第三国强制性规范在国际私法中的适用

涉外合同适用第三国法

篇一：甲公司和A国乙公司在我国境内设立一合作企业,双方经协商签订的合同中明确

一、整体解读

试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。

1．回归教材，注重基础

试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。

2．适当设置题目难度与区分度

选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。

3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察

在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。

篇二：第三学期 国际私法学 第十章

第三学期国际私法学

第十章 合同之债的法律适用

D、双方发生争议后 E、人民法院作成调解书时

2、我国法律规定，涉外经济合同当事人可以选择的法律包括

A、现行实体法 B、现行程序法 C、现行冲突法 D、国际条约 E、国际惯例

3、根据我国司法解释的规定：涉外合同的争议包括的形有

实用标准

文案大全 2010年我国台湾《涉外民事法律适用法》第29条规定：“依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应1、"在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。"这是（A. 单边冲突规范 ） 。

2、"中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。"在这一冲突规范中，从结构上看，其范围是 （C.

中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 ） 。

3、3、（A. 《世界版权公约》） 对版权实行附条件的自动保护原则。

4、（A. 冲突规范） 是国际私法的核心规范。

5、（A. 巴托鲁斯的法则区别说） 中最早出现了物之所在地法原则的萌芽。

6、（B. 凯弗斯）在自己的学说中提出了虚假冲突和真实冲突的概念。

7、（C. 19世纪末） 开始，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。

8、 （C. 国内立法） 是国际私法渊源的最早表现形式。

9、 （C. 静态法律冲突） 一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。

10、（C.

戴西）在自己的学说中提出，英国法院从不执行外国法，如果有时执行外国法，那么执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。

11、（ D. 《冲突法重述（第二次）》）确立了最密切联系说。

12、 （D. 萨维尼）在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》中提出了法律关系本座说。

13、 《保护工业产权巴黎公约》规定驰名商标（D. 自动获得保护） 。

14、 《保护工业产权巴黎公约》规定应提供给该公约缔约方的国民（B. 国民待遇） 。

15、

《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》规定，对于录音制品制作者给予的保护期最低为不短于（B. 录音制品载有的声音首次被固定之年年底，或从录音制品首次出版之年年底起20年） 。

16、 《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》规定对各成员国对作者的最低保护期限为（A. 作者有生之年加死后50年；如作者难以确定，不少于作品发表之日起50年） 。

国际私法法律适用——我国相关规定总结

第一部分：民事能力（权利能力 行为能力 ）的法律适用

一、自然人权利能力：我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。

二、自然人行为能力：《民法通则》143条“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”

《民通意见》“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。”

《票据法》“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”

三、法人的权利能力和行为能力：《民通意见》184条“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。）

第二部分：物权法律关系的法律适用：

一、不动产物权：《民法通则》144条“不动产的所有权，使用不动产所在地法律。”《民通意见》“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”

二、动产物权：《海商法》“船舶所有权的取得、转让和消灭，使用船旗国法律。”“船舶抵押权使用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者期间，设立船舶抵押权的，使用原船舶登记地法律。”“船舶优先权，使用受理案件的法院所在地的法律。”

《民用航空器法》“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”

摘要：“直接适用的法”是国际私法上一个较新的理论，其重视对国家和社会重大利益的直接保护，丰富了传统国际私法的发展，发展了当代国际私法的理论体系。我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第四条对强制性规定的直接适用作出了明确规定，这是我国第一次在立法层面上对此问题作出规定，对我国国际私法的完善具有重要的意义。但是，我国对此问题在立法上仍然存在着一些不足，这就需要我们在借鉴他国立法的基础上，对其不断加以完善。关键词：“直接适用的法”；法律适用法；强制性规定中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1671-6132（2011）07-0014-05论国际私法中“直接适用的法”

