论处分行为独立性——以中国民法典法律行为制度构造为中心

论处分行为独立性——以中国民法典法律行为制度构造为中心 目 次 引言 一、 ;处分行为的概念构成：前提设定 （一）德国民法关于处分行为的概念 （二）处分行为背离法律行为的“真谛”？ （三）从法律构造技术看处分行为概念构成 （四）处分行为的事实性与观念性 二、 ;处分行为独立性的价值：功能分析 （一）处分行为独立性有助于私法自治理念的贯彻 （二）处分行为独立性有助于法律行为的抽象 （三）处分行为独立性有助于明确法律关系 三、 ;处分行为独立性与相关民法制度：体系视角 （一）无权处分与处分行为独立性 （二）法律行为效力要件与处分行为独立性 四、 ;中国民法典法律行为制度的构造：立法建议 （一）处分行为独立性问题对法律行为制度构造的意义 （二）中国现行法是否认可处分行为独立性 （三）中国民法典应如何构建民事法律行为制度 ; 引 言 处分行为与负担行为的区分，为法律行为类型构造问题。是否实行处分行为与负担行为的区分，肯定与否定两种立法例均尤其存在。就德国法族而言，“负担行为与处分行为乃民法最基本概念，系法律行为的主要类型，关系债权与物权的变动至巨，可谓是民法上的任督二脉”[1]。法国法族民法典没有以法律行为命名的制度，也不区分处分行为与负担行为，实行的是统一的法律行为制度[2]。 处分行为理论上包括三个层次，即是否存在处分行为（事实性）、是否认可处分行为独立性（独立性）与是否认可处分行为无因性（无因性）。在处分行为内涵确定情况下，立法上是否存在处分行为实质形态，关系处分行为的概念构成问题；处分行为是否应当与作为其原因的负担行为分离而独立存在，关系处分行为独立性问题；独立之处分行为在法律效果确定上是否与原因行为效果完全分离，关系处分行为抽象性或无因性问题。该三个层次层层递进，后一问题须以前一问题的肯定为其出发点，在逻辑上则不能作相反推进。由此，才有认可处分行为的法族内部的分际，如德国民法典完全贯彻了处分行为三个逻辑层次，采处分行为无因性（抽象性）原则，并构成法律上一项原则，被称为德国法的特色。[3]瑞士民法典等则不否认独立处分行为存在，甚至进一步认可处分行为独立性，但并不认可当然的处分行为无因原则[4]，在德国法创造的制度上形成自己的特色。 国内理论界针对物权行为的理论研究，因受台湾学者研究视角的影响，多集中于物权行为无因性的研究。在这种状况下，很难对处分行为制度有深刻全面的认识。就其原因，乃认为物权行为无因性是问题的核心，不认可物权行为无因性，物权行为独立性就失去存在意义。否定了物权行为无因性，也就否定了物权行为的独立性[5]。就逻辑而言，处分行为独立性为无因性的前提，不认可独立性必然不认可无因性，但不认可无因性但并不意味着否定处分行为独立性。因而，处分行为独立性问题本身是“独立于”处分行为无因性的一个问题。另方面，物权行为理论的倡导者也存在相反的证明逻辑问题，就是以证明处分行为的事实性来要求处分行为全部逻辑的贯彻（主要是无因性原则的贯彻）[6]，违反“充足理由律”的基本要求。有鉴于此，本文将立足于认可处分行为存在的事实，讨论与原因行为相对而言的处分行为独立性问题，而不包括处分行为无因性问题。 就起草中的物权法应当采取何种物权变动模式，国内理论界对是否认许物权行为进行了热烈的讨论。物权行为只是处分行为的最重要部分，而处分行为关系民法典制度构造，其意义超出了物权法的范畴，因而，处分行为问题是中国民法理论界应当关注的一个重要题域。[7]作为目前热门话题的关于我国未来民法典的立法选择上，在总则设置方面存在不同的看法，最重要的关于借鉴德国法范式的见解可大致分为两个阵营[8]，一种意见认为法律行为制度设置不应实行所谓负担行为与处分行为二分的思想，另一种意见则认为应贯彻负担行为与处分行为二分的思想。这前一种思路实际上是要在德国法范式与法国法范式之外走“第三条道路”（或曰“中间道路”），我国现行的若干立法似乎正在朝着这一方向前进[9]，本文将主要针对未来中国民法典法律行为制度构造讨论处分行为独立性问题，并进而审视这“第三条道路”是否可行。 ; 一、 处分行为的概念构成：前提设定 ; 欲讨论处分行为，必先明确处分行为的意义。否则有关处分行为的争论就在出发点上陷入歧途。[10]为避免因概念之争遮蔽问题的实质，本文立足德国民法理论关于处分行为的通行见解界定处分行为[11]，并依此进一步分析概念的构成问题。 （一）德国民法关于处分行为的概念 处分行为相对负担行为确定其内涵。;“负担行为是使一个人相对于另一个人（或另若干个人）承担为或不为一定行为的义务的法律行为”。其首要作用是确立某种给付，即产生某种“债务关系”。[12]与之相对，“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。”处分的对象永远是一项权利或一项法律关系。处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的行为。