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行政裁量与不确定法律概念及其司法审查(一)摘要]行政裁量与不确定法律概念是德国行政法上关于行政机关适用法律的重要的制度设计，行政机关在适用法律时与立法相联系，法律约束也将行政同司法相联系。
司法应当是审查行政行为的合法性，查明行政机关是否遵守法律约束，已经得到普遍的认可。
不确定法律概念和行政裁量导致了法律约束的“松动”，“法律对行政的约束可能像所说的那样严格，也可能松动。
行政机关通过裁量授权活的活动空间，通过不确定法律的概念获得判断余地。
”1]德国行政法上的有关行政裁量和不确定法律概念存在“质的区别”的学说和“判断余地”理论，对我国行政诉讼中关于行政行为的司法审查有着极大的借鉴意义，也是改变传统行政权与司法权关系的切入之点。
关键词]行政裁量不确定法律概念判断余地司法审查一、行政裁量的产生与司法审查界限法律规范是包含条件的命令，在适用法律规范时，符合法律事实要件的行为便应当产生法律事先规定的法律后果。
一般可认为，法律适用即具体法律规范之运用到个案的过程。
这样的过程包括四个阶段是：调查确定案件事实、解释和确定法定事实要件的内容、涵摄、确定法律后果。
确定法律事实和解释法律事实要件的内容是运用科学的法律方法予以确定的过程，中间不存在裁量。
涵摄过程应当是将查明的案件事实应用至已经确定的法定事实要件的过程，也即将事实归位于法律规范的过程，是法律问题的判断而不容许自主的选择。
虽有如拉伦兹“将某生活事件归入某类型或须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类”2]的批判，却并不能否认涵摄作为法律适用过程的客观性。
当上述三个过程完成后，法律规范适用的最终问题便是法律后果（法律效果）的确定。
依据对案件事实的查明，法律后果的确定涉及的便是最终案件的裁判，即运用裁量权自行确定法律后果。
裁量通常表现为两种情况：一是决定是否采取某个法定措施，可称作决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，根据具体的案件情况选择哪一个，可谓之选择裁量。
司法警察毕业论文推荐文章本科班毕业论文格式热度：毕业论文格式指导热度：本科毕业论文格式要求写作指导热度：word2007毕业论文格式设置方法热度：竞聘警察演讲稿范文_总有你需要的热度：在我国法制社会中，司法警察是中华人民共和国人民警察的警种之一，司法警察是保护人民安全的。
下文是店铺为大家整理的关于司法警察毕业论文的范文，欢迎大家阅读参考!司法警察毕业论文篇1关注民生与行政司法救济摘要：我国着力推进社会主义民主政治、改善民生、建设法治政府和服务型政府，这些国家政策的调整为我国行政法学发展提供了宝贵契机。
尤其是，改善民生的国家政策将推动行政诉讼研究，有序参与的民主政策促进行政司法救济的研究，而利益统筹政策将促进多元化纠纷解决机制研究。
对这一领域的热切关注将直接影响我国行政法学的未来发展。
关键词：民生;行政;司法救济改革开放30年来.我国的行政法学在激烈的社会变迁中已成为一门充满无限生机的学科。
每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。
党的十七大报告不但确立党的纲领而且确立了国家的未来发展纲领，随着我国的国家政策对民生问题的高度关注，对我国的行政法学研究提出了一系列崭新课题。
一关注民生促进行政法学研究党的“十七大”报告明确提出必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生。
把改善民生作为当前社会建设的重大任务，表明了执政党及其政府力图解决民众最关心、最直接、最现实的利益问题的勇气和决心，彰显了对现代国家社会功能的崭新认识。
在转型时期的当下中国，民生问题已非简单的衣食住行. 教育、医疗，就业、环境、社会保障、公共福利、收入分配等都与民生改善息息相关。
在民生问题成为政府基本的施政目标之后，行政法学无疑应当更加关注社会性规制研究。
从“十七大”报告的论述上看，发展民主政治将成为我国未来社会主义现代化建设的重要任务。
