国土与自然资源研究_略论我国有关土地的现行规定与_物权法_的冲突

参考文献：［１］ＷｉｌｌｉａｍＲｅｅｓ．Ｅｃｏｌｏｇｉｃａｌｆｏｏｔｐｒｉｎｔａｎｄａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅｄｃａｒｒｙ－ｉｎｇ：ｗｈａｔｕｒｂａｎｅｃｏｎｏｍｉｃｓｌｅａｖｅｓｏｕｔ［Ｊ］，ＥｎｖｉｒｏｎｔｍｅｎｔａｎｄＵｒ－ｂａｎｉｚａｔｉｏｎ，１９９２，４（２）：１２１~１３０．［２］ＷａｃｋｅｒｎａｇｅｌＭ，ＲｅｅｓＷ．ＯｕｒＥｃｏｌｏｇｉｃａｌＦｏｏｔｐｒｉｎｔ：Ｒｅ－ｄｕｃ－ｉｎｇＨｕｍａｎＩｎｐｕｔｏｎｔｈｅｅａｒｔｈ［Ｍ］．ＧａｂｒｉｏｌａＩｓｌａｎｄ：ＮｅｗＳｏｃｉ－ｅｔｙＰｕｂｌｉｓｈｅｓ，１９９６．［３］周嘉，尚金城．绥化市可持续发展状况的生态足迹分析［Ｊ］．地理科学，２００４，（６）：３３３~３３８．［４］徐中民，程国栋．生态足迹方法：可持续定量研究的新方法———以张

略论我国有关土地的现行规定与《物权法》的冲突郑清贤（福建省涉台法律研究中心，福建福州３５０００１）

摘要：随着《物权法》的实施，我国现行一些法规与其不协调之处日益暴露；选择了我国现行有关土地规定中与《物权法》相关的规定进行研究，详细分析了其与《物权法》存在的冲突，以期能因此引起有关部门的重视从而促使此类问题得到早日解决。关键词：《土地管理法》《农村土地承包法》《土地登记办法》《物权法》冲突ResearchontheconflictbetweencurrentlandlawandPropertyRightsLawZHENGQing-xian(FujianResearchCenterOfTaiwan-RelatedLaw，Fuzhou350001,China)Abstract:WiththeimplicationofThePropertyRightsLaw,thereisaincreasingamountofincompatibilityinthecurrentlaw。ThisarticlechoosestostudythecurrentlandlawandthatcorrespondentinThePropertyRightsLaw,givingthedetailanalysistotheconflictthathasbeenaroused,expectingtoattracttheattentionofrelateddepartmentsandoffertheearlysolutionstotheproblem。Keywords:TheLawofLandManagement;LawofLandContract;LawofLandRegistration;ThePropertyRightsLaw;conflict.

我国《物权法》已于２００７年１０月１日正式施行。随着《物权法》的施行，我国现行有关土地的法律、法规及行政规章与《物权法》规定存在的冲突日益凸显，给法律实践带来诸多问题。本文选择了我国现行《农村土地承包法》、《土地管理法》及《土地登记办法》中的相关规定进行研究，剖析了其与《物权法》规定存在的冲突，笔者以此抛砖引玉，期冀能引起学界、相关部门对该问题的重视，而且希望今后立法时立法部门能重视此类因不同法规对同一或相近问题作出不同规定导致冲突问题，进而展开探讨，并采取切实有效的措施加以解决。１《土地管理法》中关于建设用地使用权的规定与《物权法》冲突依据我国《土地管理法》第４条第三款的规定，所谓建设用地，是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等，其既包括国家所有的土地，又包括宅基地及农村中兴办乡镇企业或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设而占用的农民集体所有的土地。而我国《物权法》第１３５条却规定“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”，可见，我国《物权法》所规定的建设用地使用权，其针对的仅是国家所有的土地，并未包括集体所有的土地。因此，《物权法》所指称的建设用地与《土地管理法》所规定的建设用地具有很大差别，其外延范围远比《土地管理法》所规定的建设用地小。另，根据《物权法》第１５２条的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。显然，《物权法》所规定的宅基地使用权的客体仅指用于建造住宅及其附属设施的农民集体所有土地，并不涉及也未包括农村中用于非住宅及其附属设施的集体土地建设用地使用权，但依据《土地管理法》第４３条的规定，兴办乡镇企业或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设是可以使用农民集体所有的土地，且该土地并非宅基地。则根据上述《物权法》第１３５条、第１５２条的规定，《土地管理法》所规定的农村中兴办乡镇企业或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设所使用的集体土地显然不属于《物权法》的调整范围！由于《物权法》是国家调整财产法律关系的基本法，既然农村中兴办乡镇企业或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设所使用的集体土地显然不属于《物权法》的调整范围，则意味着该部分财产法律关系不受《物权法》的调整，一旦该部分财产权属发生纠纷，则作为调整财产法律关系基本法的《物权法》将对该部分财产失范。２《农村土地承包法》中关于家庭承包方式中承包方权利内容的规定与《物权法》冲突根据《农村土地承包法》第３条“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”的规定，我国现行的农村土地承包分为家庭承包和招标、拍卖、公开协商等其他方式的承包两种。家庭承包方式中承包方的权利和义务，既包括法定权利和法定义务又包括约定权利和约定义务。其法定权利的内容在该法第１６条规定，主要有３个方面，具体为：①依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；②承包