如果这项行为（如通常所发生的那样）是通过一项合同实施的，那么，它对于权利享有人来说是处分行为，而对另一方来说要么是一项取得行为，要么是一项义务免除行为[13]。这实际上表明，处分行为不仅要相对负担行为确定其内涵，但同时处分行为可能与负担行为一样要联系取得行为的概念方能够从整体上把握法律行为的意义，因为法律行为创设的法律关系是相对法律关系双方而言的，但负担行为与处分行为则主要立足于法律关系一方。也就是说，一个法律行为对一方而言为负担行为或处分行为，对另一方则为取得行为。 负担行为与处分行为关系约有三种类型：有负担行为没有处分行为，如提供劳务合同；有处分行为而无负担行为，如所有权抛弃；有负担行为也有处分行为，如买卖合同。讨论负担行为与处分行为的关系，一般均以第三种类型为着眼点[14]。此时，负担行为为处分行为法律上原因，处分行为是负担行为的履行行为。 处分行为与负担行为的区分，关键在于处分行为具有与负担行为不同的法律要件，表现在：一、处分行为适用确定或特定原则，即最迟在处分行为生效时，处分行为所涉及的具体客体必须予以确定。负担行为则可以在标的特定前生效。二、处分人具有处分权限时，处分行为才能生效。三、物权法上的处分行为还应适用公示原则。[15]; （二）处分行为背离法律行为的“真谛”？ 很显然，处分行为的目的乃在于直接发生权利或法律关系变动效果，一经生效，该效果即已发生。因而，学者有谓负担行为与处分行为的区分，使负担行为本身成为不需要履行的行为，而处分行为因一经生效目的即告实现，也是不需要履行的法律行为。“而法律行为旨在设立可期待信用关系，对这种信用关系的实现即法律行为的履行，不存在履行的法律行为从根本上背离了法律行为的真谛。”[16]。此论大谬不然，理由是：其一、法律行为的目的并非在于设立可期待信用[17]，而在达成私法上特定目的，即权利或法律关系的变动效果，是为学界通说，也为我国《民法通则》和《合同法》所明认。设立可期待信用为债权行为之一般特色，且非所有债权行为均属设立可期待信用行为，如现货交易即无此特点。因而，以债权行为特色为法律行为一般特点作为立论根据，前提就先错了。其二、处分行为本身为负担行为的履行行为，正表明负担行为依其效力应予履行，仅负担行为履行本身又构成另一法律行为而已，不能因此而认为负担行为不需履行。其三、处分行为本身是否需要履行，并不能影响其作为法律行为的“身份”，非独处分行为然，实践性法律行为均然（如定金合同[18]）。其四、该学者另认为处分行为效果乃法律事先作出强行规定，非属当事人意思所能控制范围，即属法定主义调整方式，从而失去法律行为特色[19]。这里，涉及处分行为具有法律行为与事实行为的“二象性”[20]问题，但不能因为法律行为乃主要依照当事人意欲确定法律效果，事实行为依法律规定确定其效果，就认为行为的法律效果只要为法律规定就无法律行为存在余地。若不否认任何法律效果都是法律评价的结果这一前提，因处分行为法律效果具有法律规定的特色就否认其法律行为特性，理由就是不充分的[21]。比如，尽管所有权不得附期限与条件为物权法强制规定，但所有权保留仍能够在这种一般规范之下体现当事人意思自治。由是观之，所谓处分行为与负担行为的区分会形成“荒唐”局面的指责是不能成立的。 （三）从法律构造技术看处分行为概念构成 法律不是空中楼阁，它应建基于生活事实之上，但又不同于生活事实本身。不明确前者，不足以明了法律的“根基”；不明确后者，则不足以明了法律需要“构成技术”的意义。因而，我们要追问的不是处分行为与负担行为区分是否违反“法律行为的真谛”，而应当明确处分行为概念是如何构成的。 可以肯定的是，使用不同“构成技术”对生活事实进行“剪裁”，会形成不同的法律概念与法律制度形式。在大陆法系传统下，法律制度必然建立在对生活事实进行裁剪而形成的法律概念基础上。就本文讨论的对象来说，如果将处分行为所规范的内容（即发生权利变动效果）纳入原因法律行为中，则处分行为就不再是独立的了；但如果将其从原因法律行为中分离出来，则完全有理由认为它是独立的。独立与否就实质而言，关键在于如何确定原因法律行为的效果。 在否认处分行为独立性情形下，权利变动效果被纳入原因法律行为效果之中，因而原因法律行为的履行只是重复表示了一个在原因法律行为中业已表示的意思，履行中的权利变动意思没有独立存在的意义，原因法律行为“统合”了请求权效力与因履行而发生权利变动效果的效力。由于履行本身被纳入原因法律行为之中，失却了独立意思，因而也就欠缺作为独立法律行为的前提。但这并非就能够说履行本身是事实行为，因为事实行为是不考虑当事人意思而由法律直接确定其法律效果。在否定处分行为独立性情况下，履行效果本身是要考虑当事人意思的，只是该意思被“统合”进原因法律行为而已。称履行行为在此时为纯粹事实行为是不正确的。否则，就无法解释履行效果源于原因法律行为而非法律直接规定的事实。 在认可处分行为独立性下，处分行为构成原因法律行为（即负担行为）的履行行为。负担行为仅发生请求权效果，权利变动是负担行为履行的直接结果，并不与负担行为直接关联。不实施处分行为，意味着不