方流芳+合同法讲义

合同法 合同的价值 方流芳

合同的定义 合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意。

允诺 允诺的交换 约束力 自主交换和个人、社会的福祉 合同的价值 Amartya Sen，Poverty and Famines: An Essay on Entitlement and Deprivation 饥荒是因为食物短缺造成的吗？ 饥荒和自主权（ Entitlement ）的关系 个人命运所系的四种自主权

（1）交换的自主权：一个人对于他通过交换而得到的财产拥有自主权； （2）生产自主权：一个人运用己有资源或者租借他人资源而组织生产，他对于产出之物具有所有权；

（3）自身劳动自主权：一个人对他自己的劳动力拥有自主权，从而转换为交换自主权和生产自主权；

（4）继承和接受赠予的自主权：一个人有接受他人馈赠的自主权。 Sen教授的看法：饥荒来自自主权交换的限制——当一个人不能用他的自主权去交换食物的时候，就会发生饥荒。 Sen的自主权和合同有哪些联系？ 文明社会的基础：人身安全、财产稳定和契约义务（David Hume）。 法律界定人我关系的界限(Charles Fried，Contract as Promise)： 财产法：占有和支配的界限； 侵权法：非法越界之后法律救济——侵犯他人财产和人身的法律救济； 合同法：允准人们自愿地超越界限的共同冒险，并使这些冒险具有强制执行力。

合同在交易当事人之间约定哪些基本问题？ 你给我什么？ 我给你什么？ 给多少？什么时候给？不给怎么办？

哪些因素影响合同的可靠性？ 合同当事人的自我约束——道德不可替代的作用。 对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。

合同当事人的相互制约和市场制约。 有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户„„。

法律的制约。事先设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？ 事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。 分析合同可靠性的案例：广东行商和东印度公司之间的交易 他们是如何交易的？ 语言是交易的障碍吗？ 没有合同法是交易的障碍吗？ 为什么这样的交易能存在200多年？ 小结 下一课阅读内容 建议准备的阅读材料： （1）中华人民共和国合同法 （2）Principles of International Commercial Contracts by Unidroit

下一课之前的阅读范围 合同法第一章 PICC，p.1-25

第二讲：一般规则 方流芳

一般规则（一） 一般规定（通则、原则或者总则）的效用 （1）重申立法的价值判断； （2）法律解释的指引； （3）合同解释的解释的指引。 条3：强调合同当事人的平等。 如何判断平等与否？不平等有哪些救济措施？ 是否与合同的法律定义重复？ 条4：强调合同的自愿属性。 如何判断是不是自愿？不自愿有那些救济措施？

比较：art. 1.1 of Unidroit Principles 合同自由：在一个开放的、市场导向的、竞争性的经济秩序中，一个最为重要的理念。

条5：强调合同当事人彼此之间的公平对待。 如何判断是不是公平？

一般规则（二） 条6：强调诚实信用。

合同的补充原则； 合同的解释原则。 比较： art. 1.7 of Unidroit Principles ——诚信和公平 示例: 限定回复时间的要约； 卖方的附随义务； 被代理人拒绝代理行为的正当性； 银行终止贷款和提前回收贷款本息的合理性。

条7：强调守法、公德、秩序和公共利益。 任何民事活动都不可逾越的界限：法禁、良俗、公序。 比较： art 1.4 of Unidroit Principles

条8：强调合同的约束力。 比较：art. 1.1 of Unidroit Principles 契约一经合意即在当事人之间发生拘束力； 非经合意，不得变更或者终止； 按法律规定或者合同约定发生合同变更或者终止的情形，无须另行约定。 一般规则（三） Art. 1.8 of Unidroit Principles （1）当事人同意采纳的习惯和他们建立的实践，在当事人之间具有拘束力。 （2）当事人熟知的、在国际贸易中可时常观察到的习惯，在当事人之间具有拘束力，除非适用这些

习惯不合理。 （3）习惯、实践与合同规定发生冲突，如何处理？为什么？ 对价和允诺的强制力:从比较法探寻法律原理 方流芳

问题 1，甲邀请乙参加家庭晚会，乙为此进行了精心准备，花钱不少，如：定做西服和皮鞋用5000元，发型、面部皮肤护理用1000元，为甲购买名贵鲜花用300元。当乙租用一辆高档轿车按时到甲家叩门的时候，甲说：“家里刚刚发生急事，晚会取消，实在抱歉。” 在合同法上，甲的邀请是否具有强制力？乙能否要求甲赔偿损失？

