股权拍卖业务学习资料

股权拍卖业务学习资料

前言：

本文针对目前拍卖实践工作中遇到的股权转让替代土地转让方式进行土地资本的转让问题进行分析和提出股权拍卖中要注意的问题，以资和公司同事共同学习。下面是对两种方式的一些分析：

经济学、法学意义上的股权转让和土地转让，本来界限是非常明晰的，但虚拟资本的转让，往往意味着实体资本支配权的转移，从而使两者的界限变得模糊起来。界限的模糊往往会引发认识的模糊，进而造成操作上的失误。比如，有些人就认为，在股东之间发生股权转让时，其包含的土地使用权也发生了转移，所以应当符合土地使用权转让的条件，并办理土地变更登记，缴纳有关土地税费，否则，将会造成土地管理职能缺位，国有土地资产“流失”。照此逻辑，每天都有大量的股权交易，其中国有或国有控股公司不在少数，岂不是每天都在发生国有资产流失？股权交易岂不成了规避法律的手段？上市公司的股票买卖实际就是股权转让，按此逻辑，上市公司就要在每笔股票交易后马上办理土地使用权转让手续，这显然是很荒唐的。从现行法律和理论上澄清这些错误认识，十分必要。

股权转让与土地转让的根本区别在于，股权转让是虚拟资本的转让，受《公司法》调整，不能认定为任何特定实体资产的转让，股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是某个特定财产的拥有权，只有在公司财产分割时才能确认具体财产的权益。即使在极端的情况下（如，公司仅有土地或设备），也不能理解为特定财产的转让。

土地的转让，则是实体资产的转让，也是特定资产的转让。在我国，土地转让主要是指土地使用权的转让，受《土地管理法》、《城市房地产管理法》等调整。所谓土地使用权转让，是指土地使用权人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。显然，这是一种特定实体资产支配权的转让，与股权转让有本质的不同。尽管股权转让中涵盖了包括土地等资产在内的支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权转让。

股权转让与土地使用权转让特质的不同，使二者在实际操作中存在着一系列差异。

一是构成要件不同。在土地使用权转让中，转让的标的是土地使用权，转让的主体是土地使用权人，因此构成土地使用权转让行为应具备两个条件：一是土地使用权发生了转移，是在原来合法使用基础上的再次转移；二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体—土地使用权人之间，即转让方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下，转让双方直接以合同方式约定土地使用权买断性转移的权利和义务，转移后转让方不再享有土地使用权。

有限责任公司的股权转让,分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。在股权转让中，转让标的是股东登记依法所享有的公司股份，股东权利和股东责任，而不仅仅是公司出资人的出资额，更不是他曾拥有的包括土地使用权在内的公司某项现实财产。股权转让主体之间的关系表现为公司股东之间与股东和其他第三人之间的关系。因此，构成股权转让行为应具备两个条件：一是公司股权发生了转移，在股权转移中股东构成发生变动;二是股权转移行为发生在一个民事主体即公司法人内部。就土地使用权而言，公司依法取得土地使用权后，土地使用权作为法人财产时已表现为货币化或股份化的形式，是公司法人财产的一部分。股东依法转让股权时，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变，不属于土地使用权转让的范畴。

二是由不同的法律所调整。土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。这些法律法规明确规定了土地使用权转让的概念、转让方式及转让条件。而股权转让则适用《公司法》、《证券法》等一系列有关法规所调整。

三是转让条件不同。以出让土地使用权为例，《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”因此，对于土地使用权转让而言，有三项限制条件：⑴已支付全部土地出让金；⑵取得土地使用权证；⑶开发已完成一定的工作量。

股权转让根据受让人的不同分为内部转让和外部转让。内部转让即股东之间的转让，外部转让是指股东将自己的股份全部或部分转让给股东以外的第三人。就内部转让而言，因为股东之间股权的转让只会影响内部股东出资比例即权利的大小，对重视人合因素的有限责任公司来讲，其存在基础即股东之间的相互信任没有发生变化。所以，对内部转让的实质要件的规定不很严格，通常可以自由转让，或按公司章程可以对股东之间转让股权附加其他条件。但对外部转让来说，由于有限责任公司具有人合属性，股东的个人信用及相互关系直接影响到公司的风格甚至信誉，所以各国公司法对有限责任公司股东向公司外第三人的转让股权，多有限制性规定。如我国公司法规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

四是登记部门不同。土地使用权发生转让的，双方当事人应依法申请办理变更土地登记。有限责任公司股权发生转让的，无需办理变更土地登记。如果认为股权发生转让就必须办理变更土地登记，那么，上市公司的股权每日每时每刻均因股票的买进卖出而发生变动，国土资源部门如何根据千变万化的股市来进行土地登记？