———兼评《涉外民事关系法律适用法》第4条

张敏1万福良2（中国政法大学国际法学院，北京100088）

收稿日期：2011-05-18作者简介：1.张敏（1988—），女，河南郑州人，中国政法大学国际法学院硕士研究生；2.万福良（1973—），男，河南信阳人，中国政法大学国际法学院博士研究生。2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），该法已于2011年4月1日起开始施行。这是新中国成立以来首部的国际私法法典，该法的颁布是我国在全球化背景下适应时代发展的必然产物，对中国的法制建设与和谐发展起到了重要的推动作用。作为中国第一部国际私法法规，《法律适用法》在总结我国立法和司法实践的基础上，广泛地吸收了当代国际私法先进理论，并且成功地借鉴了他国先进的立法经验，其地位和作用是不言而喻的。《法律适用法》第四条的规定是关于强制性规定的直接适用，这是我国第一次在立法上肯定“直接适用的法”，对完善我国的国际私法结构、保护我国在国际交往中的国家利益具有重大的意义。“直接适用的法”作为国际私法上较新的理论之一，其重视对国家和社会重大利益的直接保护，体现了国家对私人经济生活的规范，改变了传统冲突规范一统天下的局面，给国际私法的当代化注入新的发展活力。为了解该理论的形成与发展，有必要对其进行深入探讨。一、“直接适用的法”之理论形成（一）“直接适用的法”之产生背景“直接适用的法”是强制性规范的典型代表，也是一国法律直接适用理论的产生基础与归宿。要深入研究“直接适用的法”之理论形成，首先需对其背景加以介绍。“直接适用的法”是20世纪50年代进入人们视野的一种新理论。随着二战后现代福利国家的兴起，以及20世纪30年代资本主义经济危机的影响，凯恩斯的国家干预主义在国家的经济生活中占据了主导地位，国家对经济生活各个领域的控制日益加强，国家这只看不见的手所发挥调控作用的范围越来越广。在私法领域，西方工业化国家的立法者都试图规范经济生活，调整其中各种不平衡的社会关系，导致在生产、分配、交换、消费的各个环节上都有国家干预的介入。［1］（页393）由此到了20世纪，国家公共权力开始频繁地介入私人的经济生活。由于在法律领域内出现了体现国家利益和政策主张的规范，国际私法作为一国的法律规范必然也受其影响。20世纪法律发展最重要的特征之一即是传统的公法和私法的界线渐趋模糊，两者的中间地带或者更准确地说是混合地带得到了前所未有的拓展，中间那混合地带的法律便构成了一个新的法律部门即经济法的重要内容。［2］（页256）正是在此背景下，法国学者弗朗西斯卡基（Franceskis）采用经验主义的方法，在法国以往的司法实践中发现了此类法律规范。弗朗西斯卡基在其1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》南阳师范学院学报（社会科学版）JournalofNanyangNormalUniversity（SocialSciences）第10卷第7期2011年7月Vol.10No.7July.2011中首次提出了“直接适用的法”（loid’applicationim-mediate）这一概念。［3］（页323）值得注意的是，弗朗西斯卡斯并不是从理性主义的角度提出这一概念的，他是在总结以往法国实践的基础上所得出的结论，也就是说“直接适用的法”在实践中早已有之，只不过未形成系统的理论。（二）“直接适用的法”的含义及特征弗朗西斯卡基指出，随着国家职能的转变及其在经济生活中作用的提高，国家对经济的干预与日俱增，为了能够在国际民商事交往中更好地保护国家和社会利益，国家制定的具有强制性的法律规范在调整国际民商事关系时，可以绕过传统的法律选择规范，直接适用于该国际民商事法律关系，这就是所谓的“直接适用的法”。［4］（页323）在我国，韩德培教授是最早引入“直接适用的法”的学者，他在其《国际私法的晚近发展趋势》一文中首次使用了“直接适用的法”这种称谓。随之，“直接适用的法”这一理论引起了我国学者的探讨。