2，父亲对儿子说：“如果你从大学毕业的时候，每门功课的成绩都达到班级前5名，我奖励你10，000元。” 儿子从大学毕业的时候，每门功课的成绩都达到了班级前5名，他向父亲提交成绩单，并且提醒父亲履行允诺，遭到父亲的训斥。

3，甲是一年级研究生，乙是国际学生。乙向甲求婚，请求甲退学，与之到外国举行婚礼，甲接受乙的求婚并办理了退学手续。在出国之前，乙对甲说：“求婚是一个错误，幸亏现在纠正错误还不算太晚，希望你不介意我率先纠正错误。”

对价的诠释 当你在法院指控对方没有信守允诺，要求强制执行允诺的时候，你面对的追问是：“你为对方的允诺付出了什么？” “你的付出是不是对你自己构成法律上亏损？”

对价的识别（一） 叔叔对他15岁的侄儿说：“如果你在21岁之前不抽烟、不喝酒、不骂人、不赌博，当你年满21岁的时候，我就给你5000块钱。”年满21岁之后，侄儿告诉叔叔，他一直按照叔叔的要求生活，希望叔叔履行他的诺言。叔叔写信答复说：“在你生日那一天，5000元钱已经存入银行。一旦我相信你有理财能力，我就会把钱给你。我希望这一天越快越好。”叔叔去世之后，遗产管理人拒绝将这笔钱交付给侄儿，侄儿起诉。 对价的识别（二） 甲、乙是亲戚。甲上大学期间经济困难，乙定期给予经济资助。甲非常感谢，有一次，甲给乙写信说：“在毕业之后，我一定加倍偿还你的馈赠。”甲毕业之后经商，乙因年老病患而陷入经济困境。乙要求甲履行诺言，“加倍偿还”他对甲的资助，遭乙拒绝。

对价的识别（三） 原告与被告是兄弟关系，各自都已成家，生活在不同的城市。被告写信给原告，邀请原告与他共同生活，许诺为原告提供足以维持生活的土地和房屋。于是，原告抛弃了全部产业，举家迁移到被告的住所。被告向原告提供了住房和一块足以养家的土地，但要求他在两年之后自谋出路。两年之后，被告要求原告离开，原告起讼，要求被告赔偿损失。

对价的识别（四） 甲欲出售100头牛，乙对甲说：“我愿意按每头2000元的价格买进，如果我在60天之内没有相反意思的通知，你就可以发货。”乙在60天内没有相反意思的通知，甲却没有发货。

对价的识别（五） 被告是一个作坊的业主，原告是被告的7个堂、表兄弟。被告对原告说：“你们来我这儿干活，我们有福同享，有难同当。今后，有我一个馒头，就有你们半个。我亏待不了你们！”原告为被告工作了三个月，没有拿到一分钱工资。原告要求被告给付劳动报酬。

对价的识别（六） 甲、乙相互恋爱。甲对乙说：“钻石恒久远，一颗永存留，这就是我想对你说的话！我明天将给你一颗钻石戒指。”一年之后，甲没有履行他的诺言，而且终止了他与乙的恋爱。乙要求甲给付钻石。

其他同前，甲在第二天给了乙一颗钻石戒指。一年之后，双方分手，甲要乙把钻石戒指还给他。

预习 1，合同法 第二章 合同的订立 2，国际商事合同准则：2.1-2.22

合同订立 方流芳

合同订立的方式 要约和接受（承诺），条13 要约和承诺并不是一个最为妥当的表达，要约和接受都是承诺。“承诺”的特定含义是要约的接受。

以行为表示接受，条22。接受要约的意思表示通常是言词，在某些情形，受要约人基于信赖，也可用行为表示接受。

合同书，条31 一个复杂的商业合同是反复谈判的结果，要约和承诺的顺序常常变得难以追溯，区分要约和承诺也变得无足轻重。

比较：art. 2.1, PICC

要约的属性 条14 （1）内容确定； （2）一经接受，即受拘束； （3）指向特定的受要约人。 比较：art. 2.8

要约的识别和区分 出租车 广告 悬赏广告 招标和投标 拍卖 公共服务 商店陈列的商品

要约的撤回、撤销和到达 法律规则的差别 到达和生效，条16（art.2.3） 到达之前的撤回，条17（art.2.4） 到达之后的撤销，条18、19（art. 2.4）

要约的失效 条20(art. 2.5) 条20列举要约失效的原因 Art. 2.5仅以拒绝为失效的原因之一，同时对“拒绝”作扩张的解释。 失效和终止

要约的接受（承诺） 承诺（条21、22）：