那么道德惟有通过民主立法程序中的规范论证进入法律，但在这个论证之中，道德的理由要与伦理的理由、实用的理由竞争，并最终服从于投票机制，道德理由并不具有比其他理由优先的地位。从道德到法律的转译，是个毫无保障的过程。最后，法律与道德在功能上的互补关系并不能说明他们在规范上的关系，因为这种功能上的互补在自然法传统和法律实证主义传统之中都能够找到，但法律与道德在规范上的关系在两种传统中却截然不同。[17]我们以实证主义为例，奥斯丁和哈特所坚持的法律与道德之间的分离仅限于概念层面上，他们都不否认道德对法律发展的积极作用，如哈特认为：“法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。”[18]

从前面的论述我们可以看出，后传统道德的高标准的商谈要求和理想预设，由于在现实中根本无法兑现，这使得有效的道德规范根本不存在，存在的仅仅是可错的道德洞见，哈贝马斯将道德拔高、虚化，使得道德对法律的应然效力因道德本身的弱化而不再可能。同时变得不可能的还有法律规范与道德规范之间的一致性，由于根本不存在有效的道德规范，规范内容上的一致性也就无从谈起了。

二、道德原则与民主原则

哈贝马斯认为，在后形而上学的思维条件下，所有规范要主张合理的可接受性（合法性），必须经过商谈原则的检验，商谈原则提出了所有规范论证的视角和所要满足的条件，其规范内容可以表述为：“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”[19]商谈原则适用于所有的规范，它对道德和法律是不偏不倚的。但由于道德和法律在规范的内在结构上的差异以及据以论证的理由的不同，商谈原则在论证道德和法律时需要采取不同的操作规则，并由此表现为不同的形式。正是在这个意义上，哈贝马斯分别提出了商谈原则论证道德规范和法律规范时的操作规则，即道德原则和民主原则。

“道德原则产生于为这样一些行动规范而对普遍的商谈原则加以具体化，这些行动规范只有在对不同利益作同等考虑的视角之下，才是有可能进行辩护的。”[20]道德原则首先适用于道德规范的论证，但并不仅仅限于道德规范的论证，“道德原则不具体规定规范的种类”，[21]它延伸到所有可以借助道德理由进行辩护的行动规范，包括法律在内。也就是说，道德原则适用于所有需要道德理由来论证的规范，而不管这些规范是否表现为道德。

道德原则是商谈原则采取普遍化原则的形式时的产物，在这个意义上，道德原则等同于普遍化原则。普遍化原则表明：“一个规范的有效性前提在于：普遍遵守这个规范，对于每个人的利益格局和价值取向可能造成的后果或负面影响，必须被所有人共同自愿地接受下来。”[22]这个陈述中需要注意的两个关键点是，首先，道德商谈扩展到所有人组成的共同体，只有所有人都参与到道德商谈中并在理想的言谈情景下达成共识，道德商谈才得到充分实现；其次，在道德商谈中，惟一起作用的是道德理由，虽然道德商谈并不限制伦理理由和实用理由的提出，但只有道德理由战胜其他一切理由时，道德商谈才能够得到充分的实现。[23]