在行政过程中的公民有序参与将打破政府对公共事务的垄断，然而，在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下，行政法学的使命就远非拘泥于对公共权力的驯服，它不仅要防范公权力作恶更要激发公权力行善。
2002-2010年司法考试法理学历年真题解析——不定项选择及主观题2012年三、不定项选择题。
每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。
本部分含86—100题，每题2分，共30分。
（一）1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。
”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。
”请回答第86—88题。
86．根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：A．“前法”与“后法”之间的关系B．“一般法”与“特别法”之间的关系C．“上位法”与“下位法”之间的关系D．法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系87．关于二条文规定的内容，下列理解正确的是：A．均属委任性规则B．均属任意性规则C．均属准用性规则D．均属禁止性规则88．根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：A．相对于《公司法》规定而言，《保险法》对保险公司所作规定属于“特别法”B．《保险法》对保险公司的规定不同于《公司法》的，优先适用《保险法》C．《保险法》对保险公司没有规定的，适用《公司法》D．根据2009年修订的《保险法》第94条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，《保险法》没有规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定2011年2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。
随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。
记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。
但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。
鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。
收稿日期：2011-12-16作者简介：黄晓玉（1987-），女，河南郑州人，2009级宪法学与行政法学专业硕士研究生，从事行政法学研究。
论不确定法律概念与行政裁量黄晓玉（郑州大学，郑州450001）摘要：行政裁量的研究史表明，正确把握行政裁量范围的关键是如何看待其与不确定法律概念的关系。
将先从不确定法律概念与行政裁量的含义和分类入手，然后通过梳理二者关系的学说，进而说明区分不确定法律概念和行政裁量的必要性，希望可以对此问题有所裨益。
关键词：不确定法律概念；行政裁量；区分中图分类号：D 925.3文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）02-0059-02一、不确定法律概念的含义和分类（一）不确定法律概念的含义奥地利学者F.Tezner 是不确定法律概念学说的开拓者。
其最先将“公益”、“合目的性”等不确定概念视为法律概念，主张由法院对涉及不确定法律概念的案件进行审查;在1888年出版的《从行政官署自由裁量的学说探讨行政法院无管辖权的原因》一书中提出自由裁量与不确定法律概念不同，自由裁量只有在法律使行政机关对各种不同执行的可能性有“选择的自由”时才有意义，自由裁量不受法院审查[1]。
所谓不确定法律概念，系指某些法律概念（用语），其必须借个案中之具体事实适用其上时，才能具体化其内涵，在此之前该法律概念皆无确定性，譬如公共安全、公共利益等[2]。
也有的学者认为不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围，此种概念一般见于法律的构成要件部分[3]。
