最新优先股股东权利保护的路径之争

优先股股东权利保护的路径之争论文基本情况介绍题目：优先股制度中的权益平衡问题：以公司合并收益分配为例Title: The Balance of Rights and Interests in Preferred Stock Regime: A Case Study on Benefit Distribution of Corporation Merger摘要：就如何平衡优先股和普通股两类股东的权益问题，当前的制度设计采取了非此即彼的思维模式：如果公司章程有规定，按合同法机制处理；如果公司章程未作规定，则按资本多数决来处理。

对于不适宜通过章程预先确定的公司合并收益分配事项而言，上述规定过于简单，有可能导致权利滥用。

为此，应引入信义义务，弱化形式主义要求，在保护优先股股东权益和保证公司正常经营之间寻求平衡。

关键词：优先股资本多数决权利滥用信义义务Abstract: As to the issue of balancing the rights and interests between common and preferred stockholders, the current regime adopts the dichotomy-thinking pattern: in case of stipulation in corporation charter, contract law follows, in case of non-stipulation in corporation charter, capital majority rule follows. As to benefit distribution of corporate merger, which is not adaptive to be stipulated in corporation charter in advance, the aforesaid rules is too simple and are inclined to be abused. Given that, it is desirable to introduce fiduciary duty and weaken the formal requirement for keeping balance between the protection of preferred stockholder’s rights and interests and the warrant of normal operation of corporation.Keywords: Preferred Stock; Capital Majority Rule; Abuse of Right; Fiduciary Duty优先股制度中的权益平衡问题：以公司合并收益分配为例摘要：就如何平衡优先股和普通股两类股东的权益问题，当前的制度设计采取了非此即彼的思维模式：如果公司章程有规定，按合同法机制处理；如果公司章程未作规定，则按资本多数决来处理。

对于不适宜通过章程预先确定的公司合并收益分配事项而言，上述规定过于简单，有可能导致权利滥用。

为此，应引入信义义务，弱化形式主义要求，在保护优先股股东权益和保证公司正常经营之间寻求平衡。

关键词：优先股资本多数决权利滥用信义义务与其他国家相比，中国优先股市场的发展处于停滞状态。

其制度因素之一在于政府对各类金融活动采取压制策略，如果法律未有明文规定以及获得相关机关的许可，一项融资活动很有可能被定性为非法金融业务活动，进而遭致取缔。

有鉴于此，实务界和学术界一直提倡将优先股合法化。

随着《国务院关于开展优先股试点指导意见》（“优先股指导意见”）的出台，1上述合法性争议得以告一段落。

问题在于，合法化仅仅是引入优先股的第一步，如果不能在法律层面妥善地解决优先股与普通股之间的利益冲突关系，则不仅优先股市场难以得到发展，反而还会扰乱现有的公司治理模式。

有鉴于此，在起草《优先股试点管理办法（征求意见稿）》时，中国证监会特别强调，其遵守的原则包括：“保护投资者合法权益，充分考虑普通股和优先股两类股东权益的平衡”，以及“坚持市场化原则，在制度设计上预留空间以满足不同发行人和投资者的需求”。

22014年3月21日，证监会公布并实施《优先股试点管理办法》，正式开启了中国资本市场的优先股时代。

3“优先股指导意见”和《优先股试点管理办法》就如何平衡普通股和优先股两类股东权益作出了较为详细的规定。

其制度特色之一在于综合运用合同法和公司法救济途径保护优先股股东权益。

问题在于，相关制度设计过于强调权利救济的形式要件，在公司合并的情况下，不仅优先股股东权益难以得到保障，公司运营也会因此而受到影响。

因此，在试点期间，应密切关注相关形式要件的负面影响，并引入公司法的信义义务缓和可能存在的冲突。

一、优先股股东权利保护的制度设计1国发〔2013〕46号。

2除此之外，还有一项平稳起步原则。

/pub/zjhpublic/G0*******/ndbg/201312/t20131213_239901.htm。

3证监会令[第97号]。

就如何平衡优先股和普通股两类股东权益，“优先股指导意见”和《优先股试点管理办法》基本持有同一思路。

其中“优先股指导意见”划定了一些制度底线，而《优先股试点管理办法》则在此底线上，根据发行人的不同情况，作出了相应的细化。

根据“优先股指导意见”，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。

相关的制度设计也主要围绕权利的优先和限制这两个方面而展开。

（一）优先股权权利的优先性优先股的优先性体现在两个方面：分配利润和分配公司剩余财产。

就如何优先分配公司利润问题，“优先股指导意见”指出，“优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。

