民事诉讼法司法解释质疑之二百

民事诉讼法司法解释质疑之一百七十三

开封楚女 randan46201@

【条文】

《民诉法解释》第381条：

当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。

【修改】

当事人不服管辖异议终审裁定的，可以在收到裁定之日提出口头申请，并在十日内补充完善再审材料，第二审人民法院应暂停向原审人民法院送达；受理再审申请的人民法院应自受理之日起三十日内作出再审裁定。

【理由】

（一）《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，这里的裁定包括管辖异议裁定。虽然《德国民事诉讼法》、台湾“民事诉讼法”没有赋予被告管辖异议权，但并非说不存在对管辖权的异议。在德国法上，被告对诉的合法性可以提出责问，包括对管辖的责问，这种责问在《德国民事诉讼法》第538条中又被称为异议，由于它没有形成管辖权妨碍规范，因而只具有反驳性质，不会倒置举证责任。而我国规定了管辖异议，由于它形成了管辖权妨碍规范，使异议有了抗辩性质，从而将受诉法院无管辖权作为消极的诉讼要件，并依法将管辖事项的举证责任倒置给了被告。在德国，被告无正当理由在一审不提出责问的在控诉审也不得提出责问，这和我国也是相同的。对上告审（相当于三审），法院对案件的管辖或者管辖错误辨别不当，是绝对的上告理由。在台湾法上，违反专属管辖规定的，二审法院应以判决将案件移送于管辖法院。对三审，法院于权限（应指管辖权限）之有无辨别不当或违背专属管辖规定的，属于当然的违背法令情形。《德国民事诉讼法》第583条规定：“在提起再审之诉时，对于在被声明不服的判决之前由同一审级或下审级所为的裁判有不服的理由，如果被声明不服的判决是以该裁判为依据的，也可以同时提出该项不服的理由。”台湾“民事诉讼法”第498条规定：“为判决基础之裁判，如有前二条所定之情形者，得据以对于该判决提起再审之诉。”在德国，关于诉之合法与否的中间判决在上诉时视为终局判决，既可以单独上诉或者申请再审（这种情形与我国的管辖异议裁定没有任何区别），也可以与在此基础上作出的终局判决一起上诉或者申请再审（由于诉讼要件包括管辖要件，关于诉不合法的责问包括法院无管辖权的责问，关于诉之合法与否的中间判决也包括关于法院是否有管辖权的中间判决）。《德国民事诉讼法》第583条规定的“作为判决基础的裁判”，包括对原因事实和先决事项的中间判决，关于诉之合法与否的中间判决、移送裁定（对移送裁定只能抗告，不得提起控诉），这些裁判有提起再审之事由的，可以对在这些裁判基础上作出的终局判决提起再审之诉（见《德国民事诉讼法》第280条、第281条、第512条之1、第529条、第551条、第567条、第583条）。台湾“民事诉讼法”第498条规定的“为判决基础之裁判”，包括对原因事实和先决事项的中间判决、一审移送裁定和二审移送的中间判决，对在这些裁判基础上作出的终局判决也是可以提起再审之诉的（见台湾“民事诉讼法”第28条、第249条、第452条、第469条、第482条、第498条）。在法国，也规定了管辖权异议，且其条文达12条之多（第80条至第91条），详细规定了管辖权异议的审理及非常上诉等问题（法国法的管辖权异议不同于我国的管辖异议，我国民事诉讼法规定在一审可以提出管辖异议，法国民事诉讼法规定在一审可以提出管辖权抗辩，对管辖权抗辩作出的中间判决上诉的称为管辖权异议）。《法国新民事诉讼法典》第80条规定：“法官就管辖权做出宣告但没有对争议实体做出审理裁判前，对其裁判决定（指对管辖权抗辩作出的中间判决，笔者注）只能经管辖权异议途径攻击之；……”第87条规定：“……（上诉法院对管辖权异议的中间判决）向最高司法法院提起上诉的期限自判决通知之日起计算。”法国准许对管辖权异议的中间判决向最高司法法院提起上诉，与对产生既判事由的判决申请再审，以及与第三人异议一起，构成法国的非常上诉制度。故认为域外没有管辖异议裁定申请再审的立法例，由此限制管辖异议裁定申请再审，既不符合《民事诉讼法》，也没有法理根据，是对域外相关制度不够了解。本解释虽然没有明确规定管辖异议等裁定不得申请再审，但会给下级人民法院以及公众发出错误信号——如果确实隐含了管辖异议裁定不得申请再审，则限缩了申请再审的裁定范围，剥夺当事人的申请再审权，不符合“法不禁止即自由”的现代法治精神，不具有程序正当性，也不能产生像法律那样的效果。

