［7］股份有限公司设立
江阴市有4家生产经营冶金产品的集体企业，拟设立一股份公司，只发行定向募集的记名股票。总注册资本为900万元，每个企业各承担200万元。在经过该市有关领导同意后，正式开始筹建。4个发起人各认购 200万元，其余
100万元向其他企业募集，并规定，只要支付购买股票的资金，就即时交付股票，无论公司是否成立。且为了吸引企业购买，可将每股1元优惠到每股0．9元。一个月后，股款全部募足，发起人召开创立大会，但参加人所代表的股份总数只有七多一点。主要是有两个发起人改变主意，抽回了其股本。创立大会决定仍要成立公司，就向公司登记机关提交了申请书，但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件，且违法之处甚多，不予登记。此时，发起人也心灰意懒，宣布不成立公司了，各股东的股本也随即退回。但这样一来，公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达12万元，加上被退回股本的发起人以外的股东要求赔偿利息损失3万元，合计15万元的债务，各发起人之间互相推倭，谁也不愿承担。各债权人于是推选2名代表到法院状告4个发起人，要求偿还债务。4个发起人辩称，公司不能成立，大家都有责任，因此各人损失自己承担。
现问：
1．本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处？
2．本案4个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务？为什么？
［答案］
（1）根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处：
②未经省级人民政府或国务院授权部门同意，仅有领导同意是不行的；
③公司登记成立前不得向股东交付股票，而非本案只要认购就交付股票，不管公司成立与否；
④股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中的优惠是错误的；
⑤创立大会不足法定代表股份总数的认股人。法定为超过1/2才可举行创立大会；
⑥ 两名发起人私自抽回股本。公司法规定，除未按期募足股份，发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外，发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本；
我国 《公司法》 的出台为 我国现代 企业制度 的建立和 国有企业 改革的顺 利进行提 供了强有 力的法律 保障。作为 现代公司 法律制度 重要组成 部分的公 司资本制 度在我国 现行法律 中也得到 了较全面 地反映，为 文 扭转我国 、 经济秩序 李 混乱无序 瑶 的局面发 挥了积极 作用。然 而，现行公 司法毕竟 是我国成 立后的第 一部公司 立法。其在 理论准备和思想准备，操作性、协调 配套措施不够等方面都不同程度的 存在问题。就公司资本制度而言，也 不例外。 一、我■‘公司法＞公司资本■ 度的缺陷 （一）我国公司资本制度的缺陷 ｌ、严格的法定资本制 法定资本制也称确定资本制。是 指在设立公司时，发起人必须按照章 程中所确定的资本数额，足额缴齐或 募足后，才能使公司成立的一种资本 制度。法定资本制的核心是资本确定 原则，其实质是公司依章程资本全部 发行并足额实缴而成立。我国《公司 法》第２３、７８条规定：注册资本为在 公司登记机关登记的全体股东实缴 的出资额（或实收股本总额）；第２５、 ２６条规定：“股东应当足额缴纳公司 章程中规定的各自所认缴的出资额” “股东全部缴纳出资后，必须经法定 的验资机构验资并出具证明”。上述 各条规定都证明这样一个事实，即： 我国《公司法》实行的是严格的法定 资本制，“我国公司资本制度为目前 世界上最为严格的一种公司资本制 度，不仅要求设立公司时须在章程中 明确规定公司资本数额”，而且要求 该资本数额全部发行完毕并一次全 部缴足股款，既不允许授权董事会发 行部分股份，也不准许认股人分期缴 纳股款。 ２、较高的最低注册资本额 在大陆法系国家，用立法规定设 立公司所必须达到的最低资本额，其 目的是用立法保障公司设立目的的 实现，从而维护整个社会交易的安 全。我国《公司法》师从其他大陆法 系国家，在第２３条和第７８条对公司 的最低资本额作了规定，但是这个 “最低资本额”的门槛实在高，这已 为学者们所共识，也许它适合于１０ 年前的中国，但是现在如此高的最低 资本额已经制约了我国公司制企业 的发展，已是客观事实。“在注册资本 问题上，我国的注册资本在规定上是 偏高了一点，有限公司的注册资本搞 了那么多种类，应予以简化”。根据现 行《公司法》，人们普遍感觉公司难 办，因为办一个公司最低注册资本也 要ｌ０万元。“我国是一个西部很多人 温饱问题还未解决的发展中国家。却 有全世界最高的法定资本，最高的投 资成本”，这必然大大限制了公司的 创办，不利于实现启动比间投资，促 进经济增长，实现产业结构调整，也 不利于实现下岗职工的再就业，也许 美国的公司法的规定值得我们深思， 至少也能给我一点启示。 ３、增资条件太严而减资条件又 太简 目前我国《公司法》依然固守传 统大陆法系公司资本制度的内容，没 有体现当今世界公司资本制度改革 的潮流，这些就集中体现在我国公司 法对增减资本的态度上：增资条件过 严而减资条件叉太简。 增资本质上增强了公司的经济实 力，无论是对公司还是对债权人都是 极为有利的，故各国立法对此规定的 条件相当宽松，限制较少。我国《公司 法》不允授权发行资本，增加资本途 径主要体现在第１ ３７条发行新股的规 定里。依照该条规定，公司至少在成 立３年后才能通过发行新股的方式来 增加资本。