TMT行业专利法律服务操作指引(2015)

TMT行业专利法律服务操作指引（2014 ） （本指引于2014年12月14日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过。） 总则

一、 制定目的 为促进本市律师为TMT行业提供专利法律服务，特制定本指引。本指引由 上海律协信息网络与高新技术业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定， 仅供本市律师代理TMT行业专利法律服务时参考。

二、 特别说明 本法律服务指引中所称TMT是电信、媒体和科技（Telecommunication Media，Tech no logy ）三个行业英文单词的首字母的缩写，即 TMT代表了以 移动互联

网、社交网络、新媒体和电子商务为主的高新技术行业。

当代TMT行业与传统行业相比，具有自身的特点。在技术层面上，当 代TMT行业的兴起和发展离不开互联网的诞生和普及；互联网作为一架中 间桥梁，将TMT行业中的有形产品和无形产品紧密地连接在一起；其中， 有形产品主要是指为无形产品提供载体和支撑的电子产品，如个人计算机、 手机、通信设备；无形产品是指运营在前述电子设备上的为消费者提供沟 通、娱乐、信息和交易的服务类应用软件产品，如手机支付、交友平台、 搜索引擎、网络游戏等。在行业或产业经济层面，当代 TMT行业与传统的 消费品和服务类行业的不同之处在于， TMT行业满足消费者信息交流和信 息融合的需求，往往位于产服务业的价值链的高端，该行业的科技含量较 高，但也常常处于剧烈变动中。著名的摩尔定律即总结反映了 TMT行业技 术及产业进步的革命性乃至颠覆性。

正是由于TMT行业以上的特点，针对TMT行业的专利法律服务亦有其 特色，这也是本服务指引试图覆盖的内容。

中国专利法体系简介 一、专利权介绍 （一）专利权 专利权是指一个国家或地区专利主管机关依法授予专利申请人或其专利申 请权继承人在法定时间中，在该国（或地区）地域内享有的对相应发明创造的独 占性的权利，即在专利权存续期间，未经权利人许可，他人不得实施其专利，特 别是为生产经营实施其专利。

（二）我国专利法保护的专利类型 我国现行专利法规定了三种专利权，即将专利分为发明专利、实用新型专利 和外观设计专利三种类型 发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。发明专利既保护产 品发明，也保护方法发明以及用途发明。产品发明是指仪表、机器、设备、装置 或者液态、气态、粉末状物质等人类创造的有形物。方法发明是指制造特定产品 或者实现特定技术目标采用的工艺流程、 制造方法、技术手段以及开拓性的用途 的发明创造。

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术 方案。实用新型必须是产品发明创造，而方法发明创造及用途发明创造都不能申 请实用新型专利；实用新型必须是具有固定形状和构造的产品发明创造； 没有固 定形状和构造的气态、液态和粉末、颗粒状物质以及单纯的线路等不能申请实用 新型专利。

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合 作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。 外观设计是一种以工业应用为目的， 依附于以具体工业方法生产之产品的美学设计， 可以是形状、图案、色彩三种要 素的多重组合设计，但不包括主要起标识作用的平面印刷品的图案、 色彩或者二 者的结合设计。需特别注意，外观设计专利保护对象只是产品外观的美学设计， 并不涉及产品的技术内涵。

由上所述可知，三种专利权的保护客体范围并不相同，发明的客体保护逻辑 上外延最为广阔，而外观设计的保护客体则与发明和实用新型的客体内容内涵不 一致。这也是很多国家，并不将外观设计放入专利法体系的重要原因。

（三）我国专利权的期限 我国专利法规定：发明专利权期限为 20年，实用新型专利权和外观设计专 利权期限都为10年，保护期限都从专利申请日起算。但是如果更确切地讲，我 国各类专利权的专利权实际保护期限要比上述年限短一些。 例如发明专利申请共 经历了三个阶段，先是提出申请，再是专利申请文件早期公开，最后是批准授权 与否。在提出申请至早期公开这一阶段专利申请的技术内容还是保密的， 法律只 保护专利申请人因“申请在先”而依法产生的“先申请权益”，但对已申请专利 的技术内容没有实质的专利权保护，这一阶段对相关技术内容的保护，仍然适用 于技术秘密保护的法律规定。在早期公开至批准授权与否这一阶段中， 我国专利 法规定只给予专利申请人以“临时保护”，即“申请人可以要求实施其发明的单 位或者个人支付适当的费用”，但并非完整的专利保护。直到正式授予发明专利 权后，专利申请人才真正成为法律意义上的专利权人， 享有完整的法律意义上的 专利权。所以，发明专利权的全面法律保护期限实际上应当从授予专利权日起开 始。同理，实用新型专利权和外观设计专利权的全面法律保护期限也始于专利权 授予日。

二、专利法律保护 （一）我国专利权保护的客体 发明和实用新型的保护客体是技术方案， 而外观设计的保护客体是适于工业 应用的美学设计。并非所有的发明创造都能够被授予专利权，根据我国专利法， 首先，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权； 其次，对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和

方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种一但其生产方法， 可以依照专利法规定授予专利权；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六） 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

（二） 我国专利权保护的内容 我国专利法规定：发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定的以外，任 何单位或者个人未经专利权人许可， 都不得实施其专利，即不得为生产经营目的 制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、 许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实 施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利 产品。

我国专利法还规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内 容为准，说明书及附图可以用以解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范 围则以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准， 简要说明可以用于解 释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

（三） 我国专利行政管理机构介绍 根据《专利法》第3条的规定，国务院专利行政部门即国家知识产权局管理 全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。国家知识产权局 包括各审查部门，其工作职能为受理和审查专利申请并依法授予专利权； 专利复 审委员会，其工作职能为受理专利复审和无效工作。

省、市、县（含县级市、区）人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域 内的专利管理工作。 三、与专利有关的主要法律规定及国际 条约 （一）我国专利立法、相关规定 1、 《中华人民共和国专利法》（198541施行；第一次修改后1993.1.1 施行；第

二次修改后2001.7.1施行，第三次修改后2009.10.1起施行）

2、 《中华人民共和国民法通则》（1987.1.1施行）

3、 《中华人民共和国刑法》（1997.10.1施行）

4、 《中华人民共和国侵权责任法》（2010.7.1施行）

5、 《专利法实施细则》（2010.1.9施行）

6、 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》

（2001.7.1 施行） 7、 《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规

定》（2001.7.1施行） 8、 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（ 1992.2.9 施

行）

9、 《最高人民法院关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》 （1987629 施行） 10、 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具 体应用法

律若干问题的解释》（2004.11.2施行）

11、 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解 释》（2010年1月1日起施行）

12、 《专利代理条例》（1985.9.12 ;第一次修改后1991.4.1施行）

13、 《专利行政执法办法》（2011.2.1施行）

14、 《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2010.4.1施行）

15、 《国防专利条例》（2004.11.1起施行

）

16、 《审查指南》（2010年新版

）

17、 《国家知识产权局行政复议规程》（2012.9.1起施行）

18、 《专利权质押登记办法》（2010.10.1施行）

（二）国际条约 除上述与专利相关的主要法律法规和司法解释外， 关于与专利相关的国际条 约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1993年加入《专利合作 公约》（PCT）, 2001年加入世贸组织 WTO，我国承诺履行《与贸易有关的 知识产权协议》（TRIPS）。

1、PCT协议介绍