韩德培教授认为有些法律规则适用于具有国际性的案件（即指具有涉外因素的案件），对制定该法律规则的国家来说，有着很重要的意义，以致该国需要适用这种规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件。［5］（页14-15）肖永平教授则认为：在某国际性民商事案件中，涉及该国具有强制适用效力的规范，无须援引法院地冲突规范，而必须径自直接适用于该案件。这种法律规范就称之为“直接适用的法”。［6］（页46-57）虽然关于“直接适用的法”之定义是见仁见智，但学者们对其特点的认识则较为一致。“直接适用的法”其实是一种不同于传统冲突规范的新的法律规范，它与传统的冲突规范相比，具有如下特征：1.从法律适用的方式来看，“直接适用的法”在适用于具体的案件时，无须通过冲突规范的指引就可直接适用于解决国际民商事争议，而这也是“直接适用的法”与传统冲突规范的最大区别。2.“直接适用的法”涉及的是与一国社会、政治、经济重大利益有关的强制性规范，它并不适用于国际私法的各个领域。通常来说，这类规范常常与国家主管部门管理经济的有关规范结合在一起，如反垄断法、外汇管制法规、贸易管制法规等。3.“直接适用的法”不是一个确切和完整的法律体系，它散见于各个法律规范之中，尤其是那些体现国家对私人经济生活干预的法律规范中，其不仅包括私法，也包括公法。4.“直接适用的法”具有强制优先适用的效力，当事人不能通过意思自治对其加以损抑，并且由其自身规定其所适用的范围。“直接适用的法”的出现，突破了传统上由冲突规范主导国际私法的局面，丰富了国际私法规范的类别，对于国际私法的发展具有重要意义。但也正是由于“直接适用的法”所具有的独特属性，导致其与意思自治和公共秩序等概念之间的界限模糊不清。为了更全面地了解“直接适用的法”，首先要理清其与相关概念之间的界限。二、“直接适用的法”与相关概念（一）“直接适用的法”与意思自治原则国际私法上的意思自治原则主要体现在合同领域，指合同双方当事人可以协议选择支配其合同的准据法。这一理论最早由法国学者杜摩兰在其著作《巴黎习惯法评述》中提出，并且推动了连接点的软化和国际私法的发展。因此，其作为合同领域法律适用的一项首要原则被世界绝大多数国家的立法和国际条约所肯定。然而意思自治原则作为合同领域的一项重要原则，其重视的是经济活动的效率，体现的是私法自由和国家对私权利的肯定，而“直接适用的法”体现的是对社会利益的保护。由此，“直接适用的法”和意思自治的矛盾就凸现出来。“直接适用的法”体现的是国家的管制和公权力的运用，而意思自治体现的是国家的放任和对私权利的保护。正是由于上述差异的存在，有学者将“直接适用的法”与意思自治对立起来。但是，笔者认为虽然“直接适用的法”从一定程度上限制了意思自治的运用，使其具有优先适用的效力，但是仅仅看到二者的冲突是不够的。从实质上看，“直接适用的法”是对意思自治原则外部范围的一种界定。随着保护弱者利益原则成为国际私法的原则之一，在一些特别的领域，为了保护弱势当事人和实现国际私法的实体正义，就需要对意思自治原则加以限制，“直接适用的法”也正是在此种背景下发挥作用的。因此我们说若当事人的意思自治与“直接适用的法”相冲突时，“直接适用的法”应该予以优先适用。“直接适用的法”作为意思自治原则的限制方法之一，已经为大多数国家的立法乃至国际条约所认可。如1980年《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》第3条第3款规定，“当事人选择了某一外国法律，不论其是否同时选择了外国法院；如果在选择时，一切与当时情况有关的其他因素都只与一个国家有联系，这个事实不应影响该国法律中不得由合张敏，万福良：论国际私法中“直接适用的法”2011年第7期·15·同所减损的那部分法律规则的适用，以下称之为“强制性规则”。［7］（页30）（二）“直接适用的法”与公共秩序保留公共秩序保留是国际私法的一项基本制度，是保护国家利益的安全阀。每一条“直接适用的法”背后都隐藏着立法者的公共政策和法律基本原则，因此“直接适用的法”不可能完全与公共秩序毫无干系。公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。