２０１３年１月（总第３３５期）法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．１，２０１３（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．３３５）［摘要］非法证据排除规则是刑事证据当中一个非常重要的内容。
最近两高三部出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下分别简称《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》),旨在完善我国的证据制度。
虽然这两个规定还称不上尽善尽美，却是我国证据法发展的道路上一大进步。
文章针对两个规定结合非法证据排除规制提出了自己的观点和看法。
［关键词］非法证据排除规则；不足；思考一、两个证据规定出台的现实意义（一）正式确立了非法证据排除规则我国立法上对非法证据排除规则只是在《刑事诉讼法》第４３条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
”从以上的规定我们不难看出，我国的非法证据排除规则仍没有正式的确立。
两个规定出台之后，明确了非法证据的排除范围和排除之后的效力，也对具体的程序做了比较详细的规定，例如对监察机关审查起诉阶段对非法证据的排除程序，以及在庭审中法庭对被告人和辩护人提出的证据是非法获取的，法庭都要根据两个证据的规定进行特定的程序予以认定或排除。
所以在这个意义上说，我国的非法证据排除规制就是由于两个证据规定的出台才得以确立的。
（二）构建了我国非法证据排除规则的具体操作程序两个证据规定的出台，首次明确了非法证据排除规则在法庭审理阶段的具体操作程序，确定启动的主体，同时还规定了证明责任的承担以及证明的标准，还涉及到证人出庭的相关规定。
可以说规定得比较详细和完备，是我国刑事诉讼程序的一大进步。
二、两个证据规定的不足虽然两个证据规定的出台在我国具有很重大的意义，但是其中也有些许不足与缺陷，接下来笔者谈谈自己对两个规定的认识。
（一）对非法证据规定过于片面传统的非法证据的界定，主要是基于《刑事诉讼法》第四十三条：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
”该条中对于刑讯逼供的概念和标准没有做具体的分析和说明，同样对于威胁、引诱、欺骗如何进行认定，认定的标准如何也没有进行说明。
所以规定过于片面和狭隘。
但是在两个证据规定出台并没有很好地解决这个问题。
《排除非法证据规定》第一条“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
”在这里仅仅把刑讯逼供列出来，事实上是缩小了非法手段的范围，对刑讯逼供也没有做具体的分析，使其概念过于模糊，而且此条也仅限于言词证据，对其他证据的类型并没有作出说明。
（二）非法证据的证明标准较低公诉人或辩护人提供的证据必须要经过法庭辩论之后，由法官决定能不能作为定案的依据，这样才能保证证据的真实性和合法性，同时也保证了庭审的公正和公平。
但是，《排除非法证据规定》第七条“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”。
在这种情况下只需有关询问签名或盖章就可以证明取证的合法化，就否定了被告人或辩护人提出的非法证据排除的要求。
《办理死刑案件证据规定》第十四条、第二十一条都提到了通过有关办案人员补正或作出合理的解释所获得证据都可以采用，这种规定在事实上降低了证据证明的标准。
（三）非法证据排除过程中检察院权利过大这次两个规定的出台，充分肯定了检察院的地位和作用，使检察院对非法证据的认定和排除都发挥了积极的作用，这一点是非常值得肯定的。
但是，也不难看到给予了检察院过大的权力。
首先，控辩双方在两个规定当中的地位不平等。
《排除非法证据规定》第六条“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。
”如果说被告人及其辩护人提出审前供述是非法取得的，就必须提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容。
这样的规定对被告人及其辩护人要求是非常苛刻的，在很多情况下其是根本不可能获得这些线索和证据的，这违背了控辩双方平衡原则，不利于非法证据的排除。
其次，检察院拥有过大的自由裁量权。
《排除非法证据规定》第七条“公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。
”这里规定检察院可以建议法院延期审理，但是并没有时间和次数的限制。
另外《办理死刑案件证据规定》第八、九条，《死刑复核证据规定》第五条第五款、第十条都出现了“必要”这个词，这个词是一个可能性的词，就给予监察机关很大的自由裁量权，且对其判断的标准和判断的方式都没有给出具体程序。
（四）某些具体制度和程序的设计本质上不利于非法证据的排除两个证据出台的目的就是对非法证据进行排除，使非法证据不能作为对被告人审判时的定罪依据，这种出发点是好的。