不过对于合伙企业来说，其转让股权时应办理变更登记。这是因为，合伙企业中股东变化的主要形式是退伙与入伙，股东转让股份的情形并不多见。由于合伙的财产主要由合伙人出资形成的财产和合伙经营积累的财产构成。合伙人出资财产中，若以土地使用权出资的，出资人并不因出资行为而丧失土地使用权，其使用权仍属于出资人，合伙企业只享有使用和管理权。因此对此类出资，在合伙人转让其财产份额时，一般应办理土地使用权转让登记。 五是发生税费不同。土地使用权转让时，发生的税费有营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税等税费。股权转让时，从税收上看，现阶段则主要涉及企业所得税或个人所得税等。

从上述区别和实践上讲，土地使用权转让和股权转让分属两个不同的范畴。不能因为股权转让中的实体资产转让内涵而认定规避了有关税费。任何税费的征收，都是对特定的交易而言，如，增值税是针对销售货物和相关劳务征收，土地税收是针对土地交易或保有征收。而对虚拟资本的交易，你如何划分哪是土地交易，哪是设备交易，哪是货物交易？如果说，股权交易逃避了有关土地税费，那么是否同样也规避了诸如增值税、营业税等税收？

众所周知，土地市场化是土地资源配置的发展方向，从而土地使用权的转换是企业之间经常发生的行为，以土地使用权转让的形式实施土地开发利用，和以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用，对加快土地开发利用，提高土地利用效率都是有利的，是合法的方式，甚至是政策目的之所在。但是如果在转让过程中发生了违法违规的土地用途变更等，则要受到有关法律的制裁，但这并不意味着对转让形式的否定。

当前，以股权转让实施房地产开发的现象十分普遍，也的确存在着开发商恶意串通，规避法律、牟取非法利益的问题。但我们不能因为个案否定市场化方向，更要分清那些是合法行为，哪些是违法行为。这就要加强对土地使用权转让和股权转让的研究，完善土地市场交易规则，完善相关税收政策，进一步规范国有土地使用权的转让活动，如此，才能真正优化配置土地资源，提高土地利用效率。

实际工作中经常遇到的问题：

问题一:想问一下对于股东以土地使用权或房屋产权出资后又进行该股权转让的,只需缴纳企业所得税或个人所得税吗?对此现象有无相关法律法规或政策的明确规定呢? 答:股东以土地使用权或房屋产权出资的过程属于土地使用权或房屋产权转让的过程,应当按照土地使用权转让的有关税收规定纳税,如:营业税、契税、印花税、土地增值税等；出资完成后，土地使用权归企业所有，股东再转让股权并不影响土地使用权的归属，交易过程的税费按股权转让交纳，与土地转让的税收无关，股权转让的税收应当包括：营业税、印花税和企业所得税或个人所得税（转让股权的股东是企业的交企业所得税，是个人的交个人所得税）。

二：我公司拟采用股权转让的形式收购某公司，该公司有一块土地，股权转让时土地价格未增加，我们两家公司是否就可以规避相关土地转让税费。 是否在会计或税务上碶存在一定的风险，具体是哪些风险？

答:通过股权转让方式收购公司,一般被收购公司法人地位不变,土地使用权仍属被收购公司,即土地使用者未发生变化,土地使用权不发生转让,因此,不会涉及土地转让税费问题,但应当按规定交纳股权转让中的营业税、印花税和企业所得税或个人所得税（转让股权的股东是企业的交企业所得税，是个人的交个人所得税）.

风险主要是股权转让虽然规避了土地转让税费,但需要对整个被收购公司的财务状况,特别是资产负债问题有全面的尽职调查和了解,防止收购后才发现公司有重大负债的问题,这是最大风险。

正文：

第一部分：基础知识

一、 股权基本分类及可操作性列表

股

份

有

限

公

司 上

市

公

司 流通股 不可拍卖

非流通股 国家股 可以拍卖，但仅限于司法强制拍卖 国有法人股

社会法人股

非

上

市 三板市场股份公司股权 不可拍卖

地方产权交易中心

交易的股份公司股权 公众股 不可拍卖

法人股 可自愿拍卖 公

司 没有在任何场所

办理交易的股份公司股权 可以自愿拍卖

有限责任公司 司法强制拍卖或自愿拍卖

二、名词解释：

1、股权：股权是股东权利的简称，它是指股份持有人由于对有限责任公司出资或向股份有限公司认缴股份而形成并享有的与其持股成正比例的相应权利及需承担的责任。

2、股份有限公司：是指由一定人数(5人)以上的股东依法设立，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份金额为限对公司债务承担责任，公司以全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

3、有限责任公司：是指由2个以上50个以下股东共同出资设立的企业法人，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

4、上市公司：是指所发行的股票经国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。

5、国家股：指有权代表国家投资的机构或部门向股份有限公司出资或依据法定程序取得的股份；

6、国有法人股：指国有法人单位，包括国有资产比例超过５０％的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。

7、社会法人股：是指非国有法人资产投资于上市公司形成的股份。

8、三板市场：全称是“代办股份转让系统”，于2001年7月16日正式开办。作为我国多层次证券市场体系的一部分，三板市场一方面为退市后的上市公司股份提供继续流通的场所，另一方面也解决了原STAQ、NET系统历史遗留的数家公司法人股流通问题。