咨询工程师的地位和作用

FIDIC“红皮书”中咨询工程师的地位和作用 田威 （中国土木工程集团公司）

1 引言 国际咨询工程师联合会（Fédération Internationale des Ingénieurs- Conseils，简称FIDIC）编制的《土木工程施工合同条件》（简称FIDIC“红皮书”）是一种行之有效的标准合同管理方法，并已被大多数国际承包项目采纳，有人称之为土木建筑行业的圣经。 由于FIDIC“红皮书”源于英国土木工程师学会（Institution of Civil Engineers）的ICE合同，因而其法律体系和操作方式均具有浓厚的英国色彩，原则上适用普通法，特别是有关合同中咨询工程师的地位和作用。对于中国承包工程和设计咨询公司来说，进入国际承包工程市场后，普遍不太熟悉这种英国式的由咨询工程师管理合同的方式，难以理解咨询工程师这样一个角色，甚至感到经验不足，应该通过不断交流，对此提高认识和适应能力，赶上国际承包工程合同管理的水平。 首先说明一点，在国际承包工程的土木建筑领域，经常被采用的FIDIC“红皮书”有三个版本，一个是1977年的第三版，一个是1987年的第四版，再一个就是最新出版的1999年版第一版，也叫“新红皮书”。而1992年修正的第四版由于争端解决过程中采用争端评估委员会（DRB）的方式在实际操作上的局限，受到了业界的冷落。本文除非另做特别注明，引用的条款号均为1987年第四版。 可能受传统思维的影响和习惯于照常理推断的缘故，过往总有一种倾向认为FIDIC编制的新版合同条件应该比旧版要好。必须指出，FIDIC“红皮书”有别于日新月异发展中的科学技术，它并不是Windows（XP 一定比2k好），而只是一个约束施工经济行为的法律文件，绝非什么“高精尖”的东西。客观现实是甚至到今天，仍有海外项目在使用着FIDIC“红皮书”的1977年第三版作为合同的一般条件。（发表时请删去本括号内的话，因仅为说明问题：例如前些日子有一个公司找笔者咨询他

们项目在合同上的问题，笔者一看合约是2001年签订的，但一般条件仍然采用的是1977年第三版版。这种情况很常见。）其实，人们说到某个项目使用的是FIDIC哪一年的版本，也只是涉

及到了合同的一般条件这一小部分，因此选用什么版本并不十分重要，往往是根据具体情况做出决定，而且使用者的立场和出发点在选择版本时起着相当重要的作用。关键是要掌握FIDIC“红皮书”的思维方式及合同管理的原则，这是解决实际问题的精髓所在。 本文根据笔者多年的海外项目实践，探讨FIDIC“红皮书”中咨询工程师的地位和作用。