由上述两个定义可以总结出，不确定法律概念在定义上包含以下要素。
首先，概念的内涵、外延或者二者皆具有一定的模糊性，即单凭一般理性无法自然得知概念的含义和具体所指。
其次，这样的概念一般出现在法律的构成要件部分，或者说出现在构成要件部分才比较有研究价值，因为法律的构成要件是经过立法者筛选的、对于法律效果的产生具有决定意义的事实性要素。
法律确定性的寻求【摘要】马克思主义哲学认为，事物总是处于一种变化发展的过程中，人们不可能两次都踏入同一条河流。
这一简单的哲理告诉我们，由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间存在巨大的差异，因此不确定性始终是人类社会所面临的基本问题。
法律，作为人类社会的重要调整手段之一，亦存在其自身的不确定性。
法律自身的不确定性是由社会发展规律所决定的，对于法律来说，法律的不确定性是一种无法克服的客观事实，那么，法律究竟有无自身的确定性？如果有，法律的确定性是怎么样的。
【关键词】确定性；不确定性；法律推理按照学术界的通说，法律运行是一个从法律创制、实施到实现的过程。
这个过程主要包括法律制定、法律遵守、法律执行与法律适用等环节。
其中，法律制定，即立法，是法律运行的起始性和关键性环节，是其他一切环节的奠基石。
立法是否具有确定性决定了法律是否按照一条确定性的路径去运行。
因此我们可以从两个角度来理解法律的确定性，第一：立法层面的法律确定性，即法律内容的确定性；第二，法律运行中的法律确定性，即法律推理规则的确定性，从法律推理规则的确定性出发我们可以得出确定的判决结果。
这是法律确定性的基本内容。
一、立法层面的法律确定性在西方法律思想史中，法律的确定性先于法律的不确定性开始在学界广泛讨论并曾经一度形成了一种主流的价值观念。
崇尚法律的确定性自然就成了西方法学界的一个传统。
我们追根溯源至古希腊，集思想家、哲学家、教育家于一身的苏格拉底本可以逃往其他城邦或是放弃自己的哲学信念，但他正义凌然，慷慨就义。
苏格拉底认为守法即是行正义，他对法律有着崇高的信仰，虽然这种信仰与当时雅典的法律缺乏某种被信仰的品质是相悖的，但是他仍然在对国家法律的信仰面前选择了死亡。
苏格拉底的“以死守法”更说明了法律的确定性所带给人们的心理束缚。
但是柏拉图却表达了相反的观点，他认为，当发生纠纷的时候，作为一个国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，而不应当受法典中规定的固定而呆板的规则的约束。
“魔警”徐步高案中不确定事项的分析内容摘要：香港警察之间发生的罕见枪击案导致两名警察丧命，引起了媒体的广泛关注，探究原因。
应香港警方的请求，作者帮助警方评析此案的侦查。
死因裁判调查让此前的两起枪击杀人案也迎刃而解。
借助此桩非同寻常的案件，本文探究了如何通过减少不确定性来弥补法益分析和行为学分析的缺陷。
动机和嫌犯的精神健康的不确定导致精神病学、心理学和行为学分析以及犯罪学的解释存在差异。
本文比较了上述学科中的专家意见对不确定事项的解读，认为明确识别不确定事项是实施侦查的路径。
关键词：凶杀案；香港；不确定事项；警察枪击；徐步高；剖析；死因裁判一、简介本文分析了2006年3月17日发生在香港的警察开枪相互射击案件，这起举世罕见的枪击案与2001年失窃的一把警用左轮手枪有关，并且关涉另外两桩凶杀案件。
香港警察队伍庞大，2006年共有2502名督察级以上的警员，28295名初级警务人员及文职人员，4767名辅警。
香港警队是全世界最大的警队之一（警民比为1：448），他们的法治程度很高，香港也是全世界最安全和最清廉的地区之一。
因而，如此不同寻常的案件一经发生，立即引起了广泛关注。
香港枪支管理非常严格，警察开枪事件偶尔才会发生，为数不多的警察开枪事件主要是针对犯罪嫌疑人。
鉴于香港警队的庞大规模，针对警察的投诉数量较大就不足为奇了（例如：2006年，公众对警察投诉共有3554起，其中1074起投诉需要调查，调查后实施了107次纪律惩罚）；但是，这些投诉主要是轻微案件引发的，严重违反警察命令或刑事法律引发的投诉非常罕见。
