代理词

1 代理词 我受原平市法律服务指挥中心指派，担任余庆福诉刘二虎关于企业租赁经营合同一案被告刘二虎的委托代理人，依法参加了本案一审的诉讼活动，现发表一下代理意见，望合议庭合议时予以考虑并采纳： 一、 砖厂帐客观、公正、真实、有效 被告提供的砖厂帐，是记录砖厂生产情况的唯一最原始、最有权威性的合法凭证。上面记载了从2013年5月20日至12月18日原告累计生产成品砖3228.18万块，其中5月份和6月份原告共生产次品砖153.8万块，这些数据客观、公正、真实、有效，是原告与被被告进行算帐的唯一依据，应该对原告和被告都具有法律约束力。 帐上记录的原告2013年共生产3228.18万块，原告与被告在2013年12月底算帐时双方已确认无异议，并且在庭审中双方也无异议，说明帐上记录的原告生产的成品砖总数真实、有效。帐上记录的153.8万块次品砖，在2013年12月底算帐时，因被告未见过生产承包经营协议，而原告有生产承包经营协议但未出示，导致遗漏未作处理。根据公平、诚实、信用原则， 2

请人民法院依法认定砖厂帐上记录的次品砖153.8万块也真实、有效。 二、《隧道窑生产承包经营协议》在2013年全年对原告、被告都具有法律约束力。 1、2013年2月23日，解村乡第二砖厂隧道窑董事长尚永祥与陕西人陈永宝签订了《隧道窑生产承包经营协议》（以下简称《协议》），董事长尚永祥在总厂厂部档案保管一份，陈永宝保管一份。在该协议签订时，作为股东的被告未参与，只知生产一块砖四分二，不知协议其它内容。 2、2013年5月至7月23日，隧道窑由所有大股东参与经营，董事长是尚永祥。在生产正常前，陈永宝一直负责隧道窑的生产经营；生产正常后，陈永宝将生产承包及供应权委托给合伙人表兄即原告余庆福，陈永宝将工作重心转移到文水县自己承包的两座砖厂，原告工作上遇到困难，都及时用电话与陈永宝联系。显然，陈永宝与原告余庆福系合伙关系，在这一阶段，陈永宝与原告都在履行《协议》，《协议》具有法律约束力。 3、3013年7月24日，董事会决定隧道窑改制，改由被告刘二虎一人经营，其砖厂直接平稳过渡，砖厂只是顶层经营管理者发生变更，但其生产没停，原生产工人没换，原《协议》 3

不变，虽然《协议》未移交，其生产承包经营权仍由原告余庆福行使，就连砖厂前一阶段生产的砖及费用和收入都由被告接管（有董事长尚永祥的证明材料予以佐证）。之后，陈永宝曾多次来隧道窑签字领取承包费。（庭审时被告就此事质问陈永宝，陈永宝面红耳赤，无言以对，已默认）说明原告与陈永宝一直系合作关系，两人在隧道窑都实际行驶着生产承包经营权。显然，《协议》在这一阶段对原告和被告都具有约束力。 4、2013年5月份至12月18日，原告与陈永宝两人一直实际行使着隧道窑的生产承包经营权。2013年12月底，原告与被告算帐时，虽然被告没见过《协议》，原告未出示《协议》，但双方仍按《协议》第三条约定，执行了每生产万块砖付420元的承包费（庭审双方也都认可一块砖按四分二算）。显然，在2013年隧道窑生产中与被告一直履行着《协议》，《协议》对原告与被告都具有法律约束力。 综上所述，请人民法院依法认定《协议》在2013年全年对原告都具有法律约束力。 三、原告应严格履行《协议》第五条奖惩办法即违约责任义务。2013年12月底结算时遗漏情况如下： 1、根据《协议》第三条约定，原告2013年的生产承包任 4

务是年产成品砖4000万块，从砖厂帐上可知原告2013年共产成品砖3228.18万块，原告不达任务产量部分为4000万块-3228.18万块=771.82万块。根据《协议》第五条约定，不达产量部分每万块扣10元。所以，在2013年12月底算帐时，依《协议》约定，被告应从原告承包费中扣除其不达产量违约金771.82万块×10元/万块=7718.2元。 2、从砖厂帐上可知，原告2013年5月份、6月份共生产次品砖153.8万块。根据《协议》第二条和第五条约定，原告产品合格率应达98%，生砖、炼砖这些次品砖超过标准，不但不计数量，还要扣除每万块500元。所以，在2013年12月底算帐时，依据《协议》约定，报告应从原告承包费中扣除其生产次品砖违约金：153.8万块×500元/万块=76900元（根据被告人收一下、刘新龙、刘云旺三人的证明材料，原告的次品砖150多万块，至今未作处理）。并且在2013年12月底算帐时，依据《协议》约定，对原告生产的次品砖153.8万块不应计入数量，即原告依《协议》约定应返还被告在2013年12月底算帐时已计算了的承包费：153.8万块×420元=64596元。 以上三项共计149214.20元，在算帐时被遗漏，请依据人民法院予以确认，并判决原告履行其未尽到的义务。 5