时间限制如此之长且毫无 变通的余地，不但会严重制约公司对 资本增加的需求，还制约了公司竞争 能力的提高。除时间条件外，第二款 规定了公司业绩条件，这样要求主要 是出于保护股东利益的需要，无疑是 正确的，但是一律要求公司最近３年 的连续盈利，并可向股东支付股利后， 才可以发行新股的方式增资，就未免 过于苛刻。此外，若虽然连续３年盈 利，却不能连续３年向股东支付股利 是否可发行新股，规定的却不明确，也 有待明确。我国台湾地区《公司法》 第２７０条的规定，只要不出现连续两 年的亏损或资不抵债的情况，公司就 可以增资发新股。可见，我国《公司 法》对公司增资的要求确实太高。除 此以外还须满足利润预测的条件，即 预期利润率可达同期银行存款利率。 这里同期银行存款利率也就是指增资 发新股以后的银行利率。而银行存款 利率在一定时期内会任何变化并非一 般公司所能预测得到的，硬要公司作 这样的预测，实属强人所难，也是超乎 常理的。另外，该条第三款规定公司 在最近三年内，若财务会计有虚假记 载，也不得增资发新股，其合理性也是 令人怀疑的。 公司减资，是指公司成立后依法 定程序减少资本额的行为。出于它会 在事实上减弱公司对债权人利益的保 护力度，并有可能危及交易的安全，故 必须依法定的条件及程序进行。减资 的实质性条件，我国《公司法》没作具 体规定，相对于增资的条件，《公司 法》对减资条件的规定要宽松得多， 减资与否以及如何减资，在很大程度 上几乎全凭公司的自己的意志。我国 集团经；齐研究２００６－３下半月刊（总第１９４期） 我国《＝公司法））
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再璨公司发起人责任理论
——以发起人公司设立行为为视点
叶敏
摘要公司发起人责任理论众说纷纭，在不同国家和地区的实务中也存在着明显差异。本丈主要讨论了两个问题，即承担主体和承担范围，主要从发起人设立行为和设立中的公司法律地位角度入手，对发起人责任理论再次进行梳理。
关键词发起人责任设立行为法律地位
中图分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)0924602
不同于一般公司法中发起人定义，此处，我们把为设立公司而制订或者签署公司章程、向公司认购出资或者股份、筹办公司
设立事务并对公司设立行为承担责任的人均视为公司的发起人，
包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人，其
基本要件有两点：一是认购一定数量的公司份额；二是承担包括
制定公司章程在内的筹办事务。对设立中公司民事责任的承担，英美法系国家采用了“合同
更新”原则，即公司成立后就设立中公司以公司名义所签订的合
同与第三人重新签订合同，公司对第三人承担合同责任。同时，公司可以通过明示或暗示，表明公司的行为是与第三人签订一项
新的合同。大陆法系国家和地区的立法和司法实践则有所不同。法国
公司法规定，成立后公司承担的民事责任必须具备两个条件：一
是设立中公司订立的合同应当是为公司开业而准备的，并且是以设立中公司的名义订立的具有实质性权利义务的合同：二是设立
中公司签订的合同，如果是在章程订立前的，则需要在公司成立
时予以批准，批准后的合同才由成立后公司承担。对于公司章程
通过后、注册登记前签订的合同，若公司章程中有明确授权，则这部分合同责任由成立后公司承受。另外，如果公司股东在公司成立后集体批准设立中公司订立的合同，那么该合同被视为从开始
就是公司缔结的合同：成立后公司不承认的，由公司发起人承担责任。一些日本学者认为，设立行为的后果先由设立中公司承担，公司成立后由成立后公司承担。对于设立行为所产生的债
1 公司法练习题（二）
1、 某国有企业拟改制为公司。除5个法人股东作为发起人外，拟将企业的190名员工都作为改制后公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的公司制改革应当选择下列哪种方式？
A． 可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份
B． 可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立
C． 企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式进行
D． 经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司
2、 甲股份有限公司成立后，董事会对公司设立期间发生的各种费用如何承担发生了分歧。下列哪一项费用应当由发起人承担？
A． 发起人蒋某因公司设立事务而发生的宴请费用
B． 发起人李某就自己出资部分所产生的验资费用
C． 发起人钟某为论证公司要开发的项目而产生的调研费用
D． 发起人胡某值班时乱扔烟头将公司筹备组租用的房屋烧毁，筹备组为此向房主支付的5万元赔偿金
3、 金华有限公司与宏奇批发商城等5家发起人商定，共同投资组建一家以健身、娱乐为主营业务的股份有限公司。依公司法规定，若采用发起设立的方式组建该公司，这些发起人首次出资额至少是
A． 50万元
B． 100万元
C． 500万元
D． 1000万元
4、 甲、乙二公司拟募集设立一股份有限公司。他们在获准向社会募股后实施的下列哪些行为是违法的？
A．其认股书上记载：认股人一旦认购股份就不得撤回
B．与某银行签订承销股份和代收股款协议，由该银行代售股份和代收股款
C．在招股说明书上告知：公司章程由认股人在创立大会上共同制订
D．在招股说明书上告知：股款募足后将在60日内召开创立大会
5、李某花1.5万元购买了某股份公司发行的股票2000股，但该公司股票尚未上市。现李某欲退还已购股票。在下列哪些情况下李某可以要求发起人退股？