香港警察时有违纪或操守问题，其中较为普遍的是私人债务、嗜赌以及滥用职权，这与他们在复杂的等级结构中的工作表现和压力息息相关。
2007年4月25日，在长达36天的研讯之后，香港死因裁判法庭的5人陪审团一致裁定巡警徐步高在三起案件中伤害了一名警员，非法杀害两名警员和一名银行警卫，警员曾国恒射杀徐步高的行为合法。
论不确定法律概念的司法审查作者：荆郭霞来源：《青年与社会》2014年第31期【摘要】不确定法律概念在法律条文中大量存在，行政机关在适用时往往有很大的自由裁量权，极易侵犯相对人合法权益。
文章基于德国行政法上的不确定法律概念的理解，分析了不确定法律概念与裁量的区别。
在判断余地理论基础上，阐述了不确定法律概念的司法审查机制，以期为我国行政法发展提供有益借鉴。
【关键词】不确定法律概念；裁量；判断余地；司法审查一、不确定法律概念的认定法律概念的确定性有助于人们对法律条文的预测。
但是，由于立法者无法完全预见所要规范的事项，或是为了涵盖更广的对象，大多数法律条文中包含了不确定法律概念。
根据法理学原理，法律规范包含事实要件和法律后果。
行政主体对法律规范适用依次包括三个阶段：（1）调查和认定案件事实，确定法律事实要件内容。
（2）看案件事实是否有符合法定事实要件。
（3）判断：符合法定事实要件时，出现法定后果。
在第一阶段，法定事实要件的内容有时并不确定，或者确定性强弱程度不同。
有的法定事实要件虽不确定，但在具体案件中可以确定的，如“蒙蒙亮时”、“封闭的地方”，为确定的法律概念。
根据日本学者南博方的观点，不确定法律概念可以分为两类：一类是根据经验法则等客观性判断标准来加以确定的法概念，如“正当的理由”、“正当的补偿”；另一类是用来规定流动性、可变性的要求预测未来及高度的政策判断的要件，如“采取极端且直接危害日本国利益或者公共安全的行为之虞”、“被明确地承认将会给保持公共安宁带来直接危险的情况”这种分类的意义在于法院能不能司法审查。
前者应当服从司法，后者不能成为司法审查的对象。
因为前者可以根据社会一般公理进行解释，因而由法院解释。
而后者要根据政策和政治形势判断，可能产生多个合理的解释，而且法官个人水平各异，因而由行政机关解释，法院尊重其解释。
二、不确定法律概念与裁量的区别根据依法行政原则的要求，行政机关的一切行政行为都受法律约束，但是这种约束有时强有时弱，行政机关在不同的法律约束下采取的行为有所不同。
基金项目:教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目(NCET-07-0496);北京市社会科学基金资助项目(07BAFX0305)对不确定的法律概念予以确定化之途径———以警察盘查权的启动条件为例余 凌 云
(清华大学法学院教授、博士生导师 北京 100084)摘要:考察发现警察以“有违法犯罪嫌疑”———这样一个不确定的法律概念———为由来行使对行人的盘查权时,会存在一定的误差。基于比例原则、公众的要求等理由,相对合理的误差是可以接受的,但也会出现难以忍受的情况,因而需要对这一不确定的法律概念予以确定化。通过考察美国、英国和我国的实践,可以看出对这一不确定的法律概念予以确定化的途径主要有:通过立法或解释技术来建立相对清晰的内涵结构,以便获得相对的确定性;通过求助于案例解读技术进一步推进确定性,将裁量误差校正到可以接受的合理范围之内;通过诉诸文化的和系统的集体作用来最终解决不确定性或裁量问题。关键词:不确定的法律概念 确定化 警察盘查权 行政裁量
众所周知,现代行政法的一项重要使命,就是使行政机关的行政裁量获得确定性,而要使行政裁量获得确定性,首先需要解决不确定的法律概念的确定性问题。在此,笔者仅以警察盘查权的启动条件———“有违法犯罪嫌疑”———这一不确定的法律概念为样本,考察其如何获得确定性。这个研究带有悖论色彩。因为在现代高超的立法技术条件下,不确定的法律概念是立法者自身所无法彻底消除的。既然是“不确定的法律概念”,又如何能“确定”呢?然而,如果我们能使这些不确定的法律概念都获得相对确定性,那么还有什么样的行政裁量问题不能够获得相对确定的解决呢?为此,笔者首先将揭示由于不确定的法律概念而产生的误差以及人们对这种误差的相对容忍程度,然后,通过对美国、英国和我国实践的考察,寻找如何获得确定性的路径,以期对我国行政法学的研究有所助益。