但是规定的制定者并没有考虑到其中某些规定是不利于非法证据的排除的。
如《排除非法证据规定》第十条“经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证”，由于还没有经过法庭的审理，就不可能会出现法庭调查和质证，但是本条规定说“经过法庭的审查”，很显然这样一来就会使法官审判前先入为主，不利于非法证据的排除。
第十二条“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为浅议非法证据排除规则的发展张运杰（安徽师范大学政法学院，安徽芜湖241000）20!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查”，这里说一审法院没有审查然后二审法院才应当对其进行审查。
反过来，假如一审法院进行了审查，但并没有排除，这样，二审法院是不用对其进行审查和认定的，这也不利于非法证据的排除。
《办理死刑案件证据规定》第十四、二十一条都提到了相关证据有疑问的相关办案人员补正或者做出合理解释的可以采用，这更不利于非法证据的排除。
第十五条“经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据”，这个规定又从反面肯定了证人可以不出庭作证，同时经法庭质证就可以拿来作为定案的依据，这样规定又是前后矛盾。
三、几点思考（一）非法证据排除只集中在审查起诉和庭审阶段《排除非法证据规定》第三、四、五条明确规定：“在审查起诉和庭审的过程中对非法证据进行审查和排除。
”但是对于出现在侦查阶段的非法证据，并不在排除的范围内，笔者认为存在较大的缺陷。
对于大部分非法证据和非法手段获得的证据而言都是在侦查阶段产生的，如果能在侦查阶段就把非法证据给排除了，使其不进入后面的起诉和审批阶段，这样就能从源头上切断非法证据的来源，从而能在很大程度上解决现在所面临的问题。
笔者认为这也是根除非法证据的最有效的方法。
（二）律师的地位没有被强化律师是我国法律的维护者，同时也是被告人权利的维护者。
但是这次的两个证据规定并没有强化律师在非法证据排除过程中的地位和权力，仅仅规定被告人及其辩护人在开庭审理或者庭审中认为供述或证据是非法获得的可以向人民法院提出书面意见。
这就说明两个证据规定仍然没有肯定和承认律师在非法证据排除过程中的作用。
首先，律师在侦查阶段的在场权能不能得到保证。
其次，律师向有关侦查人员和证人收集证据的权利能不能得到保证，证据都是经过他们产生的，律师只有和他们进行直接接触才能认识了解到，这些证据到底是不是非法证据、是不是以非法的方式和手段获得的。
最后，律师在庭审中提出控诉方的证据是非法获得的能不能得到法庭的认可，法庭能不能按照相应的程序认真处理和对待。
（三）对于“毒树之果”采取了回避的态度“毒树之果”是指通过非法手段获得的实物证据，这在我国是一种合法的地位，能够用来作为被告人有罪的依据。
新出台的两个证据规定对此采取了回避态度。
两个证据规定基本上对言词证据规定内容很多，对其他证据除了死刑复核证据规定当中涉及到了其他的证据类型，剩下的就很少涉及了。
应当确立对“毒树之果”逐步的进行排除，对于那些严重的侵害被告人权利的手段获得的证据应当予以全部的排除，对于那些只是用了非法的方式，并没有侵害到被告人或证人的权利获得证据予以部分的承认，这是很有必要的。
但是很遗憾的是新出台的两个证据规定对此并没有做出规定。
（四）辩护方证据应不应当纳入非法证据排除规则中面对这样的疑问，笔者的回答是肯定的。
非法证据排除规则要完善，就必须把各方面的问题都要考虑到，这样才有利于该规则的应用和实践。
有人认为我国刑法已经规定了辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证等罪，就没有必要再对其进行规定了。
其实这是两个不同方面的问题，刑法当中规定的是追究辩护人责任的，而这里是为了对非法证据进行排除的，侧重点不同。
正是基于这样的观点，对于辩方的非法证据也应当纳入到排除的范围内，这样才能更好地完善非法证据排除规则，切实保护被告人的合法权益，维护司法秩序。
［参考文献］[1]左德起,贺明峰.非法证据排除规则的困境及出路———以刑讯逼供为主视角[J].证据科学，2010[2]戚剑颖,李乐音.对非法证据排除的理性思考[J].法治与社会,2010.[3]艾丹.浅议我国非法证据排除规则确立的意义———兼评“关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定”[J].法治与社会,2010[4]房保国.我国刑事非法证据排除规则的改革与发展[J].中国司法,2010.[5]戚剑颖,李乐音.中国刑事证据法的新发展———评两个证据规定[J].法学家,2010.［作者简介］张运杰（1986—），男，安徽阜阳人，安徽师范大学政法学院2010级宪法学与行政法学硕士研究生，研究方向：宪法学、行政法学。
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