掖地区１９９５年的生态足迹计算为例［Ｊ］．生态学报，２００２，２１（９）：１４８４~１４９３．［５］张志强，徐中民．中国西部１２省（区市）的生态足迹［Ｊ］．地理学报，２００１，（９）：５９９~６１０．［６］徐中民，陈东景，张志强，等．中国１９９９年生态足迹计算与发展能力分析［Ｊ］．应用生态学报，２００３，１４（２）：２８０~２８５．［７］陈东景，徐中民，程国栋，张志强．中国西北地区的生态足迹［Ｊ］．冰川冻土，２００１，２３（２）：１６５．［８］绥化市土地利用总体规划文本（１９９７－２０１０）（２００８－０４－０７收稿Ｓ编辑）

国土与自然资源研究２００８Ｎｏ．４TERRITORY&NATURALRESOURCESSTUDY·３９·

文章编号：1003-7853(2008)04-0039-02中图分类号：D912.3文献标识码：A

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；③法律、行政

法规规定的其他权利。其法定义务的内容在该法第１７条规定，主要有３个方面，具体为：①维护土地的农业用途，不得用于非农建设；②依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；③法律、行政法规规定的其他义务，另依据该法第２１条第二款的规定，承包方还可和发包方在合法的前提下在承包合同中自由约定其享有的约定权利和约定义务。根据《物权法》第十一章的规定，《物权法》中土地承包经营权的法定内容包括以下权利内容：①占有权；②使用权；③收益权；④流转权；⑤物上请求权；⑥承包地被依法征收时依法获得相应的补偿权；⑦承包期届满，依法享有续期权等。仔细分析上述两部法律关于土地承包经营权（尤其是家庭承包方式）的规定，可知两者在关于家庭承包方式中承包方的权利内容部分明显不一致，且从从承包方角度进行分析，该不同又突出反映在两部法律关于土地承包经营权的法定权利内容方面。《农村土地承包法》所规定土地承包经营权的法定权利内容实际包括了《物权法》中所规定的占有权、使用权、收益权、流转权等权利；但，《物权法》中所规定土地承包经营权的第⑤⑥⑦项权利内容，《农村土地承包法》中却未作规定，而《农村土地承包法》中所规定的承包方所享有的（在承包地）被依法征用、占用时获得补偿权，《物权法》并未完全加以体现。上述两部法律关于土地承包经营权的权利内容存在的上述不一致之处，将在法律实践中不可避免地造成法律适用上的冲突。另，从对《农村土地承包法》关于土地承包经营权权利内容的上述规定分析可知，如果侵害了家庭承包经营权，侵害方将不但要承担违约（违反土地承包合同）责任，而且要承担侵权责任。因为按照《物权法》的规定，土地承包经营权属于用益物权之一，侵犯土地承包经营权的行为属于侵犯物权的行为，侵权方应按照《物权法》第三章的规定承担相应的侵权责任。但是，这种物权性质的土地承包经营权其权利内容却包含有发包方和承包方经自由协商约定的内容，其明显违背了物权法第５条所确立的物权法定原则。同时，《农村土地承包法》规定的承包方的法定权利中还包括“行政法规规定的其他权利”，这又与《物权法》第８条“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”的规定相冲突。因为，根据《物权法》的规定，物权的内容只能由法律进行规定，行政法规无权进行规定。３《土地登记办法》与《物权法》的冲突３．１《土地登记办法》的出台缺乏法律依据２００７年１２月３０日，国土资源部根据《物权法》、《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《土地管理法实施条例》，制订并对外发布了《土地登记办法》（下称《办法》），且规定自２００８年２月１日起施行。但，《物权法》第６条、第１０条、第２４６条却明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”“（不动产）统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”。故，依照我国《物权法》的上述规定，对不动产统一登记进行立法的主体只能是全国人大及其常委会、国务院以及地方人大及其常委会，国