四、原告对自己生产承包期对生产承包期内工人余庆成死亡安全生产事故，应与被告承担连带赔偿责任。 本案案由为企业租赁合同纠纷，而原告主张的是要承包费。原告在生产承包经营期内的2013年9月4日凌晨，因原告工人余庆成取土时掏空底部，人为造成安全事故，致使工人余庆成死亡，根据《协议》第四条约定，人为事故，原告应承担赔偿责任。说明余庆成的死亡赔偿与原告的承包飞多少有直接因果关系，也就是说，余庆成的死亡赔偿与本案原告诉求的承包费有利害关系。 根据《安全生产法》第86条规定，原告与被告对余庆成因人为生产安全事故死亡赔偿，应承担连带赔偿责任。又根据《侵权责任法》第13条规定，原告与被告应平均承担连带责赔偿责任。从《仲裁调解履行表》可知，被告一次性全额付给了死者余庆成弟妹余庆兵和余庆其一次性死亡赔偿金等共计305600元，根据《侵权责任法》第14条规定，被告支付的赔偿金已超出了自己应承担的部分，超出部分被告有权向其他连带责任人（原告）追偿。所以，请人民法院依法判决确定原告返还被告超付的余庆成一次性死亡赔偿金等共计152800元。 五、101000元承包费欠条无效 6

原告在诉状中级庭审中均承认签过《隧道窑生产承包经营协议》。砖厂帐面上显示从2013年5月20日至12月18日，原告共生产成品砖3228.13万块，其中5月和6月共生产次品砖153.8万块。庭审中原告与被告均承认213年12月底算帐时，只按《协议》约定每块砖四分二结算，至今欠原告承包费101000元，但算帐时并没有按《协议》约定执行过其违约责任和安全生产责任赔偿（尚永祥、刘新龙、刘出旺三人证明材料可以证明次品砖未作处理）。也就是说，《协议》中约定对原告有力的全权利部分，被告已全部履行了，但对原告不利的违约责任义务和安全生产事故赔偿责任义务，因被告未参与签订《协议》，只是事后听说每块砖承包费四分二，至给原告打欠条前，被告确实未曾见过《协议》（见尚永祥证明材料为证），更不清楚《协议》的全部内容，但原告有《协议》并明知《协议》的全部内容，为逃避对自己不利的违约责任义务和安全生产事故赔偿责任义务，却故意隐瞒不出示《协议》，诱使被告在2013年12底算帐时，违背了自己的真实意愿而做出了遗漏原告的违约责任义务和原告的安全责任事故赔偿责任义务的错误结算结果，导致2014年8月12日又根据2013年12月底错误结算结果，而错误地给原告打下了本不欠其钱，又不该打的101000元承 7

包费欠条。 2014年8月15日，被告见到隧道窑董事长尚永祥说起写欠条一事，尚永祥才给了被告《协议》（有尚永祥的证明材料为证），被告认真看了一下《协议》，才明白《协议》第二条约定了产品不合格率，第三条约定了原告承包任务数，第四条约定安生产事故责任分配和第五条约定的违约责任，被告此时才恍然大悟，发现自己被原告欺诈了，自己不仅不欠原告钱，原告反而欠被告很多钱，写那欠条，是在太冤枉了。 根据公平、诚实、信用原则，又根据《民法通则》第58条规定及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条规定，显然，原告欺诈了被告。所以，请人民法院依法判决被告所写101000元承包费欠条无效。 六、应驳回原告的诉讼请求。 庭审中原告与被告都承认欠条101000元承包费，是按2013年成品砖总产量3228.18万块乘以每块四分二计算出承包费后，原告支取承包费的余额。显然，2013年12月底算帐时并没有涉及履行《协议》第五条约定原告不达产量违约金7718.2元，生产次品砖违约金76900元和次品砖不计数量多算承包费而应返还被告64596元，及原告应承担余庆成死亡安全生产事 8

故连带责任，应返还被告已全额垫付超出自己责任的赔偿152800元。也就是说，以上共计302014.2元，在2013年12底算帐时并未计算在内，在2014年8月12日被告给原告打欠条也一直遗漏没有计算在内，依法需要原告予以履行义务。并且302014.2元与欠条101000元相抵后，即原告履行期法定义务后，原告反而欠被告201014.2元。所以，在本案中，被告不仅不欠原告钱，反而是一个还欠被告20多万元钱。 根据《协议》约定、根据民法公平原则及《合同法》第107条规定、《安全生产法》第86条规定、《侵权责任法》第13条、第14条规定，请人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。

被告代理人：吕瑞芳 2014年9月19日