公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。

”对于分配公司利润的具体方式，“优先股指导意见”提出了严格的形式要求，即公司应在公司章程中明确优先股利润分配事项，如优先股股息是否浮动、是否强制分配、是否差额累积、是否参与剩余利润分配等。

其中，如果公开发行优先股，则应当在公司章程中规定以下事项：（1）采取固定股息率；（2）在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息；（3）未向优先股股东足额派发股息的差额部分应当累积到下一会计年度；（4）优先股股东按照约定的股息率分配股息后，不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。

4就如何分配剩余财产问题，“优先股指导意见”同样强调章程规定的重要性，即公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，“应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

”《优先股试点管理办法》延续了“优先股指导意见”通过章程规定优先股股东权利的规制模式。

该办法第8条规定，发行优先股的公司除按“优先股指导意见“制定章程有关条款外，还应当按本办法在章程中明确优先股股东的有关权利和义务”。

具体包括：第9条规定，就参与剩余利润分配的优先股，“公司章程应明确优先股股东参与剩余利润分配的比例、条件等事项”；第16条规定，公司章程中规定优先股采用固定股息率的，可以在优先股存续期内采取相同的固定股息率，或明确每年的固定股息率，各年度的股息率可以不同；公司章程中规定优先股采用浮动股息率的，应当明确优先股存续期内票面股息率的计算方法。

4但是，商业银行发行优先股补充资本的，可就上述第（2）项和第（3）项事项另行规定。

根据上述规定，可以认为，优先股股东的优先权，必须通过章程明示。

这也意味着，如果相关权利未能规定在章程中，则优先股股东无从主张权利的优先性。

（二）优先股权利的限制性优先股权利的限制性主要体现在两个方面：优先股的转化和回购以及优先股表决权的限制和恢复。

就优先股的转化和回购问题，“优先股指导意见”规定，“公司可以在公司章程中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。

转换选择权或回购选择权可规定由发行人或优先股股东行使。

”5第13条则进一步规定，“发行人回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情况，并应在公司章程和招股文件中规定其具体条件。

”据此，如果优先股股东要求回售优先股，则必须以章程和招股文件作为权利依据。

就表决权的限制问题，“优先股指导意见”规定，除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。

上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。

就上述关于特定事项表决权的规定，《优先股试点管理办法》全文照抄，没有变动和添加。

需要指出的是，上述第（1）项和第（4）项同优先股直接相关，而第（2）项和第（3）项仅与优先股股东的权利维护存在间接关系。

之所以将第（2）项和第（3）项囊括进来，显然是为了防止公司利用此类事项（公司重大行为）规避其对优先股的义务。

在“优先股指导意见”和《优先股试点管理办法》中，表决权的恢复具有特殊含义，即“公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。

”与上述特定事项表决权有所不同，表决权的恢复赋予优先股股东积极的公司管理决策权，而非消极的否决权。

（三）优先股股东权利的制度特色通过上述规定，“优先股指导意见”和《优先股试点管理办法》所构建的优先股股东权利制度具有如下几个特色：其一，具有鲜明的形式主义。

无论是分配利润，还是分配公司剩余财产，甚至是回售优先股，优先股股东必须以公司章程的相关规定为权利依据。

5为防止制度套利，《优先股试点管理办法》第33条禁止上市公司发行可转换优先股。

其二，特定事项表决权的门槛较低，且威力巨大。

与表决权的恢复不同，优先股股东就特定事项拥有表决权，并且享有分类否决权。

这意味，就上述5类公司管理事项，即使优先股在整个公司资本结构中的相对比例较小，相关优先股股东依然可利用分类否决权影响整个公司的经营管理。

其三，严格的行政管控。

就上市公司申请发行优先股，应当参照《上市公司证券发行管理办法》和《证券发行与承销管理办法》的规定。