民事诉讼法司法解释质疑之三十

民诉《解释》的重点、难点问题分析2012年修改《民事诉讼法》后，为正确贯彻实施《民事诉讼法》的新制度、新条文，总结司法实践经验，贯彻落实党的十八届四中全会精神，最高人民法院决定制定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）。

历经2年的起草工作，《解释》于2015年2月4日公布实施，对人民法院适用《民事诉讼法》相关问题作了全面、系统、具体的规定，成为最高人民法院有史以来参与制定的部门最多、条文最多、篇幅最长的司法解释，也是人民法院适用最广泛的司法解释。

《解释》中的新制度和新条文多，重点和难点问题也多。

为便于人民法院正确实施《解释》，本文就《解释》的重点、难点问题，以及在起草过程中对相关问题的研究论证情况作了全面的解析、说明。

一、《解释》的结构和制定原则起草《解释》首先要解决的问题是确定司法解释采用什么结构。

经研究论证，最高人民法院决定以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“92意见”）为蓝本，进行修改和完善。

1992年以来，“92意见” 是关于民事诉讼程序最全的司法解释。

之后最高人民法院又制定了很多单行司法解释。

这次起草《解释》会将这些解释的相关规定一并整合进来，但是要以“92意见”的逻辑构架来确定《解释》的结构。

在起草《解释》的过程中，收集到的问题很多，各庭室所草拟的条文总计超过1000条。

在制定《解释》时，我们坚持了两个原则。

一是坚持问题导向，而不是逻辑导向的原则。

《解释》就是要解决民事审判中遇到的问题。

它与立法不一样，立法要坚持逻辑导向，有些法律规定制定出来之后，虽然较长时间不用，但具有规范指引作用。

但制定司法解释，尤其是诉讼法司法解释的目的是就让各级法院在审判实践中使用，所以要坚持问题导向。

二是坚持合法性原则。

民事诉讼法司法解释质疑之十三开封楚女randan46201@【条文】《民诉法解释》第27条：当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。

当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

【修改】因保全受到损失提起的诉讼，采取保全措施所在地为侵权行为地。

【理由】（一）本解释第160条规定，采取诉前保全措施的人民法院与受理案件的人民法院（实际应为审理本案的人民法院，两者可能不一致。

在《民事诉讼法》第101条中称为“对本案有管辖权的人民法院”，在德国法上称为“本案法院”或者“审判本案的法院”，在台湾法上称为“本案管辖法院”）不一致的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院（应为审理本案的人民法院）。

诉前保全裁定视为受移送人民法院作出。

（二）申请人超过法定期间未起诉也未申请仲裁，申请人撤回保全申请，或者申请保全自始不当的，应当赔偿被申请人或者利害关系人。

具有这些情形，本案已起诉的，在本案判决中解决；本案未起诉或者需另案处理的，告知被申请人或者利害关系人可以提起诉讼或者另行起诉。

这里的需另案处理包括：1. 裁定不予受理或者驳回起诉的，不存在本案判决。

2. 支付令失效未转入诉讼程序的案件，申请人自收到终结督促程序的裁定之日起一个月内未起诉，解除申请支付令前已采取的财产保全的，不存在本案判决。

3. 上诉期间裁定保全后当事人未上诉，或者二审裁定保全的，无法在本案判决中解决赔偿问题（上诉期间或者二审期间采取保全措施的，被申请人可以将保全损害作为债务抵销的情事变更，在审理终结后另行起诉请求变更本案判决。

台湾法规定保全损害赔偿在本案第一审言词辩论终结前解决，是保留对实体问题判决的上诉权，如果双方均同意由二审法院一并判决的，自然可以不另案起诉）。

民事诉讼法司法解释质疑之一百零六开封楚女randan46201@【条文】《民诉法解释》第208条第3款：立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

【修改】立案后发现当事人无诉权，包括无当事人资格、无法律上利益、存在既判事由和其他无诉权情形，不属于民事诉讼范围，不属于受诉人民法院管辖且不能裁定移送，或者重复起诉的，裁定驳回起诉；能够补正的，限期补正。

当事人可以就诉的合法与否进行辩论。

【理由】（一）诉讼要件是原告提起合法诉讼所需要满足的条件，也是进行本案审理及判决的前提条件，又称诉的合法性要件。

诉讼要件包括当事人资格、法律上利益、没有既判事由和其他无诉权情形，属于民事诉讼范围、受诉法院有管辖权（包括国内司法裁判权）、不属于重复系属等，其中当事人适格和法律上利益是诉权的构成要件，也就是说，诉权要件是诉讼要件的组成部分。

不具备诉讼要件的，诉不合法，应裁定驳回起诉，能补正的限期补正。

德国法未直接规定诉讼要件，但规定了对当事人能力、诉讼能力法院要依职权调查，规定了确认之诉的特殊诉讼要件，以及对诉之合法与否可以进行辩论，并应作出裁定或者中间判决。

台湾法规定的诉讼要件内容包括当事人资格、是否属于法院管辖、有无既判事由、起诉是否符合程式。

《法国新民事诉讼法》第122条归纳了诉讼不受理的几种情形，包括无资格、无利益、时效期间已过、已过预定期限、属于既判事由的原因等，其诉讼请求不经实体审查而不予受理的任何理由，均构成诉讼不受理。

其中，无资格、无利益、既判事由、已过预定期限等具有公共秩序性质（见《法国民事诉讼法典》第125条第2款），属于法院依职权不受理；根据学者们的研究，诉讼时效经过使对方获得抗辩权，对方抗辩理由成立的，判决驳回诉讼请求而不是诉讼不受理。

（二）在德国法和台湾法上，有权利能力者有当事人能力；有当事人能力才有当事人资格；当事人有诉权，不仅要有资格还要有利益。

《法国民事诉讼法典》第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权是指他就该项请求之实体的陈述为法官听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利。

民事诉讼法司法解释质疑之一百三十六开封楚女randan46201@【条文】《民诉法解释》第274条：下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：（一）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷；（二）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；（三）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；（四）供用水、电、气、热力合同纠纷；（五）银行卡纠纷；（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；（八）物业、电信等服务合同纠纷；（九）其他金钱给付纠纷。

【修改】删除。

【理由】（一）所有金钱给付之诉，符合小额诉讼程序条件的均可适用小额诉讼程序，且仅对给付数额、时间、方式有争议（不涉及给付原因）的，无论数额大小，应当转为督促程序。

从这里也可看出，我国构建的小额诉讼程序，实际是不必要的，其与简易程序和督促程序是重叠的，而且由于程序保障上的缺陷（没有通常救济途径）而缺乏正当性，其公正性也是值得怀疑的。

（二）《民事诉讼法》规定的小额诉讼程序的适用条件仅与标的额有关，除要求必须是金钱给付之诉外，在案件类型上并没有限制。

但因小额诉讼程序缺乏公正性，司法解释只好在诉的类型上打主意，但这没什么用。

但下一条已经用排除法排除了不适用小额诉讼程序的情形，本解释没有必要。

《民诉法解释》第275条：下列案件，不适用小额诉讼程序审理：（一）人身关系、财产确权纠纷；（二）涉外民事纠纷；（三）知识产权纠纷；（四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；（五）其他不宜适用一审终审的纠纷。

《民诉法解释》第310条：人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。

【修改】下列案件，不适用小额诉讼程序：（一）非金钱给付之诉，包括执行异议之诉；（二）涉外民事诉讼；（三）涉知识产权的诉讼；（四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定意见有异议的诉讼。