［8］（页141）公共秩序保留的作用主要有两方面：一是间接限制外国法的适用，采用公共秩序的积极功能，在有关法律中，明确规定该国内立法强制地、直接地适用于涉外民事关系；二是直接限制外国法的适用，即在本国的冲突规范中明确规定，凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触，则不予采用。正是由于“直接适用的法”与积极的公共秩序作用相同，有人认为可将“直接适用的法”归入传统国际私法中“积极的公共秩序”范畴。虽然“直接适用的法”在其产生之初是包含在公共秩序的范畴之内的，但是随着国家对私权利的干预，使得“直接适用的法”得以形成并从公共秩序中脱离出来。国外一些学者早就意识到了二者的区别，如法国国际私法学者瓦莱利在其《国际私法手册》中明确规定：“公共秩序法”不应该与强制性规范或禁止性规范相混淆。因为只有部分规范，而不是全部规范具有这种被绝对适用的性质。［9］（页398）从本质上看，公共秩序保留和“直接适用的法”之间存在以下差异：1.二者解决涉外民商事争议的思路不同。“直接适用的法”关注的是内国强制性规范的适用，其并不关心外国法的内容及其适用结果；而公共秩序保留是法官根据冲突规范的指引，并对该外国法进行考量后发现其与法院地的重大利益、法律的基本原则相抵触从而拒绝适用的，因此它是在考察了外国法本身的规定后作出的结论，其出发点是建立在适用外国法的基础上。2.冲突规范在其中的作用不同。“直接适用的法”直接适用于某一国际民商事争议，无须依据冲突规范的指引，而公共秩序保留则不同，其之所以能够排除外国法，正是因为根据冲突规范援引的准据法与法院地的公共秩序相抵触。3.二者适用的结果不同。根据“直接适用的法”来调整某一涉外民商事关系，如果法院拒绝某一外国的“直接适用的法”，一般会根据法院地的冲突规范来寻找准据法；而如果根据公共秩序保留拒绝外国法的适用后，一般直接以法院地法来代替。综上所述，公共秩序保留制度是一国有关外国法适用的最后的安全阀，其主要的作用在于排除外国法的适用，而“直接适用的法”则更多着眼于本国的强制性规定。但不可否认的是，如果一国“直接适用的法”的范围包括外国的“直接适用的法”，且该外国的“直接适用的法”违反了法院地国的公共秩序，法院地国可以公共秩序保留制度来阻却“外国直接适用的法”的适用。三、《法律适用法》关于“直接适用的法”之规定评介2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》第四条是我国关于强制性规范直接适用的规定。该法规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这是中国第一次对强制性规范在立法中作出明确规定，体现了我国国际私法立法与世界的接轨，符合国际私法发展的总体趋势，具有可圈可点之处。（一）《法律适用法》关于强制性规定适用的优点1.《法律适用法》第一次从立法层面上对国际私法上的强制性规定给予认可，并将其置于一般规定之中，充分表明了我国对强制性规定直接适用的肯定。强制性规定以全新的视角为我们提供了保护自身利益的手段，它使那些调整重大法律关系的强制性规则在国际民商事交往中得以直接适用，从而有效保护了国家和社会的整体利益。对强制性规定的直接适用充分体现了我国学者及立法者对“直接适用的法”认识的深化，推动了我国国际私法的发展，符合国际私法的立法趋势。2.《法律适用法》将强制性规定的适用放在了第三条“意思自治”之后和第五条“公共秩序保留”之前，体现了立法者在立法逻辑上的严谨性。通过上文对“直接适用的法”与当事人意思自治的分析可知“直接适用的法”是对当事人意思自治的一种限制，是对当事人意思自治所适用的外部范围的界定。若当事人通过意思自治所选择的法律与法院地国的“直接适用的法”相抵触时，意思自治要让位于“直接适用的法”，因此可以得出“直接适用的法”的效力高于当事人的意思自治。同理，通过上文对“直接适用的法”与公共秩序保留的分析，“直接适用的法”是从积极意义上肯定内国的法律规范的效力的，而公共秩序保留则主要是消极地排除外国法的适用的，将南阳师范学院学报（社会科学版）·16·2011年第7期