土资源部并无制定包括土地在内的不动产登记规范的权限，国土资源部制定《办法》显然不符合我国《物权法》的上述规定。此外，遍查《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和《城市房地产管理法》中有关土地（房产）权属登记的规定，也未发现有部门规章可以规定不动产登记的内容。故，《办法》的出台似乎难脱违法之嫌疑。３．２《办法》的部分内容与《物权法》相冲突我国《物权法》确立了物权法定原则，且依照现行《物权法》及《海域使用管理法》《矿产资源法》《水法》《国渔业法》等单行法律的规定，我国目前存在的物权只有１１种，具体为：所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权、探矿权、采矿权、取水权。但从《办法》的规定来看，《办法》明显突破了《物权法》的规定，擅自创设了现行法律所没有确立的称之为“集体农用地使用权”和“国有农用地使用权”的用益物权，明显违反了物权法定原则。《物权法》第十一章对“土地承包经营权”作了专章规定，依据《物权法》第１２４条、第１２５条的规定，土地承包经营权不仅指在集体土地上设立的用益物权，也可以指在国有土地上设立的用益物权。因此，《物权法》对因使用土地（不管是国有土地还是集体土地）进行农业生产而设立的用益物权统一界定为“土地承包经营权”，除此之外根本就不存在什么“集体农用地使用权”或“国有农用地使用权”。但《土地登记办法》第２条第二款却规定：前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。根据该规定，“集体农用地使用权”并不包含“土地承包经营权”，依此进一步推断可知，“国有农用地使用权”也没有包含“土地承包经营权”！但，所谓的“集体农用地使用权”和“国有农用地使用权”却根本不在上述我国目前法律所确立的１１种物权之列，明显违反了我国《物权法》所确立的物权法定原则。总之，我国现行有关土地的规定与我国《物权法》存在一些不协调之处，迫切需要有关机关采取切实有效的措施予以协调，以免给法律实践造成不必要的麻烦。笔者希望，立法者在今后的立法过程中，能全面考虑，注意不同法规之间的协调与衔接，尽量减少此类法规冲突现象的出现，让人民群众不至于因不同法规规定的相互冲突而无所适从。参考文献：［１］陈召利．《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》———从物权法定原则说起［ＯＬ］，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｌａｗ－ｌｉｂ．ｃｏｍ／ｌｗ／ｌｗ＿ｖｉｅｗ．ａｓｐ？ｎｏ＝８８８０［２］丁关良．《物权法》中“土地承包经营权”条文不足之处评析［Ｊ］．湖南农业大学学报（社会科学版），２００７，（５）：１~５．［３］韩芳丽．农村土地承包经营权若干问题的法律思考［Ｊ］．安徽警官职业学院学报，２００６，（１）；４６~４８．［４］宋刚．论土地承包权———以我国《农村土地承包经营法》为中心展开［Ｊ］．法学，２００２，（１２）：６７~７３．［５］丁关良．土地承包经营权若干问题的法律思考———以《农村土地承包经营法》为主要分析依据［Ｊ］．人大复印报刊资料（经济法学、劳动法学），２００４，（１０）：５３~５９．作者简介：郑清贤（１９７７￣），男，法学硕士，主要研究方向为民商法、刑法、环境资源法。（２００８－０５－２２收稿宿伯杰编辑）