一、误差:游离在合理与不合理之间1.从数据中发现问题。面对着熙熙攘攘、行走匆匆的人流,警察的盘查实效又如何呢?这里有一个数据很有意思。浙江省嘉兴市交通巡逻警察通过盘查抓获的够治安拘留以上的违法对象(除因无证驾驶、酒后驾驶等被拘留外)占盘查人数的比例还不到2‰。①从中我们显然可以看出警察做了很多“无用功”。那么其中的原因是由于法律规定有缺陷?还是因为警察的盘查还欠“火候”?类似的现象在美国也存在。比如,辛克曼教授就观察到,在布法罗、纽约汽车站,警察承认盘查看似毒贩的旅客每月多达80人,其中,只有3至4个人会被逮捕。这就是说,每年有900多名旅客会因盘查而耽搁旅行时间,而他们却没有犯罪或违法,只因为看似有嫌疑。②从情理上推断,对于那些被盘查的人来讲,警察当街盘查,可能引起他们一定的烦恼,因为他们不得不暂时驻足;也可能使他们感到惊恐,以为发生了什么事情;甚至还可能使他们感到
・06・耻辱,因为在周围行人的注视围观之下,被警察拦截、拍打、检查,当然会感到心中不快,觉得没有“面子”。也就是说,警察的盘查与行人的人身自由、隐私权发生了冲突。这种冲突有时会引发公众与警察的紧张关系。2.合理误差是可以容忍的。笔者认为上述2‰之外的998‰,是一种误差。这种误差与制度相伴而生,无法根除。但是,一般来说,只要是在合理的误差范围之内,行人被无辜盘查的状况是可以容忍的。其中的理由可以从两个方面来阐述。第一,美国与英国的做法。在经典的“特里诉俄亥俄州案”中,美国法院认为,有效预防和打击犯罪的社会公共利益,以及保障警察人身安全的需要,允许警察对个人的权利进行轻微的侵害。③法院认为,一方面,虽然警察缺少逮捕嫌疑人的相当理由,但不能无视警察保护自身和他人免受暴力侵害的需求。④也就是说,美国法院要考虑的利益已经不止警察在预防和打击犯罪方面的公共利益,还包括警察自身的利益。警察必须采取措施以便确信被盘查人没有携带武器、不会出其不意地置其于死地。法院还引用了“犯罪统一报告”的内容,宣称:“美国的犯罪分子有着持械实施暴力的长期传统。在这个国家里,每年都有很多的执法人员在履行职务过程中被害,数以千计受伤。事实上,所有的死亡和相当大比例的受伤都是由枪支和刀具造成的”。⑤另一方面,对无辜者的拦阻,这种风险或损失是可以接受的,因为这种行为不是对无辜者加以逮捕。“拦阻只是非常小的侵犯,是让警察做进一步的短暂调查而已。如果警察没有发现更多的事实,没有相当的理由,那么就得让该人离开。”⑥换句话说,就是当事人受损的利益,比起警察所保护的社会公共利益要小得多。英国伦敦的一份调查报告显示了一个很有意思的现象,就是不少接受访谈的人认为,
盘查次数下降,与犯罪有所抬头之间有着直接的关系。因为如果那些活跃的犯罪分子知道,他们一出去就会被盘查,这自然会对其活动产生抑制作用。反之,他们可能就会肆无忌惮。而在打击和预防违法犯罪方面,政府和公众的目标是一致的。因此,公众宁愿选择盘查次数上升,也不情愿让违法犯罪率上升。在这份调查报告中,有些有过被盘查经历的人在接受访谈时,也不否认警察要有盘查权力。⑦这可能也是公众愿意忍受盘查的另外一个重要理由。第二,我国的实际情况。在笔者看来,在我国情境下,人们之所以能够容忍盘查的合理误差,还有另外两个很重要的原因。一是流动人口对群众安全感的巨大影响。从国家统计局发布的《全国群众安全感抽样调查主要数据公报(2001-2005年)》中,尽管缺少对盘查制度形成之时群众安全感状况的调查统计,但从2001年至2005年的统计情况看(表1和表2),⑧群众近年来的安全感有所下降,对公共秩序混乱的感觉非但没有改
观,反而稍微变糟。从警察办案的长期经验看,公共秩序混乱与流动人口作案有着很密切的关系。从中我们也大致可以感觉到,流动人口作案成了社会治安秩序不太稳定、人民群众安全感下降的一个重要因素。因此,为了换取安全感,公众自然可以接受、容忍盘查带来的不利影响。表1:2001-2005年群众安全感调查统计数据(百分比)
2001年2002年2003年2004年2005年很安全6.26.9
安全31.635.632.834.5137.1
基本安全43.641.658.3956.3354.8
不太安全14.512.4
不安全4.13.58.819.168.1
表2:2001-2005年对“公共秩序混乱”影响安全感的选择比例(百分比)2001年2002年2003年2004年2005年公共秩序混乱25.625.533.3331.2831.9