2 咨询工程师是中间人 国际承包工程合约的宗旨是：“承包商工作得到报酬，业主付款获得工程（The Contractor gets paid for the work he performs and the Emp1oyer gets the work he is paying for）”。这实际上是一个价责对筹原则，也是项目业主雇佣咨询工程师的目的。 FIDIC“红皮书”实际上是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系，操作上业主必须雇佣咨询工程师作为中间人，并且以专业人士的身份管理合同，亦即由咨询工程师负责监督签约双方按照合同条款规定履行合约义务，所以FIDIC“红皮书”在项目执行过程中时刻离不开咨询工程师。 根据FIDIC“红皮书”第1.1(a)(iv)款（定义及解释），咨询工程师是“业主为履行合同目的而指定的……人员”，由此可见咨询工程师在合同中的重要地位。这里所指的咨询工程师可以是独立个人，或是咨询公司，或是业主机构中任命的有关职员，但其地位和作用均相同，都是根据合同条款的有关规定，对项目进行具体的合同管理、费用控制、进度跟踪、质量监督和组织协调。 FIDIC“红皮书”的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”（The trinity of Employer, Consulting Engineer and Contractor），也就是一种三角关系。咨询工程师的角色在管理合同的过程中矛盾交织，兼权熟计，有时甚至极富挑战性。 咨询工程师虽然也在合同上签字，但从法律上讲并不是合同的当事人，只是作为见证方（Witness），处于中间人的地位，签订合同的主体方只有业主和承包商。 尽管咨询工程师并不作为合同中业主与承包商双方的任何一方，但对其责任范围和工作方式，在业主与承包商签订的合同中也会做出明确详尽的规定。为了项目实施，他有权作为中间人(但这种中间人的地位在具体工作中受到了客观现实的挑战)，根据合同条款“公平、公正、不偏不倚”地做出自己的客观判断，对业主和承包商发出指令并约束双方，理论上业主也无权影响和干涉咨询工程师的决定，因为若业主要求咨询工程师采取偏颇的立场就属于违约。当然，如果签约双方中有一方执意不受咨询工程师决定的约束，则可以根据合同第67款（争端的解决）付诸仲裁。 咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方，他在两者中间起着过滤器和筛子的作用，也有人比喻咨询工程师与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系，即签约时就默认了双方将遵守咨询工程师所做出的各类指令，即便这种指令有失误，只要尚可承受，就要遵从并且执行。不过，这种服从是有限度的。如果实在忍受不了，也就是当业主或承包商与咨询工程师的关系彻底破裂，好似生活中闹到离婚的地步，只有按照合同规定提交仲裁，这时就走到了极端，不再互受任何约束。因此，业主、咨询工程师和承包商都要注意随时协调并处理好相互间的三角关系。 从理论上讲，因为咨询工程师只是中间人，并非签约的主体方，所以如果他偏离合同的标准也可以不承担任何法律和经济责任。因此，业主为了保护自身利益，在聘请咨询工程师前会与其签订咨询委托协议，通常是参考国际咨询工程师联合会编制的《业主与咨询工程师服务模式协议》（简称FIDIC“白皮书”），明确雇佣咨询工程师的条件，同时规定咨询工程师的全部行为必须对业主负责，业主则为咨询工程师所提供的服务支付薪水。从这个意义上，可以说业主又是咨询工程师的雇主，咨询工程师在合同管理中的角色难免利益冲突，这是承包商必须面对的客观现实。 FIDIC“红皮书”中第2.6款（咨询工程师要行为公正）是有关咨询工程师作用和工作准则的核心条款，其中明确规定“当采取可能影响业主或承包商权利和义务的行动时，他应在合同条款范围内，并兼顾所有条件的情况下，做到公正行事”。公正行事就意味着咨询工程师要善于听取并考虑业主和承包商双方各自的不同观点，然后基于客观事实，独立做出自己的决定。咨询工程师在管理合同时的公正性具体表现在合同第60款（证书与支付）、第65.2款（特殊风险）、第53款（索赔程序）、第12.2款（不利的外界障碍或条件）、第48款（移交证书）、第44.1款（工期的延长）、第52款（变更的估价）、第56款（需测量的工程）、第20.3款（由业主风险造成的损失或损坏）和第20.4款（业主的风险）等条款中，甚至包括使用第63.1款（承包商违约）时。 FIDIC“红皮书”的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，一切都十分透明。有人比喻操作过程就如同人们看着玻璃鱼缸里的金鱼在游动一样，这是它的合理部分，对任何人都不持偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC“红皮书” 对业主、对承包商、对咨询工程师（尽管不是合同的签约方）都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。但是，FIDIC又坚持要形成买方市场，主张在“买”(业主)“卖”(承包商)双方的交往中，利用经济约束手段，维系对买方的有利条件。因此从某种意义上说，咨询工程师不可能行为太公正，也就是说没有绝对的平等而言，市场经济的特点就是如此。 通过实际工作，承包商都有—个共识：业主是衣食父母（不单只是精神意义上的“上帝”，业主对承包商具有十分现实的物质意义），老二是咨询工程师，老三是承包商，如果有老四那应该就是分包商或供货商了。承包商的一切工作应该是在这个客观框架下展开，绝不可太过天真。 正是由于受制于买方市场的客观条件，尽管1999年版之前的FIDIC“红皮书”中看似从理论上规范了咨询工程师的独立性和公正性，但在操作层面上却并非十分切合实际，因为咨询工程师很难做到完全的不偏不倚。在1999年版FIDIC“新红皮书”里，就变得以一种更加现实的态度来谈咨询工程师的行为准则，试图从客观上淡化咨询工程师的独立地位，尤其第3.1款（咨询工程师的义务和权利）说明了由于咨询工程师受雇于业主并与之签订有FIDIC“白皮书”，可以认为咨询工程师是在替业主工作，其责任只是包括做出第3.5款（决定）、第14.6款（期中付款证书的颁发）和第14.13款（最终付款证书的颁发）中要求的“公平决定（fair determination）”，而不再空谈什么“公平、公正、不偏不倚”了。 在合同实施的过程中，咨询工程师的日常工作主要是与承包商交往，承包商在进行许多工作前必须获其认可、批准或向业主推荐。咨询工程师有自己酌情处理问题的权力，他在业主与承包商之间应行为公正，以不带偏见的态度使用合同。要特别注意，咨询工程师与业主和承包商间的一切往来必须采用书面形式，这在合同第2.5款（书面指令）里有明确规定，所有信函必须引据相关条款及事实，并注意做好工地现场日志，同时建立收发文的签收制度，以便确定责任。

3 咨询工程师是设计者 FIDIC“红皮书”用于单价合同, 前提是咨询工程师负责为业主搞好全部永久工程的设计，这在第8.2款（现场作业和施工方法）已有充分反映，而承包商只进行一些临时工程和有关施工图、加工图的设计。咨询工程师作为设计者，对于设计上的关键问题要心中十分有数，并会经常依据FIDIC“红皮书”第13款（应遵照合同工作）和第49.4款（缺陷责任）提前给承包商发函，指示在规定时间内干完应做的工作。 承包商有可能被要求按合同第7.2款（由承包商设计的永久工程）设计个别