2021.03.09 欧阳法创编

2021.03.09

2021.03.09 欧阳法创编

2021.03.09 民事诉讼法司法解释

时间：2021.03.09 创作：欧阳法

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》已于2008年11月10日由最高人民法院审判委员会第1453次会议通过，现予公布，自2008年12月1日起施行。

最高人民法院

二○○八年十一月二十五日

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释

(2008年11月10日最高人民法院审判委员会第1453次会议通过 法释〔2008〕14号)

为了保障当事人申请再审权利，规范审判监督程序，维护各方当事人的合法权益，根据2007年10月2021.03.09 欧阳法创编

2021.03.09

2021.03.09 欧阳法创编

2021.03.09 28日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》，结合审判实践，对审判监督程序中适用法律的若干问题作出如下解释：

第一条 当事人在民事诉讼法第一百八十四条规定的期限内，以民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由，向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的，上一级人民法院应当依法受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条最后一段：“发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出”这一法条，使枉法断案的法官生存的土壤更肥沃，使他们的生存有了法律保障

民事诉讼法司法解释（法释[2015]3号）初观——执行程序篇（5）

民事诉讼法司法解释（法释[2015]3号）初观——执行程序篇（5）

执行依据的效力通常仅及于其所载之当事人。然而，执行依据生效后义务主体因各种原因发生变动或要求给付的特定物脱离被执行人占有时，若仍严格坚持“既判力的相对性”，法院将无法有效采取执行措施，客观上造成执行依据实质落空；另行起诉以取得新的执行依据又将增加当事人的诉累。因此，在特定情形下，法律允许执行依据的效力扩张至其所载当事人的继受主体，学理上称为“执行依据效力主观范围的扩张”。又根据继受的情形，可将扩张所至的主体分为一般继受人和特定继受人。前者是因执行依据所载当事人死亡或者法人人格消灭而概括继受其权利义务的主体，后者则是由于法律行为等原因而继受诉讼标的的主体。

我国的“变更、追加被执行人”制度具有将执行依据效力主观范围扩张至一般继受人的功能。1991年《民诉法》第213条（2012年修法后为第232条）规定：作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务；作为被执行人的法人或其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。嗣《适用意见》以四个条文(第271至274条)将该制度加以细化。2015年《司法解释》第472至475条的规定承袭《适用意见》，变动不大。

第472条 依照民事诉讼法第二百三十二条规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。

本条涉及法人或其他组织作为被执行人时，因合并、分立、注销导致的变更。

根据《公司法》的规定，公司合并的，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或新设的公司承继（第175条）；公司分立的，分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但公司在分立前与债权人另有约定的除外（第177条）。这是作为被执行人的法人合并、分立后，变更被执行人的实体法基础。应当注意的是，1998年《执行规定》第79条所规定的分立后企业承担债务的方式与《公司法》的规定并不一致，无论是从新法优于旧法、还是法律与司法解释的效力层级上看，都应适用《公司法》。

民事诉讼法司法解释执行程序

民事诉讼法司法解释（执行程序）

为了依法及时有效地执行生效法律文书，维护当事人的合法权益，根据2007年10月修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)，结合人民法院执行工作实际，对执行程序中适用法律的若干问题作出如下解释：

第一条 申请执行人向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。

第二条 对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。

立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件;已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。

第三条 人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。

第四条 对人民法院采取财产保全措施的案件，申请执行人向采取保全措施的人民法院以外的其他有管辖权的人民法院申请执行的，采取保全措施的人民法院应当将保全的财产交执行法院处理。

第五条 执行过程中，当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百零二条的规定提出异议。

执行法院审查处理执行异议，应当自收到书面异议之日起十五日内作出裁定。

第六条 当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百零二条规定申请复议的，应当采取书面形式。 第七条 当事人、利害关系人申请复议的书面材料，可以通过执行法院转交，也可以直接向执行法院的上一级人民法院提交。

执行法院收到复议申请后，应当在五日内将复议所需的案卷材料报送上一级人民法院;上一级人民法院收到复议申请后，应当通知执行法院在五日内报送复议所需的案卷材料。