二是可以理解的基于经验的差异性。由于在概念边界甚至概念核心上存在或大或小的模糊领域,使・16・
对不确定的法律概念予以确定化之途径———以警察盘查权的启动条件为例得多义性成为不确定的法律概念的共同特征。⑨人们对“形迹可疑”、“有违法犯罪嫌疑”的理解是建立在经验之上的,而经验是会有所差异的。执法人员的不同阅历、业务素质、对外在危险性的感受、当时执法情境等,都会对其判断产生影响。或许,当事人实施的行为,在执法人员甲看来是有嫌疑的,而在执法人员乙看来就没有多大问题。这种盘查误差,是制度层面附带的、内在生成的,是在人们可以容忍的限度内的,是人们愿意付出的一种对价。因此,警察因对不确定的法律概念把握尺度的差异而实施盘查所产生的误差,就可能是一种合理误差。3.可容忍的相对性。我们很容易观察到,对“形迹可疑”或者“有违法犯罪嫌疑”的判断,主要是建立在经验基础之上的。正如我们下面的研究所显示的那样,即便是提炼为一般性理论,也无法完全排除经验的成分。经验会左右警察的裁量范围,进而直接影响到被盘查人的数量。如果警察的裁量范围较宽,那么被盘查人数则增多,反之则下降。因而,警察的盘查会直接牵涉到公众的利益得失,有可能挑战公众的容忍极限。更何况,一般人被警察拦住盘问和检查,都感到不会愉快,有的人会反问“你凭什么查我?”⑩在实践中,当警察的误差在合理范围内时,正式的制度会抑制当事人的不满,要求当事人容忍、克制、服从和协助。即使有时警察的误差偏大,绝大多数当事人也可能选择容忍。其主要原因是因为当场盘问、检查对人身自由的限制时间极短,为这点琐碎的麻烦,当事人觉得不值得去较真,或者只是在现场发泄不满,并没有进入复议、诉讼程序。λϖ需要指出的是,这种潜在的、未爆发的愤懑,在制度上是不容忽视的。尤其是当误差偏大时,即便是正式的制度也无法抑制公众的不满。因此,合理的误差是相对的,公民的容忍度也是相对的。因而,实践中警察的裁量范围过于宽泛,或者有意识扩大裁量范围,就可能激发当事人的不满情绪,甚至会产生过激行为和严重的非理性行为。因此,我们无法、也不能让不确定的法律概念永远不确定下去。产生于不确定的法律概念的误差,仍然不容小觑,也应该尽量校正。
二、对不确定的法律概念予以确定化的途径之比较那么,如何对“有违法犯罪嫌疑”———这样一个不确定的法律概念———予以确定化呢?笔者试从比较的角度进行考察。(一)美国的实践
在美国,允许警察启动盘查的条件潜藏在法院的判例之中。最早的判例是要求警察必须具有相当理由,即具有相当的可能性———警察可以找到犯罪的证据或者违禁品。一般的规则是,当警察有证据能够证明存在“相当理由”之后,可以向治安法官申领一个令状,对当事人的人身或物品进行检查。但是,在迟延检查会造成人身伤害危险或者销毁证据等紧急情况下,也可以不要令状,直接实施检查。λω
在1968年“特里诉俄亥俄州案”之后,关于警察启动盘查的条件,法院不仅废弃了“令状”要求,甚至也不需要具备“相当理由”。法院认为,只要在当时的情境下,一个理性的、谨慎的人能够确信其安全或者别人的安全处于危险之中,就可以实施盘查。λξ一个新的、更为宽松的标准———“合理怀疑”标准———诞生了。但是,“特里诉俄亥俄州案”并没有对“合理怀疑”下一个确切的定义。λψ
由“相当理由”到“合理怀疑”,这种逐渐放缓的趋势,意味着盘查权不断在松绑,启动盘查权的可能性在不断地增加,甚至潜藏着盘查几率的上升、被盘查人数的增多以及权力滥用的可能性增大。而由“相当理由”变为“合理怀疑”,依然是从一个不确定性跳到另一个不确定性。美国人也面临着和我们一样的问题。那么,美国人能够解释清楚这个概念并进而抑制盘查权的滥用吗?
1.主流判例解释。美国人把“特里诉俄亥俄州案”确立的原则视为一个“弹性概念”。λζ如果用我们所
熟悉的术语来说,美国人的“合理怀疑”和我们的“有违法犯罪嫌疑”一样,也是一个不确定的法律概念。从有关文献看,美国法院对“合理怀疑”的解释,通常包含两层意思:一是怀疑犯罪活动可能正在进行中,或者正在准备实施中;二是怀疑被盘查人可能携有武器,具有危险性,可能对警察或者旁边的第三人造成伤害。λ{警察对上述情形的怀疑必须是合理的、清晰的怀疑。・26・
法 商 研 究2009年第2期(总第130期)
